TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. FÉRIAS INDENIZADAS. FÉRIAS GOZADAS. AUXÍLIO-ALIMENT...

1. A participação nos lucros ou resultados da empresa está expressamente excluída do salário de contribuição, conforme artigo 28, § 9º, "j", da Lei n.º 8.212/91. Devem, porém, ser observadas as regras da Lei n.º 10.101/2000, o que não restou demonstrado no presente caso. 2. O valor pago a título de férias indenizadas, inclusive o respectivo terço constitucional, constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição previdenciária. A inexigibilidade da cobrança, aliás, está expressamente prevista no artigo 28, § 9º, alínea "d", da Lei nº 8.212/91. 3. Em situações ordinárias, em que há o efetivo gozo do direito, a verba referente às férias se reveste de indubitável caráter salarial, conforme previsão constitucional do artigo 7º, inciso XVII, devendo, pois, nestes casos, incidir contribuição previdenciária. 4. O pagamento in natura do auxílio-alimentação, ou seja, quando a própria alimentação é fornecida pela empresa, com o intuito de proporcionar um incremento da produtividade e da eficiência funcionais, não sofre a incidência da contribuição previdenciária, por não constituir verba de natureza salarial, esteja o empregador inscrito ou não no Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT. A contrário sensu, quando o auxílio-alimentação for pago em pecúnia (inclusive mediante o fornecimento de tíquetes) ou creditado em conta-corrente, em caráter habitual, integrará a base de cálculo da contribuição previdenciária. Precedentes do STJ. 5. O auxílio-creche/ auxílio-babá possui natureza indenizatória, cuja finalidade é ressarcir o contribuinte dos valores despendidos no pagamento de creche. Não há, portanto, incidência de contribuição previdenciária. 6. Os valores despendidos pelo empregador no intuito de fomentar a formação intelectual dos trabalhadores e seus dependentes não integram a remuneração pelo trabalho prestado e, consequentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária. 7. As verbas pagas a título de recomposição pecuniária pelo uso de veículo próprio têm nítido caráter indenizatório, não incidindo sobre elas contribuições previdenciárias. 8. A Lei n.º 8.212/91 prevê hipóteses de não-incidência da contribuição previdenciária, as quais, sendo observadas pelo contribuinte, desobriga do pagamento de contribuições previdenciárias. 9. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre as horas-extras e os adicionais noturno, de periculosidade e de insalubridade. 10. A jurisprudência do STJ já firmou o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre o abono-assiduidade convertido em pecúnia, pois não se trata de contraprestação ao trabalho. 11. A verba paga a título de quebra de caixa tem natureza salarial, devendo, pois, integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento às apelações e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

OSH - ITAJAI MEDICINA E SEGURANÇA DO TRABALHO LTDA. impetrou mandado de segurança em face de ato do Delegado da Receita Federal do Brasil em Florianípolis/SC, objetivando o reconhecimento de inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre: a) participação nos lucros; b) férias; c) auxílio-alimentação; d) auxílio-creche; e) auxílio-educação; f) auxílio-condução; g) convênio-saúde; h) adicional noturno, insalubridade e periculosidade; i) abono assiduidade e folgas não gozadas; j) auxílio quebra de caixa.

Sobreveio sentença, exarada nos seguintes termos:

Entretanto, o juízo a quo alterou o dispositivo, em sede de julgamento que acolheu os embargos de declaração da União, verbis:

Em suas razões de apelação, requereu a impetrante, em síntese, o reconhecimento de inconstitucionalidade da exigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre verbas de natureza indenizatória. Pleiteou a declaração de inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre: a) participação nos lucros; b) férias; c) auxílio-alimentação; d) adicional noturno, insalubridade e periculosidade; e) auxílio quebra de caixa.

Com contrarrazões de ambas as partes, vieram os autos a esta Corte para julgamento, onde o Ministério Público Federal opinou pelo parcial provimento das apelações.

É o relatório.

Tratando-se de ação ajuizada após a LC nº 118/2005, a prescrição é quinquenal, na esteira da orientação do STF (RE nº 566.621).

No caso dos autos, como a ação foi ajuizada em 10/04/2015 (evento 1 do processo originário), estão prescritas todas as parcelas anteriores aos 5 (cinco) anos que antecedem a propositura da demanda.

A participação nos lucros ou resultados da empresa está expressamente excluída do salário de contribuição, conforme artigo 28, § 9º, "j", da Lei n.º 8.212/91. Devem, porém, ser observadas as regras da Lei n.º 10.101/2000, a qual dispõe em seu artigo 3.º que tal verba não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o princípio da habitualidade.

De fato, há que se observar que foram estabelecidas normas específicas sobre o instrumento de participação nos lucros ou resultados, a ser firmado entre empregador e empregados, o que não se destina a dificultar o alcance de um direito constitucional, mas a evitar que ele se converta em mecanismo de sonegação de tributos. Por tais razões, a implementação do direito à participação nos lucros mereceu disciplina específica, prevista no próprio texto constitucional, que deve ser observada para permitir a certeza sobre a correção do procedimento adotado.

Assim, não demonstrado o enquadramento da verba paga pela impetrante nas disposições da referida Lei 11.101/00, ainda que sob o rótulo "participação nos lucros", não há como considerá-las como tal, sobretudo porque o art. 28, inciso I, § 9º, da Lei 8.212, condiciona a exclusão de tais valores do salário de contribuição à observância da legislação de regência.

Mantenho a sentença no ponto.

O valor pago a título de férias não gozadas (indenizadas), inclusive o respectivo terço constitucional, constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição previdenciária.

A inexigibilidade da cobrança, aliás, está expressamente prevista na legislação de regência, o que de fato se constata pelo simples exame do disposto no artigo 28, § 9º, alínea "d", da Lei nº 8.212/91, que assim dispõe:

Mantenho a sentença no ponto.

Em situações ordinárias, porém, em que há o efetivo gozo do direito, a verba se reveste de indubitável caráter salarial, conforme previsão constitucional do artigo 7º, inciso XVII, que a seguir transcrevo:

Portanto, em relação às férias gozadas, deve ser mantida a incidência da contribuição previdenciária.

Sentença mantida no ponto.

O artigo 28 da Lei nº 8.212/1991 estabelece que a remuneração efetivamente recebida ou creditada a qualquer título durante o mês, inclusive os ganhos habituais sob a forma de utilidades, integram o salário de contribuição para fins de recolhimento da contribuição previdenciária. Não abrange, porém, parcelas que visam a recompor um prejuízo suportado pelo empregado em razão do desempenho de suas atividades laborais.

De acordo com o disposto na norma legal, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre parcelas alcançadas aos empregados que não se enquadram no conceito de salário, este entendido como a contraprestação pelo serviço prestado, paga diretamente pelo empregador ao trabalhador, com caráter habitual e em decorrência do contrato de trabalho (artigos 195, I, e 201 da Constituição Federal).

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que o pagamento in natura do auxílio-alimentação, isto é, quando a própria alimentação é fornecida pela empresa, com o intuito de proporcionar um incremento da produtividade e da eficiência funcionais, não sofre a incidência da contribuição previdenciária, por não constituir verba de natureza salarial, esteja o empregador inscrito ou não no Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT. A contrário sensu, quando o auxílio-alimentação for pago em pecúnia (inclusive mediante o fornecimento de tíquetes) ou creditado em conta-corrente, em caráter habitual, integrará a base de cálculo da contribuição previdenciária. "O auxílio alimentação in natura gera despesa operacional ao passo que aquele pago em espécie é salário" (STJ, 1ª Turma, REsp nº 674.999/CE, Rel. Min. Luiz Fux, j. 05-05-2005, DJ 30-05-2005 p. 245)

Nesse sentido, colaciono o seguinte precedente:

Portanto, é devida a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores entregues aos empregados da contribuinte a título de custeio de alimentação.

Mantenho a sentença no ponto.

Os valores percebidos a título de auxílio-creche, benefício trabalhista de nítido caráter indenizatório, não integram o salário de contribuição, conforme já pacificado pela Súmula nº 310 do STJ.

O auxílio-creche possui natureza indenizatória, cuja finalidade é ressarcir o contribuinte dos valores despendidos no pagamento de creche. Não há, portanto, incidência de contribuição previdenciária.

Nesse sentido:

Mantenho a sentença no ponto.

O rol das parcelas que integram o salário de contribuição não é taxativo e merece ser analisado em conformidade com o que estabelece a legislação trabalhista.

O artigo 458 da CLT, § 2º, inciso II, é expresso no sentido de que não são considerados salário os valores concedidos ao empregado para "educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático".

Portanto, os valores despendidos pelo empregador no intuito de fomentar a formação intelectual dos trabalhadores e seus dependentes não integram a remuneração pelo trabalho prestado e, consequentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária.

Mantenho a sentença no ponto.

VII. Auxílio-condução

As verbas pagas a título de recomposição pecuniária pelo uso de veículo próprio têm nítido caráter indenizatório, não incidindo sobre elas contribuições previdenciárias.

Assim já decidiu o STJ:

Mantenho a sentença no ponto.

A Lei n.º 8.212/91 prevê hipóteses de não-incidência da contribuição previdenciária, as quais, sendo observadas pelo contribuinte, desobriga do pagamento de contribuições previdenciárias, verbis:

Mantenho a sentença no ponto.

Quanto aos adicionais, a Constituição da República, em seu artigo 7º, empresta natureza salarial a tais verbas, ao equipará-las à remuneração, conforme se depreende da leitura dos incisos IX, XVI e XXIII do referido dispositivo:

Esses adicionais são parcelas que o empregado recebe complementarmente por estar trabalhando nessas condições especiais. Tais valores, representando um acréscimo retributivo financeiro no patrimônio dos segurados, têm natureza salarial, o que impõe a incidência da contribuição previdenciária.

A jurisprudência do STJ também segue o mesmo entendimento:

Desse modo, não há como afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre os adicionais noturno, de periculosidade e de insalubridade.

Mantenho a sentença no ponto.

A jurisprudência do STJ já firmou o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre o abono-assiduidade convertido em pecúnia, pois a verba constitui premiação do empregado, e não contraprestação ao trabalho. Nesse sentido:

Assim, por deter evidente natureza indenizatória, resta excluído da base de cálculo da contribuição previdenciária o abono-assiduidade convertido em pecúnia.

Mantenho a sentença no ponto.

Assim preceitua o artigo. 457, §1º, da CLT:

Acerca do assunto, segundo o magistério de Ivan Kertzman:

Como se vê, a verba paga a título de quebra de caixa tem natureza salarial, devendo, pois, integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária.

Sentença mantida no ponto.

Compensação

Reconhecida a inexigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre valores alcançados pelo empregador ao empregado a título de férias indenizadas, auxílio-creche/auxílio-babá, auxílio-educação, auxílio-condução, convênio saúde e abono assiduidade, exsurge o direito da parte autora à compensação dos valores indevidamente recolhidos.

Dessa forma, o indébito pode ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento e vincendas, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos artigos 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.250/95 e 89 da Lei nº 8.212/91, devidamente corrigido pela Taxa SELIC, desde a data do recolhimento indevido, respeitando o disposto no artigo 170-A do CTN.

A compensação deve ser efetuada mediante procedimento contábil e oportunamente comunicada ao Fisco pelos meios previstos na legislação tributária. Essa modalidade de compensação não implica a extinção do crédito tributário, estando sujeita à fiscalização pela autoridade fazendária, que pode homologá-la ou não.

Cabe, pois, ao próprio contribuinte a apuração do valor do crédito para fins de compensação, ficando sujeito à apreciação do Fisco, que pode homologá-la ou não, conforme já explicitado.

A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula nº 162 do STJ) até a sua efetiva restituição e/ou compensação. Para os respectivos cálculos, devem ser utilizados, unicamente, os indexadores instituídos por lei para corrigir débitos e/ou créditos de natureza tributária. No caso dos autos, deve ser aplicada a Taxa SELIC, instituída pelo artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95.

Quanto aos juros, ressalto que a sua contagem passou a obedecer a sistemática prevista no artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95. Por essa disposição legal, aplica-se a Taxa SELIC sobre o indébito tributário, a partir do mês de janeiro de 1996 (STJ, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, DJ de 01-08-2000). Abrange ela a recomposição do valor da moeda e a incidência dos juros. Trata-se, portanto, de indexador misto, de modo que, estando os juros já embutidos na SELIC, não será mais necessário calculá-los em apartado da correção monetária.

Consectários de sucumbência

Mantenho conforme decidido na sentença, verbis:

Saliento, por fim, que o enfrentamento das questões apontadas em grau de recurso, bem como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias superiores os dispositivos que as embasam. Deixo de aplicar os dispositivos legais tidos como aptos a obter pronunciamento jurisdicional diverso do que até aqui foi declinado. Dessa forma, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão-somente para esse fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (artigo 538 do CPC).

Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações e à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/03/2016, na seqüência 202, disponibilizada no DE de 08/03/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E À REMESSA OFICIAL.