TRF1. APOSENTADORIA. RENÚNCIA. CONCESSÃO DE NOVO BENEFÍCIO. DESAPOSENTAÇÃO. DESAPOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. DIREITO PATRIMONIAL DISPONÍVEL

Numeração Única: ————————

APELAÇÃO CÍVEL —————–8.2011.4.01.3808/MG

Processo na Origem: ———-

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. RENÚNCIA. CONCESSÃO DE NOVO BENEFÍCIO. DESAPOSENTAÇÃO. POSSIBILIDADE. DIREITO PATRIMONIAL DISPONÍVEL. LEI Nº 8.213/1991, ART. 18, § 2º.

1. Consoante jurisprudência firmada pelas duas Turmas que compõem a Primeira Seção deste Tribunal, ressalvado o ponto de vista contrário do próprio relator, é possível a renúncia à aposentadoria por tempo de contribuição anteriormente concedida e a obtenção de uma nova aposentadoria, no mesmo regime ou em regime diverso, com a majoração da renda mensal inicial, considerando o tempo de serviço trabalhado após a aposentação e as novas contribuições vertidas para o sistema previdenciário.

2. Fundamenta-se a figura da desaposentação em duas premissas: a possibilidade do aposentado de renunciar à aposentadoria, por se tratar de direito patrimonial, portanto, disponível, e a natureza sinalagmática da relação contributiva, vertida ao sistema previdenciário no período em que o aposentado continuou em atividade após a aposentação, sendo descabida a devolução pelo segurado de qualquer parcela obtida em decorrência da aposentadoria já concedida administrativamente, por consistir em direito regularmente admitido. Precedentes do STJ.

3. Implantação do novo benefício, na ausência de requerimento administrativo, a partir da data do ajuizamento da ação.

4. As parcelas vencidas deverão ser compensadas com aquelas percebidas pela parte autora com a aposentadoria anterior desde a data de início do novo benefício e pagas acrescidas de correção monetária e juros de mora, na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução/CJF 134, de 21.12.2010.

5. Fixação dos honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação até a prolação da sentença, nos termos da Súmula n. 111/STJ.

6. O INSS é isento do pagamento das custas processuais, por força do disposto no art. 4º, I, da Lei n. 9.289/96, exceto as em reembolso.

7. Descabida a pretensão da parte autora de que seja declarado o direito de requerer perante o INSS, quando lhe for conveniente, novos pedidos de desaposentação, por meio da via processual eleita, que comporta apenas a proteção de direito líquido e certo.

8. Apelação a que se dá parcial provimento, apenas para determinar que as diferenças decorrentes da implantação do novo benefício sejam pagas acrescidas de correção monetária e juros de mora, na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução/CJF 134, de 21.12.2010. Invertidos os ônus da sucumbência.

A C Ó R D Ã O

Decide a Primeira Turma, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação.

Primeira Turma do TRF da 1ª Região – 20.3.2013.

Desembargador Federal NÉVITON GUEDES

Relator

APELAÇÃO CÍVEL 0001688-68.2011.4.01.3808/MG

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação interposto de sentença que julgou improcedente o pedido formulado na presente ação ordinária, por meio da qual a parte autora pretende a condenação do INSS a cessar o atual benefício de aposentadoria por tempo de contribuição e a conceder-lhe nova aposentadoria, após o cômputo das contribuições vertidas ao RGPS posteriores à concessão originária.

Em suas razões recursais, alega a parte autora que o segurado do INSS pode renunciar à aposentadoria de que é titular, com vistas à obtenção de outro benefício, sendo desnecessária a devolução dos valores que percebeu enquanto aposentado.

Por tais razões, requer a reforma da sentença, para reconhecer o direito a renunciar à aposentadoria e, ato contínuo, condenar o INSS a conceder-lhe novo benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, bem como a pagar-lhe as diferenças daí decorrentes retroativamente ao requerimento administrativo, acrescidas de correção monetária e juros de mora de 1% ao mês, bem como que seja declarado o direito de formular perante o INSS, sempre que constatada a existência de contribuições previdenciárias após a concessão de uma aposentadoria, novos pedidos de desaposentação para o cômputo do período trabalhado após o ato de aposentadoria.

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

V O T O

A pretensão da parte autora de que seja declarado o direito de requerer perante o INSS, quando lhe for conveniente, novos pedidos de desaposentação, resulta descabida por meio da via processual eleita, que comporta apenas a proteção de direito líquido e certo.

Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. DESAPOSENTAÇÃO. ATIVIDADE REMUNERADA EXERCIDA APÓS A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. RENÚNCIA. RECÁLCULO DA RMI. OBTENÇÃO DE APOSENTADORIA MAIS VANTAJOSA. POSSIBILIDADE. DIREITO PATRIMONIAL DISPONÍVEL. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TERMO INICIAL. CORREÇÃO. JUROS. HONORÁRIOS.

1. (…)

5. Pretensão do impetrante de que seja declarado o direito de requerer, quando lhe convier, novos pedidos de desaposentação afigura-se incabível nesta via que somente comporta a proteção de direito líquido e certo.

6. Honorários advocatícios e custas processuais incabíveis na espécie.

7. Apelação provida, em parte, para conceder parcialmente a segurança.

(AMS 0084474-33.2010.4.01.3800/MG, Relator DESEMBARGADORA FEDERAL ÂNGELA CATÃO, PRIMEIRA TURMA, e-DJF1 16/03/2012 P. 221)

DO MÉRITO.

A questão posta nos autos diz respeito à pretensão de se renunciar à aposentadoria por tempo de contribuição anteriormente concedida e a obtenção de uma nova aposentadoria, no mesmo regime ou em regime diverso, com a majoração da renda mensal inicial, considerando o tempo de serviço trabalhado após a aposentação e as novas contribuições vertidas para o sistema previdenciário.

Fundamenta-se a figura da desaposentação em duas premissas: a possibilidade do aposentado de renunciar à aposentadoria, por se tratar de direito patrimonial, portanto, disponível, e a natureza sinalagmática da relação contributiva, vertida ao sistema previdenciário no período em que o aposentado continuou em atividade após a aposentação.

A primeira delas não tem base jurídica, já que o ato de aposentadoria constitui-se em ato administrativo unilateral e vinculado. Tendo o trabalhador preenchido todos os requisitos legais para a obtenção do benefício, a Administração tem a obrigação de concedê-lo, não havendo como o seu beneficiário postular a renúncia de um ato administrativo, já que não depende dele a concessão do benefício.

A segunda premissa esbarra na redação do § 2º do art. 18 da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/1997, que dispõe:

“Art. 18. (…)

§ 2º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social-RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado”.

Da mesma forma, a renúncia à aposentadoria se volta contra a redação do § 2º, do art. 58 do Regulamento dos Benefícios da Previdência Social (Decreto nº 2.172/1997), que dispõe:

“Art. 58. (…)

§ 2º As aposentadorias por idade, tempo de serviço e especial concedidas pela previdência social, na forma deste Regulamento, são irreversíveis e irrenunciáveis”.

Pelo que se depreende dos dispositivos legais em questão, ao aposentado que continua em atividade, é reservado apenas o direito de receber salário-família e a reabilitação profissional, constituindo o ato de aposentadoria a característica da irreversibilidade e irrenunciabilidade.

O art. 18, § 2º da Lei nº 8.213/91, como se sabe, é objeto de repercussão geral no colendo Supremo Tribunal Federal, com vistas à declaração de sua inconstitucionalidade, inserindo-se, portanto, no âmbito de incidência do § 1º do art. 543-A do Código de Processo Civil (RE 661.256 e RE 381.376).

Apesar do recebimento daqueles apelos extremos como representativos da controvérsia, ainda não decidida, observa-se que o colendo STJ, nos processos em que o INSS pede o sobrestamento do feito para o fim de aguardar o pronunciamento do STF sobre a matéria, decidiu que “a repercussão geral de processos submetidos à apreciação da Suprema Corte não produz efeitos sobre os recursos interpostos neste Sodalício”.

Em razão disso, o Superior Tribunal de Justiça vem decidindo no sentido de ser possível a renúncia à aposentadoria para fins de concessão de novo benefício, seja no mesmo regime ou em regime diverso, sendo que a renúncia não implica em devolução dos valores percebidos a esse título, pois, enquanto esteve aposentado, o segurado fez jus ao recebimento de seus proventos.

A despeito do quanto vem sendo decidido no âmbito do colendo STJ e neste Tribunal, e na mesma linha das idéias sustentadas no bem fundamentado artigo de Henrique Jorge Dantas da Cruz, “A ilegitimidade constitucional da desaposentação”, publicado no site jurídico conjur.com.br, em 26/06/2011, cujos fundamentos por sua justa adequação recomendo a leitura, entendo que não há como negar vigência à regra expressa no § 2º do art. 18 da Lei nº 8.213/91, que possui base em princípios constitucionais que não podem ser desprezados, sob pena de ocorrer o desvirtuamento de todo o regime geral de previdência social, dentre eles: o princípio da solidariedade, o da seletividade, o da distributividade, o da legalidade, o da isonomia e do equilíbrio financeiro e atuarial.

Segundo o princípio da solidariedade, inserto nos artigos 194 e 195 da CF/1988, as contribuições recolhidas por todos aqueles que estão submetidos ao RGPS são destinadas ao financiamento do sistema de seguridade social como um todo, com vistas a assegurar um regime de previdência de caráter contributivo e solidário e não apenas para benefício exclusivo do contribuinte.

Nesse sentido, as contribuições pagas pelo aposentado que continua em atividade não representam contraprestação pelo serviço prestado, como ocorre nos contratos regidos pelo direito privado, mas contribuição social destinada ao custeio do Sistema Previdenciário.

Daí, a opção do legislador de vedar a utilização das contribuições recolhidas pelos trabalhadores em gozo de aposentadoria para a obtenção de novo benefício mais vantajoso, sem a necessária fonte de custeio.

A pretensa utilização das contribuições recolhidas após a aposentação com vistas à majoração do benefício colide também com o preceito constitucional da isonomia, por imputar tratamento jurídico diferenciado entre dois trabalhadores que possuem a mesma situação jurídica, ou seja, aquele que se aposentou e permaneceu em atividade recebe, além do salário, os proventos de aposentadoria, enquanto que o outro trabalhador nada requereu do INSS.

Ademais, a figura da desaposentação, além de provocar um desequilíbrio financeiro e atuarial no sistema previdenciário brasileiro, retira a característica de definitividade do ato de aposentadoria, já que permite ao beneficiário requerer a sua revisão indefinidamente, sempre que continuar contribuindo para o sistema, em flagrante violação a um ato jurídico perfeito, que já foi exercido pelo aposentado a tempo e modo.

Não obstante o ponto de vista contrário do próprio relator, as duas Turmas que compõem a Primeira Seção deste Tribunal, na linha da jurisprudência predominante no Egrégio STJ, a quem compete a uniformização das questões infraconstitucionais, por considerar a aposentadoria um direito patrimonial disponível, acabaram por firmar posição no sentido de acolher a possibilidade jurídica da assim chamada desaposentação.

Segundo essa orientação jurisprudencial, a desaposentação não contrariaria o interesse público e poderia ser pleiteada em manifestação unilateral do administrado.

Assim, consoante a posição agora predominante nesta Corte Regional (volto a dizer: ressalvando-se o ponto de vista do relator), seria possível transformar os proventos de uma aposentadoria já concedida em proventos mais favoráveis ao aposentado, com a utilização do tempo de serviço posterior à jubilação, procedendo-se a novo cálculo da renda mensal inicial, sem a necessidade de devolução dos valores já recebidos.

Nesse sentido, trago à colação os seguintes precedentes do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO.

DESAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA. DEVOLUÇÃO DE VALORES. DESNECESSIDADE. RECONHECIMENTO DE REPERCUSSÃO GERAL PELO STF. SOBRESTAMENTO DO FEITO. IMPOSSIBILIDADE. EXAME DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. DESCABIMENTO.

1. O reconhecimento da repercussão geral pela Suprema Corte não enseja o sobrestamento do julgamento dos recursos especiais que tramitam neste Superior Tribunal de Justiça. Precedentes.

2. A renúncia à aposentadoria, para fins de concessão de novo benefício, seja no mesmo regime ou em regime diverso, não implica em devolução dos valores percebidos.

3. Não cabe ao Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial, o exame de eventual ofensa a dispositivo da Constituição Federal, ainda que para fim de prequestionamento, sob pena de usurpação da competência reservada ao Supremo Tribunal Federal.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1267797/SC, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA, SEXTA TURMA, julgado em 21/06/2011, DJe 03/11/2011)

AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. SOBRESTAMENTO DO FEITO. DESCABIMENTO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PERCEBIDAS. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES.

1. O fato de a matéria ter sido reconhecida como de repercussão geral perante o Supremo Tribunal Federal não impede o julgamento do recurso especial, apenas assegura o sobrestamento do recurso extraordinário interposto. Precedentes do STJ.

2. É assente nesta Corte o entendimento no sentido da possibilidade de desaposentação e de utilização das contribuições vertidas para cálculo de novo benefício previdenciário, sendo desnecessária a devolução de parcelas pretéritas percebidas a título de proventos de aposentadoria.

3. Decisão agravada que se mantém por seus próprios fundamentos.

4. Agravo interno ao qual se nega provimento.

(AgRg no REsp 1240362/SC, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 03/05/2011, DJe 18/05/2011).

Além disso, em consonância com a posição adotada pela maioria em nossa Turma, entendeu-se também que o disposto no art. 18, § 2º, da Lei nº. 8.213/91 deve ser interpretado de forma sistemática com o art. 124, II, do mesmo diploma legal, que proíbe apenas a concessão de nova aposentadoria ao segurado já aposentado, quando permanece ou retorna à atividade profissional, mas desde que represente cumulação de benefícios, não impedindo a renúncia da aposentadoria e a concessão de novo benefício.

Ocorrendo a renúncia, que possui efeitos ex nunc, tem-se por afastada a vedação legal, por não mais se tratar da situação disciplinada pela norma.

Quanto ao Decreto nº 3.048/99, com redação dada pelo Decreto nº. 3.265/99, que estabelece que os benefícios concedidos pela Previdência Social são irreversíveis (ato jurídico perfeito) e irrenunciáveis (dado o seu caráter alimentar), entendeu-se não haver óbice legal ao exercício do direito de renúncia, tendo em vista que a vedação contida do referido decreto (art. 181-B) não tem força para criar, extinguir ou modificar direito, dada sua natureza meramente regulamentadora, pelo que tal impedimento só seria possível mediante lei no sentido formal.

Por outro lado, a vedação em questão foi instituída com a finalidade de preservar o interesse do segurado e não de obstar a opção por outro benefício mais vantajoso.

Nesse sentido, precedentes do TRF2 e TRF4, respectivamente, que orientaram a posição adotada pela eminente Desembargadora Federal Ângela Catão, em seu voto-vogal vencedor, proferido nos autos da APREENEC 2009.37.00.002691-8/MA, assim ementados:

PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO. POSSIBILIDADE DE RENÚNCIA AO BENEFÍCIO. AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL. DIREITO DE NATUREZA PATRIMONIAL E, PORTANTO, DISPONÍVEL. INEXISTÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE DE DEVOLUÇÃO DOS PROVENTOS RECEBIDOS. VERBA DE CARÁTER ALIMENTAR. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO DO INSS DESPROVIDO.

I – A inexistência de dispositivo legal que proíba a renúncia ao benefício previdenciário legalmente concedido deve ser considerada como possibilidade para a revogação do benefício a pedido do segurado.

II – A desaposentação atende de maneira adequada aos interesses do cidadão. A interpretação da legislação previdenciária impõe seja adotado o entendimento mais favorável ao beneficiário, desde que isso não implique contrariedade à lei ou despesa atuarialmente imprevista, situações não provocadas pelo instituto em questão.

III – Da mesma forma, o fenômeno não viola o ato jurídico perfeito ou o direito adquirido, preceitos constitucionais que visam à proteção individual e não devem ser utilizados de forma a representar desvantagem para o indivíduo ou para a sociedade. A desaposentação, portanto, não pode ser negada com fundamento no bem-estar do segurado, pois não se está buscando o desfazimento puro e simples de um benefício previdenciário, mas a obtenção de uma nova prestação, mais vantajosa porque superior.

IV – Quanto à natureza do direito em tela, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que a aposentadoria é direito personalíssimo, o que não significa que seja direito indisponível do segurado. A par de ser direito personalíssimo, tem natureza eminentemente de direito disponível, subjetivo e patrimonial, decorrente da relação jurídica mantida entre segurado e Previdência Social, logo, passível de renúncia, independentemente de aceitação da outra parte envolvida, revelando-se possível, também, a contagem de tempo para a obtenção de nova aposentadoria, no mesmo regime ou em outro regime previdenciário. Precedentes.

V – O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o ato de renunciar ao benefício não envolve a obrigação de devolução de parcelas, pois, enquanto perdurou a aposentadoria, o segurado fez jus aos proventos, sendo a verba alimentar indiscutivelmente devida. Precedentes.

VI – Apelação cível desprovida.

(AC 201051018045574, Desembargador Federal ALUISIO GONCALVES DE CASTRO MENDES, TRF2 – PRIMEIRA TURMA ESPECIALIZADA, 03/03/2011)

PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. DESAPOSENTAÇÃO PARA RECEBIMENTO DE NOVA APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE NORMA IMPEDITIVA.

1. Os benefícios previdenciários possuem natureza jurídica patrimonial. Assim sendo, nada obsta sua renúncia, pois se trata de direito disponível do segurado (precedentes deste Tribunal e do STJ).

2. A disponibilidade do direito prescinde da aceitação do INSS. O indeferimento, com fundamento no artigo 181-B do Decreto nº 3.048/99, é ilegal por extrapolar os limites da regulamentação.

3. A admissão da possibilidade da desaposentação não pressupõe a inconstitucionalidade do § 2º do art. 18 da Lei nº 8.213/91. Este dispositivo disciplina sobre outras vedações, não incluída a desaposentação. A constitucionalidade do § 2º do art. 18 da Lei nº 8.213/91 não impede a renúncia do benefício, tampouco desaposentação, isto é, a renúncia para efeito de concessão de novo benefício no mesmo RGPS, ou em regime próprio, com utilização do tempo de serviço/contribuição que embasava o benefício originário.

4. A efetivação do direito à renúncia impõe afastar eventual alegação de enriquecimento sem causa do segurado, uma vez que a percepção do benefício decorreu da implementação dos requisitos legais, incluídos nestes as devidas contribuições previdenciárias e atendimento do período de carência. De outra parte, o retorno à atividade laborativa ensejou novas contribuições à Previdência Social e, mesmo que não remetam ao direito de outro benefício de aposentação, pelo princípio da solidariedade, este também deve valer na busca de um melhor amparo previdenciário.

5. Do ponto de vista da viabilidade atuarial, a desaposentação é justificável, pois o segurado goza de benefício jubilado pelo atendimento das regras vigentes, presumindo-se que o sistema previdenciário somente fará o desembolso frente a este benefício pela contribuição no passado. Todavia, quando o beneficiário continua na ativa, gera novas contribuições, excedente à cotização atuarial, permitindo a utilização para obtenção do novo benefício, mesmo que nosso regime não seja da capitalização, mas pelos princípios da solidariedade e financiamento coletivo. 6. Embargos Infringentes a que se nega provimento.

(TRF4 – EINF 5010614-84.2011.404.7100, Terceira Seção, Relator p/ Acórdão João Batista Pinto Silveira, D.E. 30/03/2012)

Implantação do novo benefício a partir da data do ajuizamento da ação, conforme expressamente requerido pela parte autora.

As parcelas vencidas deverão ser compensadas com aquelas percebidas pela parte autora com a aposentadoria anterior desde a data de início do novo benefício e pagas acrescidas de correção monetária e juros de mora, na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução/CJF 134, de 21.12.2010. Invertidos os ônus da sucumbência.

Fixo os honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação até a prolação da sentença, nos termos da Súmula n. 111/STJ.

O INSS é isento do pagamento das custas processuais, por força do disposto no art. 4º, I, da Lei n. 9.289/96, exceto as em reembolso.

Em face do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação, apenas para determinar que as diferenças decorrentes da implantação do novo benefício sejam pagas acrescidas de correção monetária e juros de mora, na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução/CJF 134, de 21.12.2010.

É como voto.

Desembargador Federal NÉVITON GUEDES

Relator

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