Remessa Necessária Cível Nº 5004014-96.2020.4.04.7111/RS
RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
PARTE AUTORA: LAZARI SERVICOS DE GESTAO DE MAO DE OBRA LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO: ADRIANO HECHT BALDISSERA (OAB RS045760)
ADVOGADO: ZAHARA MOREIRA SANTANA (OAB RS044114)
PARTE RÉ: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
RELATÓRIO
Trata-se de mandado de segurança objetivando, liminarmente:
"(a) reconheça a não-recepção da Contribuição ao SEBRAE, do artigo 8º da Lei Ordinária nº. 8.029/90 (base de cálculo sobre folha de pagamento) com as alterações trazidas pelas Leis Ordinárias nºs 8.154/90, 10.668/03 e 11.080/04, a não recepção da Contribuição ao INCRA e a não-recepção do Salário-Educação, pela Emenda Constitucional nº. 33/2001, que acarretou a revogação dos dispositivos anteriores e a inconstitucionalidade dos posteriores, declarando indevidos todos os recolhimentos efetivados pela Impetrante, a título de contribuição ao SEBRAE – APEX – ABDI, Contribuição ao INCRA e contribuição do Salário-Educação, após 12/12/2001, por falta de fundamento constitucional que ampare esta exação nos moldes estabelecidos por estes diplomas legais;
(b) declare a inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes, que obrigue a Impetrante a recolher a Contribuição Previdenciária (quota patronal e RAT) e a Contribuição aos Terceiros incidentes sobre o salário maternidade, conforme exigência do art. 22, inciso I, II e III, da Lei 8.212/91, face a inconstitucionalidade já reconhecida no RE 576.967/PR;
(c) assegure o direito líquido e certo da Impetrante de não recolher as contribuições ao SEBRAE, ao INCRA, ao Salário-Educação e ao Salário-Maternidade, incidentes sobre a folha de salários de seus trabalhadores, doravante, face à inadequação de sua base de cálculo às bases econômicas previstas no artigo 149, § 2º, III da CF/88 após o advento da Emenda Constitucional n° 33/2001, e demais preceitos constitucionais;
(d) reconheça a ilegalidade das contribuições ao Sistema “S” (Senai, Sesi, Senac, Sesc, Sebrae, Senar, Sest, Senat, Sescoop, Incra e SalárioEducação), em relação às quantias que superem o limite de 20 vezes o valor do salário-mínimo, considerando-se que o limite de 20 salários-mínimos é (d1) aplicável à folha de salários ou, subsidiariamente, (d2) aplicável ao valor total recolhido, ou, por fim, (d3) aplicável ao salário-contribuição; declarando a ilegalidade da parcela que excedeu ao limite estabelecido pelo artigo 4º, da Lei no 6.950/1981, e seu parágrafo, bem como em relação ao INCRA, ao SEBRAE e ao salário-educação, caso não venham a ser declarados inconstitucionais (subsidiário);
(e) declare que os recolhimentos indevidos são suscetíveis de compensação com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil e Contribuições de mesma espécie, após o trânsito em julgado desta decisão, acrescidos dos juros de que trata o § 4º do art. 39 da Lei nº 9.250/1995 (Súmula 213 do STJ) – Taxa SELIC, desde o respectivo recolhimento."
Regularmente instruído o feito, sobreveio sentença de parcial procedência nos seguintes termos:
"Ante o exposto, concedo em parte a segurança pleiteada nestes autos, resolvendo o mérito da demanda, com base no art. 487, inciso I, e art. 927, III, ambos do CPC/2015, para o fim de:
(a) declarar a inconstitucionalidade da incidência das contribuições previdenciárias (patronal, SAT/RAT e Terceiros) sobre o salário maternidade, conforme entendimento fixado no RE 576.967 (Tema 072/STF), julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos e de observância obrigatória (art. 927, III) e, assim;
(b) declarar o direito da impetrante à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos que antecedem o ajuizamento da ação e os que eventualmente forem recolhidos no curso da ação, com contribuições previdenciárias vincendas, nos termos da fundamentação supra, devidamente corrigidos pela taxa SELIC, nos termos da fundamentação.
Sem condenação em honorários (art. 25, L 12.016/09). Condeno a impetrada ao ressarcimento de metade das custas adiantadas pela parte impetrante.
Sentença publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se.
Sentença sujeita à remessa necessária (art. 14, § 1º, Lei nº 12.016/09)".
A sentença foi objeto de embargos de declaração, os quais não foram acolhidos.
Os autos vieram a este Tribunal por força da remessa necessária.
O MPF deixou de se manifestar em razão da ausência de interesse que justifique sua intervenção.
É o breve relatório.
VOTO
Da análise dos autos, verifico que o Juízo de origem analisou com critério e acerto as questões suscitadas, examinando corretamente o conjunto probatório e aplicando os dispositivos legais pertinentes. Dessa forma, a fim de evitar desnecessária tautologia, transcrevo os fundamentos da sentença e adoto-os como razões de decidir, in verbis:
"Nos termos do art. 1º da Lei nº 12.016/09, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for.
No caso dos autos, gravita a controvérsia em torno dos seguintes pontos: (a) legitimidade da exigência das contribuições a terceiros (v.g. SEBRAE, APEX, ABDI, Salário-Educação) sobre a folha de salários, frente à alteração promovida pela Emenda Constitucional EC nº 33/01 à redação do artigo 149 da CRFB/88; (b) validade e eficácia da disposição contida no parágrafo único do art. 4º da Lei 6.950/1981, que limita o recolhimento das contribuições devidas a terceiros/outras entidades no patamar de 20 (vinte) salários mínimos; (c) existência de relação jurídico-tributária que obrigue a parte impetrante ao recolhimento da contribuição previdenciária patronal, SAT/RAT e contribuições destinadas a terceiros incidentes sobre os valores pagos a título salário-maternidade.
Analiso.
Contribuições destinadas a terceiros incidente sobre a folha de salários frente à alteração promovida pela Emenda Constitucional EC nº 33/01
Vejamos, inicialmente, a redação original do art. 149 da CRFB/88:
Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.
Parágrafo único. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, de sistemas de previdência e assistência social.
Com o advento da Emenda Constitucional n.º 33/2001, o indigitado artigo passou a ter a seguinte redação:
Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.
§ 1º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, de sistemas de previdência e assistência social (Parágrafo renumerado pela EC nº 33, de 2001).
§ 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo: (Incluído pela EC nº 33, de 2001)
I - não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação; (Incluído pela EC nº 33, de 2001)
II - poderão incidir sobre a importação de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível; (Incluído pela EC nº 33, de 2001)
III - poderão ter alíquotas: (Incluído pela EC nº 33, de 2001)
a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro; (Incluído pela EC nº 33, de 2001)
b) específica, tendo por base a unidade de medida adotada. (Incluído pela EC nº 33, de 2001)
§ 3º A pessoa natural destinatária das operações de importação poderá ser equiparada a pessoa jurídica, na forma da lei. (Incluído pela EC nº 33, de 2001)
§ 4º A lei definirá as hipóteses em que as contribuições incidirão uma única vez. (Incluído pela EC nº 33, de 2001)
Posteriormente, em decorrência das emendas n.º 39/02, 41/03 e 42/2003, o artigo passou a vigorar com a seguinte redação:
Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.
§ 1º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, do regime previdenciário de que trata o art. 40, cuja alíquota não será inferior à da contribuição dos servidores titulares de cargos efetivos da União. (Redação dada pela EC nº 41, 19.12.2003)
§ 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo: (Incluído pela EC nº 33, de 2001)
I - não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação; (Incluído pela EC nº 33, de 2001)
II - incidirão também sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços; (Redação dada pela EC nº 42, de 19.12.2003)
III - poderão ter alíquotas: (Incluído pela EC nº 33, de 2001)
a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro; (Incluído pela EC nº 33, de 2001)
b) específica, tendo por base a unidade de medida adotada. (Incluído pela EC nº 33, de 2001)
§ 3º A pessoa natural destinatária das operações de importação poderá ser equiparada a pessoa jurídica, na forma da lei. (Incluído pela EC nº 33, de 2001)
§ 4º A lei definirá as hipóteses em que as contribuições incidirão uma única vez. (Incluído pela EC nº 33, de 2001)
Art. 149-A Os Municípios e o Distrito Federal poderão instituir contribuição, na forma das respectivas leis, para o custeio do serviço de iluminação pública, observado o disposto no art. 150, I e III. (Incluído pela EC nº 39, de 2002)
Parágrafo único. É facultada a cobrança da contribuição a que se refere o caput, na fatura de consumo de energia elétrica. (Incluído pela EC nº 39, de 2002)
Sustenta a parte impetrante que, com o advento da EC nº 33/2001, além do critério da finalidade, a Constituição Federal passou a exigir a observância estrita ao critério da base econômica, de modo que, nos termos da alínea “a” do inciso III do § 2º do art. 149 da CF, acrescido pela EC nº 33/2001, as contribuições em discussão somente poderiam incidir sobre o faturamento, a receita bruta ou o valor de operação e, no caso de importação, sobre o valor aduaneiro, não podendo incidir sobre folha de pagamento da empresa.
Contudo, não lhe assiste razão. Explico.
Inicialmente, cumpre referir que a jurisprudência não vem acolhendo a tese sustentada pela empresa contribuinte, porque a alínea "a" supra referida não veda outras bases de cálculo nem prevê com exclusividade as nela expressamente referidas, não se justificando, por outro lado, a adoção de interpretação restritiva.
Veja-se que as alterações introduzidas no artigo 149 da CRFB/88 pela EC nº 33/2001 apenas estabeleceram bases de cálculo para a incidência das contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico, sem qualquer alteração no caput do dispositivo, cujos efeitos jurídicos continuaram amparando as contribuições ao SEBRAE, SESI, SENAI e INCRA, incidentes sobre a folha de salários das empresas. Ou seja, não houve revogação das exações pela EC n.º 33/2001.
Importante observar que o §2.º do art. 149 refere-se às "contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico". E entre as contribuições sociais encontram-se as de seguridade social, previstas no art. 195. Este, por sua vez, é expresso quanto a ser possível a instituição de contribuição social de seguridade social sobre a folha de salários (inciso I, alínea "a").
Logo, a acolher-se tese da parte impetrante, ter-se-ia de reconhecer a revogação, na modalidade não-recepção, também, das contribuições sociais, de seguridade social ou não, incidentes sobre a folha de salários.
E a análise da EC n. 33/2001 demonstra que a intenção do poder constituinte derivado claramente não foi a de extinguir a contribuição sobre folha de salários. Tão relevante finalidade não passaria despercebida pela sociedade e pelos parlamentares, que à época não discutiram a extinção das contribuições sobre folha de salários. Tal suposta extinção, ademais, entraria em choque com a previsão instituída pelo mesmo poder constituinte derivado pela EC n. 42/2003, que previu não a extinção da contribuição sobre folha de salários, mas, isto sim, a sua "substituição gradual, total ou parcial", pelas contribuições incidentes sobre faturamento e receita (art. 195, § 12). Ora, se já tivesse o poder constituinte extinguido a contribuição sobre folha de salários em 2001, pela EC n. 33, que razão teria para, em 2003, pela EC n. 42, prever a sua substituição gradual?
Em síntese, o acolhimento do pedido dependeria de que a redação do dispositivo fosse a de que as contribuições "deverão ter, exclusivamente, alíquotas ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro", sendo que a redação é diversa: as contribuições "poderão ter alíquotas ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro", ou "específicas, tendo por base a unidade de medida adotada".
A corroborar tal entendimento, os seguintes julgados:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. SEBRAE, INCRA. SALÁRIO EDUCAÇÃO. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 33/2001. ART. 149, § 2º, INCISO III, ALÍNEA A, DA CF. 1. Conforme jurisprudência já consolidada, a Contribuição ao INCRA, assim como ao SEBRAE, possui natureza jurídica de contribuição de intervenção no domínio econômico, encontrando sua fonte de legitimidade no art. 149 da Constituição Federal. 2. As contribuições de intervenção no domínio econômico são constitucionalmente destinadas a finalidades não diretamente referidas ao sujeito passivo, o qual não necessariamente é beneficiado com a atuação estatal e nem a ela dá causa. Assim, o fato de inexistir correlação direta ou indireta entre o contribuinte e a atividade estatal específica à qual se destina a respectiva contribuição (referibilidade) não obsta a sua cobrança. 3. De acordo com o entendimento perfilhado por este Colegiado, a Emenda Constitucional nº 33/2001, ao acrescentar o § 2º, inciso III, ao artigo 149 da Constituição Federal, não restringiu a competência tributária da União para a instituição de contribuições sociais, tampouco as limitou ao faturamento, receita bruta ou valor da operação e sobre a importação. 4. A Contribuição ao SEBRAE, assim como ao INCRA e Salário Educação, não foram revogadas pela EC nº 33/2001, não havendo incompatibilidade das suas bases de cálculo com as bases econômicas mencionadas no art. 149, § 2º, inciso III, alínea a, da CF. 5. Em 23/09/2020, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, apreciando o Tema 325, em repercussão geral, negou provimento ao RE 603624, nos termos do voto do Ministro Alexandre de Moraes, Redator para o acórdão, sendo fixada a seguinte tese: "As contribuições devidas ao SEBRAE, à APEX e à ABDI com fundamento na Lei 8.029/1990 foram recepcionadas pela EC 33/2001" (TRF4, AC 5040344-28.2020.4.04.7100, SEGUNDA TURMA, Relatora MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, juntado aos autos em 15/12/2020) Grifei
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. INCRA. SEBRAE, SESI E SENAI. SALÁRIO EDUCAÇÃO. BASE DE CÁLCULO. LIMITAÇÃO EM 20 SALÁRIOS MÍNIMOS. REVOGAÇÃO. 1. A alínea "a" do inc. III do § 2º do art. 149 da Constituição, que prevê como bases de cálculo das contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico o faturamento, a receita bruta, o valor da operação e, na hipótese de importação, o valor aduaneiro, não contém rol taxativo. Apenas declinou bases de cálculo sobre as quais as contribuições poderão incidir. 2. A contribuição ao salário-educação é devida mesmo após a entrada em vigor da EC n.º 33/01. 3. O adicional destinado ao SEBRAE constitui simples majoração das alíquotas previstas no Decreto-Lei nº 2.318/86 (SENAI, SENAC, SESI e SESC), e deve ser recolhido pelos sujeitos passivos que também contribuem para as entidades ali referidas. 4. A contribuição de 0,2%, destinada ao INCRA, qualifica-se como contribuição interventiva no domínio econômico e social, encontrando sua fonte de legitimidade no art. 149 da Constituição de 1988, podendo ser validamente exigida das empresas comerciais ou industriais. 5. As contribuições incidentes sobre a folha de salários, anteriores à alteração promovida pela Emenda Constitucional 33/2001 no art. 149 da Constituição não foram por ela revogadas. 6. A limitação de 20 salários mínimos, prevista no parágrafo único do art. 4º da Lei nº 6.950/81, também foi revogada junto com o caput do mesmo artigo, pelo Decreto-Lei nº 2.318/86, uma vez que não é possível subsistir em vigor o parágrafo, estando revogado o artigo correspondente. (TRF4, AC 5006175-91.2020.4.04.7204, PRIMEIRA TURMA, Relator ANDRÉIA CASTRO DIAS MOREIRA, juntado aos autos em 07/12/2020)
Saliento ser desnecessária a existência de correlação direta ou indireta entre o contribuinte e a atuação estatal beneficiada com a arredação das contribuições em comento. Isso porque as contribuições de intervenção no domínio econômico são constitucionalmente destinadas a finalidades não diretamente referidas ao sujeito passivo, o qual não necessariamente é beneficiado com a atuação estatal e nem a ela dá causa. Assim, o fato de inexistir correlação direta ou indireta entre o contribuinte e a atividade estatal específica à qual se destina a respectiva contribuição (referibilidade) não obsta a sua cobrança.
Nesse sentido, as seguintes ementas do e. TRF4:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO AO SEBRAE. (...) CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO. REFERIBILIDADE. DESNECESSIDADE. (...) 2. A contribuição ao INCRA qualifica-se como de intervenção no domínio econômico, encontrando sua fonte de legitimidade no artigo 149 da Constituição Federal. 3. As contribuições de intervenção no domínio econômico são constitucionalmente destinadas a finalidades não diretamente referidas ao sujeito passivo, o qual não necessariamente é beneficiado com a atuação estatal e nem a ela dá causa. Assim, o fato de inexistir correlação direta ou indireta entre o contribuinte e a atividade estatal específica à qual se destina a respectiva contribuição (referibilidade) não obsta a sua cobrança. (...) (TRF4, AC 5018392-95.2017.4.04.7100, SEGUNDA TURMA, Relatora LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, juntado aos autos em 08/03/2018)
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÕES AO INCRA E AO SEBRAE. CONTRIBUIÇÃO DO SALÁRIO-EDUCAÇÃO. JUROS MORATÓRIOS. 1. As contribuições ao INCRA e ao SEBRAE são contribuições de intervenção no domínio econômico, razão pela qual são devidas independentemente de referibilidade ao sujeito passivo e dispensam lei complementar para a sua instituição. (...) (TRF4, AC 5009710-52.2016.4.04.7112, SEGUNDA TURMA, Relator RÔMULO PIZZOLATTI, juntado aos autos em 21/11/2017)
Quanto ao julgamento pelo STF do RE 559.937, registra-se que não houve um posicionamento concreto daquela corte no tocante à taxatividade do rol estabelecido no art. 149, §2º, III, “a”, da CF/88. Quanto ao tema também discorreu o relator do supracitado acórdão nos seguintes termos:
(...) É verdade que a ministra Ellen Gracie, no julgamento do RE 559.937, assentou que o § 2º, III, do art. 149 "fez com que a possibilidade de instituição de quaisquer contribuições sociais ou interventivas ficasse circunscrita a determinadas bases ou materialidades, fazendo com que o legislador tenha um campo menor de discricionariedade na eleição do fato gerador e da base de cálculo de tais tributos".
No entanto, naquele julgamento, estava em análise os limites do conceito de valor aduaneiro. Em momento algum o STF assentou que as contribuições incidentes sobre a folha de salários, anteriores à alteração promovida pela EC 33/2001 no art. 149 da Constituição teriam sido por ela revogadas. A ministra Ellen Gracie, em dado momento, salienta que a alteração visou evitar "efeitos extrafiscais inesperados e adversos que poderiam advir da eventual sobrecarga da folha de salários, reservada que ficou, esta base, ao custeio da seguridade social (art. 195, I, a), não ensejando, mais, a instituição de outras contribuições sociais e interventivas".
Dá a entender, como se vê, que a alteração constitucional orienta o legislador para o futuro. Assim, tenho que é necessário aguardar manifestação concreta do STF acerca do tema.
(...) Diferentemente do que alega a parte impetrante, portanto, não há decisão do STF no sentido de ser taxativo e determinante para todas as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico o rol de bases de cálculo estabelecido art. 149, §2º, III, “a”, da CF/88.
Registro, ainda, ser desnecessária a figura da Lei Complementar para a instituição das contribuições descritas na peça inicial, visto visto que tais contribuições estão previstas no art. 195, inciso I, da CF, que, por sua vez, permite sua constituição por meio de lei ordinária.
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
Nesse passo, improcede o pleito.
Quanto à limitação da base de cálculo ao montante de 20 salários mínimos. Art. 4º, parágrafo único, da Lei 6.950/81.
Vejamos a redação do indigitado artigo:
Art 4º - O limite máximo do salário-de-contribuição, previsto no art. 5º da Lei 6.332, de 18 de maio de 1976, é fixado em valor correspondente a 20 (vinte) vezes o maior salário-mínimo vigente no País.
Parágrafo único - O limite a que se refere o presente artigo aplica-se às contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros.
Contudo, importante referir que o limite em apreço restou revogado pelo art. 3º do Decreto-Lei 2.318/1986, cuja redação é a seguinte:
Art 3º Para efeito do cálculo da contribuição da empresa para a previdência social, o salário de contribuição não está sujeito ao limite de vinte vezes o salário mínimo, imposto pelo art. 4º da Lei nº 6.950, de 4 de novembro de 1981.
Ora, quanto ao efeito normativo do parágrafo único do art. 4º da Lei 6.950/1981, tem-se que o parágrafo apenas estendia o limite do caput às contribuições para terceiros, de forma que, uma vez que inexistente o mencionado patamar, porque revogado pelo Art. 3º do Decreto-Lei n.º 2.318/1986, não subsiste a eficácia do parágrafo único. Trata-se de uma consequência lógico-jurídica, similar à que ocorre na declaração de inconstitucionalidade por arrastamento.
Não se sustenta, portanto, a tese da parte autora de que foi revogado o limite apenas em relação à contribuição da empresa para a previdência social, permanecendo o limite em relação às contribuições parafiscais.
Isso porque o único limite estabelecido pelo caput era o "do salário-de-contribuição para o cálculo das contribuições destinadas ao INPS (Lei 6.332/1976, art. 5º)." Não havia no caput limite máximo do salário de contribuição para contribuição à previdência social e limite máximo para as contribuições para terceiros, de forma que um pudesse ser revogado e outro não.
Ademais, anoto que a questão não é nova, já tendo sido objeto de análise pela Corte Regional em precedentes mais remotos, vejamos:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA O INCRA. LIMITE PREVISTO NO ART. 4º DA LEI Nº 6.950/81. INAPLICABILIDADE. DISPOSITIVO REVOGADO PELO DECRETO-LEI Nº 2.318/86. TÉCNICA LEGISLATIVA. 1. O art. 4º da Lei nº 6.950/81 foi integralmente revogado pelo art. 3º do Decreto-Lei nº 2.318/86. 2. Os parágrafos constituem, na técnica legislativa, uma disposição acessória com a finalidade apenas de explicar ou excepcionar a disposição principal contida no caput. 3. Não é possível subsistir em vigor o parágrafo estando revogado o artigo correspondente. (TRF4, AC 2003.72.08.003097-6, PRIMEIRA TURMA, Relator JORGE ANTONIO MAURIQUE, D.E. 06/10/2009)
TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRIBUIÇÃO DESTINADA AO SALÁRIO-EDUCAÇÃO. BASE DE CÁLCULO. ART. 4º DA LEI Nº 6.950/81. INAPLICABILIDADE. REVOGAÇÃO PELO DECRETO Nº 2.138/86. 1. A limitação de 20 salários mínimos, prevista no parágrafo único do artigo 4º da Lei 6.950/81, foi revogada juntamente com o caput do artigo 4º, pelo Decreto-Lei 2.318/86, pois não é possível subsistir em vigor o parágrafo estando revogado o artigo correspondente. 2. O salário-educação incide 'sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados". (TRF4, AC 5006468-73.2011.4.04.7205, SEGUNDA TURMA, Relatora LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, juntado aos autos em 14/11/2012)
Não desconheço a existência de precedentes do STJ em sentido contrário (REsp n.º 953.742/SC, REsp 1.570.980, REsp 1.241.362 e REsp 1.439.511). Todavia, tenho que a pretensão da impetrante, ademais dos argumentos já lançados, também esbarraria em impeditivo criado ainda na década de 1980, pelo art. 3º da Lei 7.789/1989, que derrogou a vinculação do salário de contribuição ao salário mínimo ao estabelecer que "Fica vedada a vinculação do salário mínimo para qualquer fim, ressalvados os benefícios de prestação continuada pela Previdência Social."
Improcede, pois, a pretensão.
Inconstitucionalidade da contribuição previdenciária sobre Salário-Maternidade. RE 576.967 (Tema 072/STF).
Inicialmente, no que pertine à incidência da contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, registro que o entendimento sobre a matéria não era unânime, apresentando divergências na jurisprudência sobre a possibilidade de incidência (ou não) das contribuições previdenciárias patronais.
Anoto que este Juízo, acompanhando a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e da Corte Regional, vinha decidindo no sentido de inclusão dos valores pagos a título de salário-maternidade na base de cálculo das contribuições previdenciárias, reconhecendo a natureza remuneratória (e não indenizatória) da rubrica em questão.
Por ocasião do julgamento do REsp n.º 1.230.957, escolhido como representativo da controvérsia em Recurso Repetitivo (Temas 739 e 740), o STJ firmou a seguinte tese sobre a matéria:
"O salário-maternidade possui natureza salarial e integra, consequentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária."
Contudo, em recente decisão do STF sobre o Tema 72 (Inclusão do salário-maternidade na base de cálculo da Contribuição Previdenciária incidente sobre a remuneração), nos autos do RE nº 576.967, com repercussão geral reconhecida, o STF, por maioria, deu provimento ao recurso extraordinário para declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, prevista no art. 28, §2º, e da parte final da alínea "a", do §9º, da Lei nº 8.212/91, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Dias Toffoli, que conheciam do recurso e negavam-lhe provimento.
Naquele julgamento foi fixada a seguinte tese:
Tema 072/STF: "É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade".
No voto do relator, o Ministro Luís Roberto Barroso, em uma análise formal, referiu que o salário-maternidade possui natureza jurídica de benefício previdenciário, razão pela qual a verba não está sujeita à contribuição previdenciária patronal que incide sobre a remuneração devida pela empresa aos trabalhadores, que atualmente é de 20% sobre a folha de salários.
Salientou, ainda, o relator que a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade desincentiva a contratação de mulheres e gera discriminação incompatível com a Constituição Federal. Por outro ângulo, afastar a tributação sobre o salário-maternidade constitui maneira de privilegiar "a isonomia, a proteção da maternidade e da família, e a diminuição de discriminação entre homens e mulheres no mercado de trabalho".
Nesse contexto, considerando o disposto no art. 927, do CPC, revejo o meu entendimento sobre a matéria e acolho pleito da parte impetrante, declarando indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade.
Quanto às formas de ressarcimento
Reconhecido o direito vindicado pela parte impetrante, há de ser acolhido o pleito de restituição do indébito, relativamente aos valores pagos indevidamente no período não prescrito ou, ainda, no curso da presente lide.
Contudo, cediço que o mandado de segurança não é o meio processualmente adequado para busca de um juízo condenatório, tendo como objeto a restituição de valores pagos indevidamente, pois não é substitutivo de ação de cobrança (Súmula nº 269 do STF). Presta-se, entretanto, como meio para a declaração de direito à compensação tributária (Súmula nº 213 do STJ).
Considerando-se que a parte autora optou pelo rito do mandado de segurança, a compensação do indébito exsurge como única forma de repetição possível, inadmitindo-se a repetição, nos termos das Súmulas 269 e 271 do STF.
Assim sendo, reconhecida a ilegalidade da cobrança da contribuição previdenciária sobre a rubrica questionada, tratando-se de ação mandamental, possível a compensação dos valores indevidamente recolhidos, que poderá ser efetuada após o trânsito em julgado da sentença, na forma do art. 170-A do CTN, nos termos do art. 74 da Lei nº 9.430/96, com observância dos termos do artigo 26 e 26-A da Lei nº 11.457/2007, na redação dada pela Lei nº 13.670/2018, observada, ainda, a prescrição quinquenal.
Registro que, embora a solução do caso tenha assento na aplicação do regime de precedentes, o prévio trânsito em julgado da decisão constitui requisito legalmente previsto para a compensação tributária (art. 170-A do CTN).
Correção Monetária e Juros de Mora
Os valores deverão ser corrigidos monetariamente, desde a data do pagamento indevido (conforme Súmula 162 do STJ) até a sua efetiva compensação, mediante utilização da taxa SELIC, instituída pelo art. 3, §4º, da Lei nº 9.250/95, até o mês anterior ao da compensação, e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada.
No caso, incide a taxa SELIC, instituída pelo art. 39, § 4.º, da Lei n. 9.250/95, índice que já engloba juros e correção monetária, não devendo, em razão disso, ser cumulado com qualquer outro."
A sentença deve ser integralmente mantida, pois de acordo com o entendimento desta Turma.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à remessa necessária.
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Remessa Necessária Cível Nº 5004014-96.2020.4.04.7111/RS
RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
PARTE AUTORA: LAZARI SERVICOS DE GESTAO DE MAO DE OBRA LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO: ADRIANO HECHT BALDISSERA (OAB RS045760)
ADVOGADO: ZAHARA MOREIRA SANTANA (OAB RS044114)
PARTE RÉ: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
EMENTA
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. REMESSA NECESSÁRIA. DESPROVIMENTO.
Remessa oficial improvida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 12 de maio de 2021.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 05/05/2021 A 12/05/2021
Remessa Necessária Cível Nº 5004014-96.2020.4.04.7111/RS
RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
PROCURADOR(A): EDUARDO KURTZ LORENZONI
PARTE AUTORA: LAZARI SERVICOS DE GESTAO DE MAO DE OBRA LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO: ADRIANO HECHT BALDISSERA (OAB RS045760)
ADVOGADO: ZAHARA MOREIRA SANTANA (OAB RS044114)
PARTE RÉ: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 05/05/2021, às 00:00, a 12/05/2021, às 16:00, na sequência 1063, disponibilizada no DE de 26/04/2021.
Certifico que a 1ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 1ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
Votante: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
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