Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, 6º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51) 3213-3161 - Email: gmfatima@trf4.gov.br
Remessa Necessária Cível Nº 5008230-39.2020.4.04.7002/PR
RELATORA: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
PARTE AUTORA: J DA SILVA MOTTA & CIA LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO: WELINGTON EDUARDO LUDKE (OAB PR036906)
ADVOGADO: LUIZ CARNEIRO (OAB PR050260)
ADVOGADO: LUIZ CARNEIRO (OAB SC056784)
PARTE RÉ: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
INTERESSADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - CASCAVEL (IMPETRADO)
RELATÓRIO
Trata-se de mandado de segurança impetrado por J DA SILVA MOTTA & CIA LTDA, para o fim de "desobrigar a Impetrante de recolher qualquer valor a título de contribuição previdenciária, quota patronal e RAT/SAT e contribuição aos terceiros, fundadas no art. 22, incisos I e II, da Lei n° 8.212/91, incidente sobre a parcela paga a empregados despedidos a título de aviso-prévio indenizado; 15 (quinze) primeiros dias de afastamento por motivo de doença; e terço constitucional de férias, ordenando, ao mesmo tempo, que a autoridade coatora se abstenha de realizar a cobrança das aludidas contribuições previdenciárias".
Foi proferida sentença com parte dispositiva lançada nos seguintes termos:
III - Dispositivo
Ante o exposto, concedo parcialmente a segurança (CPC, art. 487, I), para determinar à autoridade impetrada que suspenda a exigibilidade da contribuição social (quota patronal, RAT e destinada a terceiros) incidente sobre as bverbas pagas a empregados da impetrante a título de: a) terço constitucional referentes a férias indenizadas, b) aviso prévio indenizado, e c) primeiros 15 (quinze) dias de afastamento por auxílio-doença (previdenciário e acidentário), declarando o direito da impetrante compensar (após o trânsito em jugado) os valores indevidamente recolhidos a esse título desde cinco anos antes da propositura da demanda, pela taxa SELIC.
Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei 12.016/2009).
Condeno a parte impetrada ao reembolso das custas processuais recolhidas pela parte impetrante.
Interposto recurso de apelação, intime-se a parte contrária para, querendo, apresentar contrarrazões e, na sequência, encaminhe-se o feito ao TRF-4.
Sentença sujeita ao reexame necessário (art. 14, §1º, da Lei 12.016/2009).
Sentença publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se.
Por força do reexame necessário, vieram os autos.
O MPF entendeu não ser o caso de se manifestar quanto ao mérito da ação.
VOTO
Contribuições destinadas ao SAT/RAT e a terceiros - Sistema S
À luz do disposto no artigo 240 da Constituição Federal e no inciso II do artigo 22 da Lei nº 8.212/91, a base de cálculo das contribuições ao SAT/RAT e das contribuições destinadas a terceiros é a folha de salários, correspondente à remuneração devida pelo empregador ao empregado.
Dessa forma, as conclusões referentes às contribuições previdenciárias patronais também se aplicam às contribuições destinadas ao SAT/RAT e a Terceiros, na medida em que a base de incidência das mesmas também é a folha de salários, da qual não fazem parte os valores pagos aos empregados a título de verba indenizatória.
Sendo inexigível a contribuição previdenciária sobre algumas das verbas aqui tratadas, conforme a natureza salarial ou indenizatória da verba que compõe a folha de salário, também o será a contribuição reflexa (SAT/RAT e "contribuição a terceiros" e acessórios), o que será a seguir analisado conjuntamente.
Terço constitucional de férias
O STF, em 28/08/2020, finalizou julgamento virtual do RE 1.072.485, cadastrado sob o Tema 985, cuja Repercussão Geral havia reconhecido, firmando tese nos seguintes termos:
Tema 985 - "É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias."
O acórdão referente ao julgamento de mérito do RE n° 1.072.485/PR foi publicado em 02/10/2020.
Em conformidade com o voto do RE n° 1.072.485/PR, do relator Min. Marco Aurélio, prevaleceu entendimento de que, no tocante às férias gozadas, diante da reconhecida habitualidade e o caráter remuneratório da totalidade do que percebido no mês de gozo das férias, é devida a incidência da contribuição social sobre o respectivo valor.
Porém, quanto às férias indenizadas, restou salientado no aludido julgamento, a natureza indenizatória da verba, uma vez que há disposição legal expressa na primeira parte da alínea “d” do § 9º do artigo 28 da Lei nº 8.212/1991 de que, nesse caso, as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional não integram o salário-de-contribuição.
Assim, o valor pago a título do terço constitucional de férias gozadas se sujeita à contribuição previdenciária.
Quanto a eventual pedido de suspensão/sobrestamento do feito até julgamento final do paradigma do Tema STF n° 985, impende salientar que a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal aplica-se de imediato, desde a publicação do acórdão, conforme determinado no art. 1.040, caput e inciso I, do CPC, sendo desnecessário aguardar-se o trânsito em julgado do leading case ou mesmo o julgamento de eventuais embargos declaratórios interpostos, com pedido de modulação de efeitos (v.g. Rcl 30996 TP/SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJe-164 DIVULG 13-08-2018 PUBLIC 14-08-2018).
Aviso prévio indenizado
A Lei nº 8.212/91 excluía expressamente o aviso prévio indenizado do salário de contribuição, nos seguintes termos:
Art. 28. (...)
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição: (...)
e) a importância recebida a título de aviso prévio indenizado, férias indenizadas, indenização por tempo de serviço e indenização a que se refere o art. 9° da Lei n° 7.238, de 29 de outubro de 1984;
Posteriormente, a Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997, revogou tal dispositivo. No entanto, a exclusão ainda permaneceu no ordenamento, em face do contido no Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999, que assim dispõe:
Art. 214. (...)
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição, exclusivamente: (...)
V - as importâncias recebidas a título de: (...)
f) aviso prévio indenizado;
Em 12/01/2009, sobreveio o Decreto nº 6.727, que revogou a alínea 'f' do inciso V do § 9º do artigo 214 do Decreto nº 3.048/1999. Assim, deixou de haver no ordenamento jurídico previsão expressa para a exclusão do aviso prévio indenizado do salário de contribuição.
Entretanto, entendo seja indevida a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado, diante da sua natureza indenizatória.
Com efeito, como a dispensa de cumprimento do aviso objetiva disponibilizar mais tempo ao empregado para a procura de novo emprego, não pode o aviso prévio indenizado ser enquadrado como salário. Aliás, em razão de sua eventualidade, também ajusta-se à previsão inserta no artigo 28, § 9º, alínea “e”, item 7, da Lei nº 8.212/91, não devendo, também por tal razão, integrar o salário de contribuição.
Nesse mesmo sentido, colaciono o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. (...) 2.2 Aviso prévio indenizado. A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011). A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento. Precedentes: REsp 1.198.964/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp 1.213.133/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 1º.12.2010; AgRg no REsp 1.205.593/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp 1.218.883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp 1.220.119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011. (...) (REsp 1230957 / RS, PRIMEIRA SEÇÃO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 18/03/2014)
Assim, estão a salvo da incidência da contribuição previdenciária as importâncias pagas a título de aviso prévio indenizado.
Contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador nos quinze primeiros dias de afastamento do empregado por motivo de doença ou acidente
Já está pacificado no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador relativamente aos quinze primeiros dias da licença, o que torna dispensável maior fundamentação.
Com efeito, o pagamento recebido pelo empregado incapacitado nos primeiros quinze dias após o afastamento da atividade, embora suportado pelo empregador, representa verba decorrente da inatividade, não possuindo natureza salarial.
Acerca do tema, transcrevo o seguinte precedente do STJ:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. (...) 2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença. No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 — com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.100.424/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 18.3.2010; AgRg no REsp 1074103/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe 16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 2.12.2009; REsp 836.531/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006. (...) (EREsp 1.230.957/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 26/02/2014).
Como se vê, indevida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente.
Vale esclarecer que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 611505 RG (Tema 482), entendeu ausente a repercussão geral da questão, por não se tratar de matéria constitucional. A oposição de embargos declaratórios pela Fazenda, por si só, não tem o condão de modificar tal entendimento.
Ademais, ainda que acolhidos os aclaratórios e reconhecida a existência de repercussão geral, será necessário aguardar o julgamento do Tema 482 pelo STF, da mesma forma que ocorre com o Tema 985 (terço constitucional de férias).
Prevalece, assim, a tese firmada no Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do Tema 738, no sentido de não incidir contribuição previdenciária sobre os valores pagos nos primeiros quinze dias de afastamento por doença ou acidente.
Consectários de Sucumbência
Sem condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/09).
Custas de lei.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à remessa oficial, para reconhecer a exigibilidade das contribuições em exame, sobre o terço constitucional de férias gozadas.
Documento eletrônico assinado por MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002505306v2 e do código CRC b47351f9.Informações adicionais da assinatura:
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Remessa Necessária Cível Nº 5008230-39.2020.4.04.7002/PR
RELATORA: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
PARTE AUTORA: J DA SILVA MOTTA & CIA LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO: WELINGTON EDUARDO LUDKE (OAB PR036906)
ADVOGADO: LUIZ CARNEIRO (OAB PR050260)
ADVOGADO: LUIZ CARNEIRO (OAB SC056784)
PARTE RÉ: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
INTERESSADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - CASCAVEL (IMPETRADO)
EMENTA
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES. patronal. sat/rat. terceiros. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. aviso prévio indenizado. AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE (QUINZE PRIMEIROS DIAS).
1. As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições destinadas a terceiros e ao SAT/RAT, na medida em que a base de incidência das mesmas também é a folha de salários, da qual não fazem parte os valores pagos aos empregados a título de verba indenizatória.
2. "É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias." - Tese firmada pelo STF no julgamento do Tema 985.
3. Estão a salvo da incidência da contribuição previdenciária as importâncias pagas a título de aviso prévio indenizado.
4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente, porquanto essa verba não possui natureza salarial.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial, para reconhecer a exigibilidade das contribuições em exame, sobre o terço constitucional de férias gozadas, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 11 de maio de 2021.
Documento eletrônico assinado por MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002505307v4 e do código CRC 79ecac28.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 04/05/2021 A 11/05/2021
Remessa Necessária Cível Nº 5008230-39.2020.4.04.7002/PR
RELATORA: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
PRESIDENTE: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
PROCURADOR(A): VITOR HUGO GOMES DA CUNHA
PARTE AUTORA: J DA SILVA MOTTA & CIA LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO: WELINGTON EDUARDO LUDKE (OAB PR036906)
ADVOGADO: LUIZ CARNEIRO (OAB PR050260)
ADVOGADO: LUIZ CARNEIRO (OAB SC056784)
PARTE RÉ: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 04/05/2021, às 00:00, a 11/05/2021, às 16:00, na sequência 217, disponibilizada no DE de 23/04/2021.
Certifico que a 2ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 2ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, PARA RECONHECER A EXIGIBILIDADE DAS CONTRIBUIÇÕES EM EXAME, SOBRE O TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Votante: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
Votante: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 19/05/2021 04:01:25.