Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gab. Des. Federal Roger Raupp Rios - 6º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3277 - Email: groger@trf4.jus.br
Apelação/Remessa Necessária Nº 5001903-51.2020.4.04.7011/PR
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
APELADO: JOSÉ MARTINS CARDOSO (IMPETRANTE)
ADVOGADO: VINICIUS CESAR BARALDI (OAB PR060433)
INTERESSADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - MARINGÁ (IMPETRADO)
RELATÓRIO
JOSÉ MARTINS CARDOSO impetrou Mandado de Segurança contra ato do Delegado da Receita Federal do Brasil em Maringá/PR, objetivando "a não incidência de contribuição previdenciária patronal, contribuição ao SAT e contribuições para terceiros (contribuições destinadas a entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical, tais como SESI, SENAI e SENAC - art. 240 da CFRB), sobre verbas que considera terem natureza indenizatória, quais sejam: a) 1/3 constitucional de férias; b) aviso prévio indenizado; c) licença saúde remunerada recebida por até 15 dias, antes da concessão de auxílio-doença e auxílio-acidente; d) salário maternidade".
Sobreveio sentença (Evento 17) proferida nos seguintes termos:
Ante o exposto, CONCEDO A SEGURANÇA, resolvendo o mérito da causa, nos termos do artigo 487, I, do CPC-2015, para:
a) DECLARAR a não-incidência das contribuições à Seguridade Social sobre folha de salário previstas no art. 22, I e II (adicional referente ao SAT), da Lei n. 8.212/91 e das contribuições destinadas ao financiamento de entidades e fundos de caráter social ("contribuição a terceiros" - art. 240, CF) sobre o terço constitucional das férias, o aviso prévio indenizado, a licença saúde remunerada pelo empregador nos 15 dias que antecedem a efetiva concessão do auxílio-doença/auxílio-acidente e o salário maternidade;
b) DECLARAR o direito da impetrante à compensação, após o trânsito em julgado da presente decisão, dos valores indevidamente recolhidos desde os últimos 5 (cinco) anos, a contar do ajuizamento desta ação, atualizados pela SELIC.
Condeno a parte impetrada o reembolso das custas processuais. Sem honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei n. 12.016/09 e Súmulas n. 512 do STF e n. 105 do STJ.
Dispensada a intimação do MPF dos ulteriores termos do feito, ante o requerimento deduzido nos autos. Anote-se.
Interposto recurso de apelação, dê vista ao apelado para oferecimento de contrarrazões (art. 1003, § 5º, CPC-2015), observando-se, se for o caso, o disposto § 1º do artigo 1.009 do CPC-2015. Oportunamente, remetam-se os autos ao TRF da 4ª Região.
Sentença sujeita à remessa necessária (§ 1º do art. 14 da Lei n.º 12.016/2009).
Apela a União (Evento 28), sustentando a legitimidade da contribuição previdenciária, para o SAT/RAT e em favor de terceiros, a cargo do empregador, sobre o terço constitucional de férias, porquanto, nesses casos, não representa indenização. Refere que o STF já julgou o Tema 985 favoravelmente à apelante. Diz que as únicas exceções à incidência da contribuição previdenciária permitidas pela Lei são aquelas verbas elencadas no §9º do artigo 28 da Lei 8.212/91, tal como determina o §2º do artigo 22 da Lei 8.212/91. Aduz que o rol do § 9º do artigo 28 da Lei 8.212/91 é exaustivo. Informa, ainda, a dispensa de recorrer acerca dos tópicos relativos aos primeiros 15 (quinze) dias de afastamento por doença ou acidente, aviso prévio indenizado e salário maternidade.
Sem contrarrazões, vieram os autos para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Do Juízo de Admissibilidade
Recebo o apelo da União, visto que adequado e tempestivo.
Da prescrição
O prazo prescricional aplicável é de cinco anos, contados retroativamente ao ajuizamento da ação, tendo em vista que ajuizada após a edição da LC 118/2005 (STJ, REsp 1269570/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/05/2012, DJe 04/06/2012).
Das contribuições ao SAT/RAT e contribuições de terceiros.
Aplica-se igual raciocínio das contribuições previdenciárias às contribuições sociais decorrentes dos Riscos Ambientais do Trabalho (SAT/RAT) e Contribuições de terceiros (SEBRAE, SEI, SENAI, SESC, SENAC, SALÁRIO EDUCAÇÃO e INCRA), na medida em que também possuem como base de cálculo o total das remunerações pagas ou creditadas no decorrer do mês aos segurados empregados e trabalhadores avulsos, a teor da alínea "a", inciso I, do art. 195 da CF/88 e incisos I e II do art. 22 da Lei n. 8.212/91.
Do pagamento dos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por incapacidade (decorrente de doença ou acidente)
Há posicionamento sedimentado pela Corte Superior, quando do julgamento do Recurso Especial nº 1.230.957/RS, julgado sob o rito dos recursos repetitivos, de que, sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença, não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória. Da ementa do referido julgado, transcrevo:
2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença.
No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 - com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.
(...)
Do terço constitucional de férias gozadas
Quando do julgamento, em sede de repercussão geral, pelo Supremo Tribunal Federal do RE 1072485 - Tema 985 (Natureza jurídica do terço constitucional de férias, indenizadas ou gozadas, para fins de incidência da contribuição previdenciária patronal) restou assentada a seguinte tese:
É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias.
O acórdão do aludido paradigma, publicado em 02/10/2020, restou assim ementado:
FÉRIAS. ACRÉSCIMO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. INCIDÊNCIA.
É legítima a incidência de contribuição social, a cargo do empregador, sobre os valores pagos ao empregado a título de terço constitucional de férias gozadas.
Em igual sentido, recente decisão desta Corte:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (COTA PATRONAL). PAGAMENTO DOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO POR INCAPACIDADE. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. COMPENSAÇÃO. 1. O entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.230.957, representativo de controvérsia, sedimentou orientação no sentido de que o aviso prévio indenizado e os valores pagos pelo empregador nos primeiros 15 dias de afastamento do empregado em razão de incapacidade possuem natureza indenizatória/compensatória, não constituindo ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre tais verbas não é possível a incidência de contribuição previdenciária patronal. 2. Tendo em vista a tese firmada pelo STF, com efeito vinculante, no julgamento do RE 1072485 (Tema 985), em 28/08/2020: "É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias." 3. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente, atualizadas pela taxa SELIC, podem ser objeto de compensação, após o trânsito em julgado, obedecendo-se ao disposto no art. 74, da Lei 9.430/96 e o disposto no art. 26-A da Lei 11.457/07, com a redação conferida pela Lei nº 13.670/18. (TRF4 5003982-52.2019.4.04.7006, SEGUNDA TURMA, Relator ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, juntado aos autos em 23/09/2020)
Devida, pois, a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas.
Do aviso prévio indenizado
Há posicionamento sedimentado pela Corte Superior, quando do julgamento do Recurso Especial nº 1.230.957/RS, julgado sob o rito dos recursos repetitivos, no sentido de que, sobre a importância paga pelo empregador ao empregado a título de aviso-prévio indenizado, não incide a contribuição previdenciária.
Da ementa do referido julgado, transcrevo:
2.2 Aviso prévio indenizado.
A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária.
A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011).
A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento.
Precedentes: REsp 1.198.964/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp 1.213.133/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 1º.12.2010; AgRg no REsp 1.205.593/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp 1.218.883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp 1.220.119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011.
(...)
Cumpre salientar que a revogação da alínea "f" do § 9º do art. 214 do Decreto 3.038/99 não altera a natureza de tais valores, que continua sendo indenizatória.
Assim, estão a salvo da incidência da contribuição previdenciária e de terceiros as verbas referentes ao aviso prévio indenizado.
As questões em tela também se encontram pacificadas neste Regional:
TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE (QUINZE PRIMEIROS DIAS). AVISO PRÉVIO INDENIZADO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente, porquanto essa verba não possui natureza salarial. 2. Diante da natureza indenizatória, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado. 3. Face à natureza indenizatória, é indevida a contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. (TRF4, AC 5045763-77.2016.404.7000, SEGUNDA TURMA, Relatora LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, juntado aos autos em 28/06/2017)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VERBAS INDENIZATÓRIA. NÃO INCIDÊNCIA. O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil, sobre a inexigibilidade do recolhimento de contribuições previdenciárias patronais e de terceiros na remuneração dos primeiros quinze dias de afastamento dos empregados, anteriores à concessão do auxílio-doença, na remuneração do aviso prévio indenizado e do terço constitucional de férias usufruídas. (TRF4 5023860-84.2015.404.7108, PRIMEIRA TURMA, Relatora MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, juntado aos autos em 26/05/2017)
Assim, não merece acolhida a remessa oficial, no ponto.
Do salário-maternidade
O STF, no julgamento do RE 576967 - Tema 72, em sede de repetitivos daquele Tribunal, assim fixou a tese acerca da incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade:
"É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade".
O acórdão do aludido paradigma, publicado em 21/10/2020, restou assim ementado:
DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DO EMPREGADOR. INCIDÊNCIA SOBRE O SALÁRIO - MATERNIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL. 1. Recurso extraordinário interposto em face de acórdão do TRF da 4ª Região, que entendeu pela constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária “patronal” sobre o salário-maternidade. 2. O salário-maternidade é prestação previdenciária paga pela Previdência Social à segurada durante os cento e vinte dias em que permanece afastada do trabalho em decorrência da licença-maternidade. Configura, portanto, verdadeiro benefício previdenciário. 3. Por não se tratar de contraprestação pelo trabalho ou de retribuição em razão do contrato de trabalho, o salário-maternidade não se amolda ao conceito de folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício. Como consequência, não pode compor a base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador, não encontrando fundamento no art. 195, I, a, da Constituição. Qualquer incidência não prevista no referido dispositivo constitucional configura fonte de custeio alternativa, devendo estar prevista em lei complementar (art. 195, §4º). Inconstitucionalidade formal do art. 28, §2º, e da parte final da alínea a, do §9º, da Lei nº 8.212/91. 4. Esta Corte já definiu que as disposições constitucionais são legitimadoras de um tratamento diferenciado às mulheres desde que a norma instituidora amplie direitos fundamentais e atenda ao princípio da proporcionalidade na compensação das diferenças. No entanto, no presente caso, as normas impugnadas, ao imporem tributação que incide somente quando a trabalhadora é mulher e mãe cria obstáculo geral à contratação de mulheres, por questões exclusivamente biológicas, uma vez que torna a maternidade um ônus. Tal discriminação não encontra amparo na Constituição, que, ao contrário, estabelece isonomia entre homens e mulheres, bem como a proteção à maternidade, à família e à inclusão da mulher no mercado de trabalho. Inconstitucionalidade material dos referidos dispositivos. 5. Diante do exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, prevista no art. art. 28, §2º, e da parte final da alínea a, do §9º, da Lei nº 8.212/91, e proponho a fixação da seguinte tese: “É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o saláriomaternidade”. (RE 576967, Tribunal Pleno, Relator: Ministro ROBERTO BARROSO, Julgamento: 05/08/2020, Publicação: 21/10/2020)
Repetição do indébito
Reconhecida a ocorrência de indébito tributário, faz jus a parte autora à restituição e/ou compensação dos tributos recolhidos a maior, condicionada ao trânsito em julgado da presente decisão judicial (art. 170-A do CTN), nos termos do art. 74 da Lei n.º 9.430/1996. A compensação de indébitos tributários em geral deverá ocorrer (a) por iniciativa do contribuinte, (b) entre quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, (c) mediante entrega de declaração contendo as informações sobre os créditos e débitos utilizados, cujo efeito é o de extinguir o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação.
No que toca à compensação das contribuições previdenciárias, contribuições instituídas a título de substituição de contribuição previdenciária e contribuições sociais devidas a terceiros, devem ser observadas as restrições do art. 26-A da Lei n.º 11.457/2002, incluído pela Lei n.º 13.670/2018, conforme regulamentação da Secretaria da Receita Federal do Brasil (§ 2º).
Registre-se, por fim, que "a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte" (STJ, REsp 1164452/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 02/09/2010).
Da atualização monetária
A atualização monetária do indébito, relativamente a tributos em geral, deve dar-se pela SELIC, que engloba juros e correção monetária, nos termos do art. 39, § 4º, da Lei n.º 9.250/95. Tratando-se, porém, das contribuições previdenciárias mencionadas no caput do artigo 89 da Lei n.º 8.212/91, a atualização monetária deve observar §4º do referido artigo.
Conclusão
De acolher-se o apelo, no tocante ao terço constitucional de férias, e de acolher-se em parte a remessa necessária também quanto à atualização monetária.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo e dar parcial provimento ao reexame necessário.
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RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
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INTERESSADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - MARINGÁ (IMPETRADO)
EMENTA
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (COTA PATRONAL, SAT/RAT E DESTINADAS A TERCEIROS). AUXÍLIO-DOENÇA. AUXÍLIO-ACIDENTE. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. salário maternidade.
1. Aplica-se igual raciocínio das contribuições previdenciárias às contribuições sociais decorrentes dos Riscos Ambientais do Trabalho (SAT/RAT) e Contribuições de terceiros (SEBRAE, SEI, SENAI, SESC, SENAC, SALÁRIO EDUCAÇÃO e INCRA), na medida em que também possuem como base de cálculo o total das remunerações pagas ou creditadas no decorrer do mês aos segurados empregados e trabalhadores avulsos, a teor da alínea "a", inciso I, do art. 195 da CF/88 e incisos I e II do art. 22 da Lei n. 8.212/91.
2. Segundo orientação do Superior Tribunal de Justiça, não deve incidir contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade, uma vez que tal verba não possui natureza salarial.
3. Incide contribuição previdenciária sobre terço constitucional de férias gozadas. Tema 985 do STF.
4. O STJ consolidou o entendimento de que o valor pago ao trabalhador a título de aviso prévio indenizado, por não se destinar a retribuir o trabalho e possuir cunho indenizatório, não está sujeito à incidência da contribuição previdenciária sobre a folha de salários.
5. Não incide contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de salário maternidade. Tema 72 do STF.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento ao apelo e dar parcial provimento ao reexame necessário, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 19 de maio de 2021.
Documento eletrônico assinado por ROGER RAUPP RIOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002451570v3 e do código CRC a6d475ec.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 12/05/2021 A 19/05/2021
Apelação/Remessa Necessária Nº 5001903-51.2020.4.04.7011/PR
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
PROCURADOR(A): THAMEA DANELON VALIENGO
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
APELADO: JOSÉ MARTINS CARDOSO (IMPETRANTE)
ADVOGADO: VINICIUS CESAR BARALDI (OAB PR060433)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 12/05/2021, às 00:00, a 19/05/2021, às 16:00, na sequência 241, disponibilizada no DE de 03/05/2021.
Certifico que a 1ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 1ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AO APELO E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO REEXAME NECESSÁRIO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
Votante: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 27/05/2021 04:01:01.