Remessa Necessária Cível Nº 5003665-90.2020.4.04.7209/SC
RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
PARTE AUTORA: REAL VIDROS COMERCIO DE VIDROS LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO: THIAGO CARVALHO RIBEIRO (OAB SC033167)
PARTE RÉ: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
RELATÓRIO
Trata-se de mandado de segurança objetivando, liminarmente,
"(...)
B) Conceder a TUTELA DE EVIDÊNCIA, com fundamento no art. 311, II, Parágrafo Único do CPC/2015, diante da similitude do caso em apreço com o Acórdão proferido no RE 576.967, sob o rito do artigo 1.036 do CPC de 2015, reconhecendo a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária (Patronal, RAT/SAT e FAP e Terceiros) sobre o salário maternidade;
C) Conceder a LIMINAR inaudita altera parte com fundamento no art. 7º, III da Lei 12.016/09 (Periculum in mora e fummus boni iuris), para garantir o direito líquido e certo da IMPETRANTE afastar a incidência da Contribuição Previdenciária Patronal, bem como das Contribuições Previdenciárias denominadas RAT/SAT e FAP, assim como as de Terceiros, sobre o pagamento de Salário Maternidade;
(...)
G) Em julgamento final, CONCEDER A SEGURANÇA para:
G.1) Afastar a incidência da Contribuição Previdenciária Patronal sobre o pagamento de Salário Maternidade, eis que tal verba não corresponde a contraprestação de labor prestado, revestindo-se de características de natureza indenizatória.
G.2) Afastar a incidência das Contribuições Previdenciárias denominadas RAT/SAT e FAP, assim como as de Terceiros, sobre a verba pontuada no item G.1, uma vez que tal incidência deve ser computada sobre a folha de salários, respeitando a natureza não remuneratória das verbas, para suas incidências, tudo em conformidade com a fundamentação exposta na inicial;"
Regularmente instruído o feito, sobreveio sentença de procedência nos seguintes termos:
"Ante o exposto CONCEDO A SEGURANÇA, julgando o processo com resolução do mérito (artigo 487, I, do CPC/2015), para:
a.1) DECLARAR a inexistência de relação jurídica que obrigue a impetrante ao recolhimento da cota patronal da contribuição previdenciária, bem como das contribuições destinadas a terceiros e ao SAT/RAT, incidentes sobre a verba denominada Salário Maternidade, observada a prescrição quinquenal.
a.2) DECLARAR o direito da impetrante de compensar, após o trânsito em julgado desta sentença e em procedimento administrativo perante a Receita Federal do Brasil, os valores recolhidos indevidamente a título do item "a.1" acima, nos 5 (cinco) anos que precederam ao ajuizamento desta ação, bem como no curso desta, na forma referida na fundamentação, devidamente corrigido pela Taxa SELIC, desde a data do recolhimento indevido, respeitando o disposto no artigo 170-A do CTN (acrescentado pela LC nº 104, de 2001).
Reabro o prazo para recurso, nos termos do artigo 1.026 do CPC (Os embargos de declaração não possuem efeito suspensivo e interrompem o prazo para a interposição de recurso)".
A sentença foi objeto de embargos de declaração, os quais foram acolhidos para integrar a decisão agravada, sem atribuição de efeitos infringentes.
Os autos vieram a este Tribunal por força da remessa necessária.
O MPF deixou de se manifestar em razão da ausência de interesse que justifique sua intervenção.
É o breve relatório.
VOTO
Da análise dos autos, verifico que o Juízo de origem analisou com critério e acerto as questões suscitadas, examinando corretamente o conjunto probatório e aplicando os dispositivos legais pertinentes. Dessa forma, a fim de evitar desnecessária tautologia, transcrevo os fundamentos da sentença e adoto-os como razões de decidir, in verbis:
"Consoante preceitua o artigo 195, I, "a", da Constituição Federal, as contribuições previdenciárias devidas pelo empregador, empresa ou entidade a ela equiparada na forma da lei, incidem sobre rendimentos do trabalho pagos ou creditados a qualquer título ao empregado ou à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício.
Portanto, o recolhimento das contribuições previdenciárias decorre do pagamento das verbas trabalhistas de natureza salarial, de acordo com o disposto no artigo 195, I, alínea a, da Constituição Federal e artigo 22, I e II, da Lei nº 8.212/91, in verbis:
Constituição Federal de 1988
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício”
Lei n.º 8.212/91
“Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.
II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos: (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 1998).
a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;
b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;
c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.
Considerando que a folha de salários compreende uma variedade de rubricas a diferenciar diferentes verbas que compõem a remuneração e não apenas o "salário", a jurisprudência vem se dedicando a apurar quais verbas efetivamente têm natureza remuneratória (salarial) e quais têm natureza indenizatória. Verbas indenizatórias, ou seja, verbas que não tenham natureza de contraprestação pelo trabalho realizado não constituem hipóteses de incidência do tributo em questão.
Assim, passo à análise individualizada da questão controvertida.
Salário-maternidade
O Superior Tribunal de Justiça, no Resp 1230957/RS, julgado em 26/02/2014 pela sistemática dos recursos repetitivos, assentou que incide contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e a licença paternidade.
Peço vênia para colacionar a ementa de referido julgado (grifos nossos):
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. [...] 1.3 Salário maternidade. O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza. Nos termos do art. 3º da Lei 8.212/91, "a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente". O fato de não haver prestação de trabalho durante o período de afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência (maternidade), paga-se à segurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu salário, possuindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra razão que, atualmente, o art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que o salário maternidade é considerado salário de contribuição. Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, no Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal. Sem embargo das posições em sentido contrário, não há indício de incompatibilidade entre a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e a Constituição Federal. A Constituição Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações (art. 5º, I). O art. 7º, XX, da CF/88 assegura proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. No que se refere ao salário maternidade, por opção do legislador infraconstitucional, a transferência do ônus referente ao pagamento dos salários, durante o período de afastamento, constitui incentivo suficiente para assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher. Não é dado ao Poder Judiciário, a título de interpretação, atuar como legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais ampla e, desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à contribuição previdenciária incidente sobre o salário maternidade, quando não foi esta a política legislativa. A incidência de contribuição previdenciária sobre salário maternidade encontra sólido amparo na jurisprudência deste Tribunal, sendo oportuna a citação dos seguintes precedentes: REsp 572.626/BA, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 20.9.2004; REsp 641.227/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 29.11.2004; REsp 803.708/CE, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 2.10.2007; REsp 886.954/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 29.6.2007; AgRg no REsp 901.398/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2008; REsp 891.602/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 21.8.2008; AgRg no REsp 1.115.172/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 25.9.2009; AgRg no Ag 1.424.039/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 21.10.2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.040.653/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 15.9.2011; AgRg no REsp 1.107.898/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 17.3.2010. 1.4 Salário paternidade. O salário paternidade refere-se ao valor recebido pelo empregado durante os cinco dias de afastamento em razão do nascimento de filho (art. 7º, XIX, da CF/88, c/c o art. 473, III, da CLT e o art. 10, § 1º, do ADCT). Ao contrário do que ocorre com o salário maternidade, o salário paternidade constitui ônus da empresa, ou seja, não se trata de benefício previdenciário. Desse modo, em se tratando de verba de natureza salarial, é legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário paternidade. Ressalte-se que "o salário-paternidade deve ser tributado, por se tratar de licença remunerada prevista constitucionalmente, não se incluindo no rol dos benefícios previdenciários" (AgRg nos EDcl no REsp 1.098.218/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 9.11.2009). [...] Recurso especial da Fazenda Nacional não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ. (REsp 1230957/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 18/03/2014)
Recentemente, todavia, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema 72 (RE 576967), reconheceu a inconstitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, fixando a seguinte tese:
"É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade."
Como as teses firmadas pelo STF e pelo STJ nos julgamentos proferidos pela sistemática dos recursos repetitivos vinculam as instâncias inferiores (art. 927, III, CPC), o pedido da impetrante relacionado ao salário maternidade é procedente.
A propósito:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (COTA PATRONAL). CONTRIBUIÇÃO DO SAT/RAT E CONTRIBUIÇÃO DEVIDA A TERCEIROS. SALÁRIO MATERNIDADE E LICENÇA PATERNIDADE. COMPENSAÇÃO. 1. O STF no julgamento do RE 576967 (Tema 72) fixou tese de que é inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade. 2. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de licença-paternidade. 3. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente, atualizadas pela taxa SELIC, podem ser objeto de compensação, após o trânsito em julgado, obedecendo-se ao disposto no art. 74, da Lei 9.430/96 e o disposto no art. 26-A da Lei 11.457/07, com a redação conferida pela Lei nº 13.670/18. (TRF4, AC 5029818-27.2019.4.04.7200, SEGUNDA TURMA, Relator ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, juntado aos autos em 26/08/2020) - Grifado agora
Portanto, é indevida a incidência de contribuição previdenciária patronal sobre a verba em questão - salário maternidade.
Repetição do indébito/compensação de tributos
Reconhecida a ocorrência de indébito tributário (salário-maternidade), faz jus a parte autora à restituição e/ou compensação dos tributos recolhidos a maior, condicionada ao trânsito em julgado da presente decisão judicial (art. 170-A do CTN), nos termos do art. 74 da Lei n.º 9.430/1996. A compensação de indébitos tributários em geral deverá ocorrer (a) por iniciativa do contribuinte, (b) entre quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, (c) mediante entrega de declaração contendo as informações sobre os créditos e débitos utilizados, cujo efeito é o de extinguir o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação.
No que toca à compensação das contribuições previdenciárias, contribuições instituídas a título de substituição de contribuição previdenciária e contribuições sociais devidas a terceiros, devem ser observadas as restrições do art. 26-A da Lei n.º 11.457/2002, incluído pela Lei n.º 13.670/2018, conforme regulamentação da Secretaria da Receita Federal do Brasil (§ 2º).
Registre-se, por fim, que "a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte" (STJ, REsp 1164452/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 02/09/2010).
Da atualização monetária.
A atualização monetária do indébito, relativamente a tributos em geral, deve dar-se pela SELIC, que engloba juros e correção monetária, nos termos do art. 39, § 4º, da Lei n.º 9.250/95. Tratando-se, porém, das contribuições previdenciárias mencionadas no caput do artigo 89 da Lei n.º 8.212/91, a atualização monetária deve observar §4º do referido artigo.
Quanto aos juros, ressalto que a sua contagem passou a obedecer a sistemática prevista no artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95. Por essa disposição legal, aplica-se a Taxa SELIC sobre o indébito tributário, a partir do mês de janeiro de 1996 (STJ, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, DJ de 01-08-2000). Abrange ela a recomposição do valor da moeda e a incidência dos juros. Trata-se, portanto, de indexador misto, de modo que, estando os juros já embutidos na SELIC, não será mais necessário calculá-los em apartado da correção monetária."
A sentença deve ser integralmente mantida, pois de acordo com o entendimento desta Turma.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à remessa necessária.
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Remessa Necessária Cível Nº 5003665-90.2020.4.04.7209/SC
RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
PARTE AUTORA: REAL VIDROS COMERCIO DE VIDROS LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO: THIAGO CARVALHO RIBEIRO (OAB SC033167)
PARTE RÉ: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
EMENTA
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. REMESSA NECESSÁRIA. DESPROVIMENTO.
Remessa oficial improvida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 12 de maio de 2021.
Documento eletrônico assinado por ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002501496v2 e do código CRC 85092a82.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 05/05/2021 A 12/05/2021
Remessa Necessária Cível Nº 5003665-90.2020.4.04.7209/SC
RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
PROCURADOR(A): EDUARDO KURTZ LORENZONI
PARTE AUTORA: REAL VIDROS COMERCIO DE VIDROS LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO: THIAGO CARVALHO RIBEIRO (OAB SC033167)
PARTE RÉ: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 05/05/2021, às 00:00, a 12/05/2021, às 16:00, na sequência 1064, disponibilizada no DE de 26/04/2021.
Certifico que a 1ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 1ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
Votante: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
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