Ementa para citação:

EMENTA: ,

PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PARCIAL E DEFINITIVA. COMPROVADA. CANCELAMENTO INDEVIDO. CONDIÇÕES PESSOAIS

Comprovado que o segurado encontrava-se incapacitado para suas atividades habituais como servente de pedreiro quando da cessação do pagamento administrativo, é devido o restabelecimento do benefício de auxílio-doença.

Constatada a incapacidade parcial e definitiva, e levando em conta que as condições pessoais do segurado inviabilizam a sua reabilitação profissional e reinserção no mercado de trabalho, é devida a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez a partir da perícia judicial.

(TRF4, AC 0023586-39.2013.404.9999, SEXTA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, D.E. 12/07/2016)


INTEIRO TEOR

D.E.

Publicado em 13/07/2016

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0023586-39.2013.4.04.9999/RS

RELATORA:Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
APELANTE:NERI ALVES LOURENCO
ADVOGADO:Daniela Vasconcellos Gomes
APELADO:INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS
ADVOGADO:Procuradoria Regional da PFE-INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PARCIAL E DEFINITIVA. COMPROVADA. CANCELAMENTO INDEVIDO. CONDIÇÕES PESSOAIS

Comprovado que o segurado encontrava-se incapacitado para suas atividades habituais como servente de pedreiro quando da cessação do pagamento administrativo, é devido o restabelecimento do benefício de auxílio-doença.

Constatada a incapacidade parcial e definitiva, e levando em conta que as condições pessoais do segurado inviabilizam a sua reabilitação profissional e reinserção no mercado de trabalho, é devida a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez a partir da perícia judicial.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial, para autorizar o desconto dos valores pagos na via administrativa no mesmo período da condenação, dar provimento ao recurso do autor para converter o benefício de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, a contar da data da perícia, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 06 de julho de 2016.

Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

Relatora


Documento eletrônico assinado por Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8345966v8 e, se solicitado, do código CRC 62889A05.
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0023586-39.2013.4.04.9999/RS

RELATORA:Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
APELANTE:NERI ALVES LOURENCO
ADVOGADO:Daniela Vasconcellos Gomes
APELADO:INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS
ADVOGADO:Procuradoria Regional da PFE-INSS

RELATÓRIO

Trata-se de ação ordinária objetivando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença, com a conversão em aposentadoria por invalidez, desde a data da suspensão, em 03/11/2011, bem como o adicional de 25%. Requereu a parte autora a antecipação dos efeitos da tutela e, ao final, o pagamento das parcelas atrasadas.

O pedido antecipatório foi indeferido fl. 57/59.

Realizada a perícia judicial em 09/11/2012, foi o laudo acostado às fls. 123/126.

A sentença julgou parcialmente procedente o pedido, condenando o INSS a restabelecer o benefício de auxílio-doença, desde a suspensão administrativa, em 03/11/2011, devendo incidir sobre as parcelas vencidas os índices oficiais de remuneração básica e juros (a contar da citação) aplicados à caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97). Ainda, condenou a Autarquia ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as prestações vincendas e isentou do pagamento das custas (fls. 138/140).

Apelou a parte autora, requerendo a conversão do benefício de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, uma vez que deve ser levado em conta suas condições pessoais e, também ao fato de não conseguir desempenhar suas atividades habituais. (fls. 142/148).

A parte autora interpôs agravo de instrumento (fls. 149/161) requerendo o deferimento da tutela antecipada, a qual foi deferida às fls. 177/180

Oportunizadas as contrarrazões, subiram os autos.

O Ministério Público Federal, com assento nesta Corte, opinou pelo provimento do recurso do autor e também da remessa oficial (fls. 195/198).

É o relatório.

VOTO

Do Direito Intertemporal

Considerando que o presente voto está sendo apreciado por essa Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, referente ao recurso interposto(s) em face de sentença exarada na vigência da Lei n.º 5.869/73, código processual anterior, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que ‘o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código‘; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que ‘a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada’; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que ‘ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973′ (grifo nosso).

Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que ‘a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada‘.

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.

Por consequência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

Remessa Oficial

Conforme já referido linhas acima, tratando-se de sentença publicada na vigência do CPC/73, inaplicável o disposto no art. 496 do CPC/2015 quanto à remessa necessária.

Consoante decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Não sendo esse o caso, tenho por interposta a remessa oficial.

Fundamentação

Na espécie, não se discute a condição de segurada da parte autora, restringindo-se a controvérsia à existência, ou não, de incapacidade para o exercício de atividades laborais.

No que diz respeito à incapacidade, destaco que o diagnóstico indicando a existência de determinada doença, por si só, não significa que está o paciente incapacitado para o trabalho. E o mesmo se dá com relação a patologias de natureza irreversível ou incurável, pois várias são as doenças sem cura ou sem reversão do quadro que nenhum comprometimento trazem à plena capacidade laboral do portador.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova.

Verifica-se do laudo pericial judicial, que o autor é portador de “seqüelas de outras faturas do membro inferior, artrose subtalar, seqüela de fratura de calcâneo e instabilidade do joelho esquerdo CID: T93.2, Z98.1, S92.0 E M23“, o que, segundo o expert, a incapacita parcial e definitivamente para atividades braçais e em ortostatismo, desde 15/10/2009.

Neste aspecto, importa transcrever alguns excertos pertinentes do laudo:

“(…)

CONCLUSÃO:

Há incapacidade laborativa do ponto de vista ortopédico.

A patologia considerada incapacitante foi a seqüela de fratura.

A incapacidade é parcial e permanente para atividades braçais e em ortostatismo.

(…)

QUESITOS INSS:

1) Após a realização do exame médico, conclui-se que o examinado é portador de alguma doença? Caso afirmativo o diagnóstico por extenso e o CID-10.

Sim. Seqüela de fratura de calcâneo CID T93.

2) Podem ser definidos a data do início da doença e os dados médicos ou documentos que comprovam a assertiva? Favor apontar, caso existem, os documentos existentes no processo que comprovem o início da doença e o motivo por que comprovam.

Não há comprovação da data do trauma. O demandante refere que o trauma foi em 2008 e que na época não procurou atendimento.

(…)

5) Caso caracterizada a incapacidade, qual a data de início da incapacidade e quais os elementos médicos e/ou documentos que a comprovam?

Desde a cirurgia realizada em 15/10/09.

6) A incapacidade é temporária ou permanente? É parcial ou total?

Permanente e parcial.

(…)

QUESITOS AUTOR:

(…)

4) Apresenta a parte autora incapacidade para a prática dos atos da vida civil, no sentido de se auto-gerir pelo trabalho?

Não.

(…)

11) Se houver incapacidade total e permanente, esclareça o(a) Sr. (a) Perito(a) se a parte autora necessita de assistência permanente de outra(s) pessoa(s) na sua vida diária, especificando:

Não há necessidade de ajuda de terceiros.

a) Se a doença que acomete a parte autora a impede de desenvolver sozinha alguma(s) atividade(s) da vida diária? Qual ou quais?

Não.

(…)”

 

No caso em apreço, restou confirmado, por perícia técnica realizada sob o crivo do contraditório, que o autor é portador de moléstias que geram incapacidade para o exercício de suas atividades habituais.

Em que pese a conclusão do expert, ao afirmar que o autor encontra-se incapacitado para realização de suas atividades laborais como “servente de pedreiro”, e demais atividades que exijam esforço braçal e em ortostatismo, de forma parcial e permanente, devendo observar que o perito indica a data da incapacidade como sendo a data da cirurgia realizada em 15/10/2009, comprovado que o autor permanecia incapaz desde a data da suspensão do benefício na via administrativa, tenho que

é devido o restabelecimento do auxílio-doença, desde a cessação.

Além disso, deve-se ponderar acerca das condições pessoais do autor – idade (47 anos, nascido em 27/11/1968), baixa escolaridade e pouca qualificação profissional – que, aliadas às patologias e ao fato de que sempre exerceu atividades pesadas como a de servente de pedreiro, impossibilitam o seu retorno ao mercado de trabalho para o desempenho de atividades de cunho leve.

Neste contexto, considerando as condições pessoais do demandante, tenho que merece provimento o recurso interposto, para converter o benefício de auxílio doença em aposentadoria por invalide a partir da data da perícia.

Desse modo, merece reparos a sentença para converter o benefício de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez desde a data da perícia, em 09/11/2012.

Destaco, apenas, que eventuais valores recebidos a título de benefício previdenciário no mesmo período da condenação, por força da tutela antecipada ou na via administrativa, devem ser descontados no pagamento dos atrasados, evitando-se o pagamento em duplicidade, merecendo provimento a remessa oficial neste aspecto.

Consectários

Correção Monetária e Juros de Mora

De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sequer há que se falar em reformatio in pejus.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

– ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

– OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

– BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

– INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

– IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

– URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

– IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

– INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

– IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

– INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91);

– TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Quanto aos juros de mora, até 29-06-2009, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados “uma única vez” e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Honorários Advocatícios

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes de 18/03/2016, data da entrada em vigor do NCPC, e tendo em conta as explanações tecidas quando da análise do direito intertemporal, esclareço que as novas disposições acerca da verba honorária são inaplicáveis ao caso em tela, de forma que não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

Assim, mant

idos os honorários advocatícios, fixados em 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado (Súmula nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ), devendo ser suportados pelo INSS.

Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p.único, da Lei Complementar Estadual nº156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Tutela Antecipada

No tocante à antecipação dos efeitos da tutela, entendo que deve ser mantida a sentença no ponto, uma vez que presentes os pressupostos legais para o seu deferimento.

Dispositivo

Em face do exposto, voto por dar parcial provimento à remessa oficial, para autorizar o desconto dos valores pagos na via administrativa no mesmo período da condenação, dar provimento ao recurso do autor para converter o benefício de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, a contar da data da perícia.

É o voto.

Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

Relatora


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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 06/07/2016

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0023586-39.2013.4.04.9999/RS

ORIGEM: RS 00013968620128210048

RELATOR:Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
PRESIDENTE:Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida
PROCURADOR:Procurador Regional da República Fábio Nesi Venzon
APELANTE:NERI ALVES LOURENCO
ADVOGADO:Daniela Vasconcellos Gomes
APELADO:INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS
ADVOGADO:Procuradoria Regional da PFE-INSS

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 06/07/2016, na seqüência 50, disponibilizada no DE de 17/06/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, PARA AUTORIZAR O DESCONTO DOS VALORES PAGOS NA VIA ADMINISTRATIVA NO MESMO PERÍODO DA CONDENAÇÃO, DAR PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTOR PARA CONVERTER O BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, A CONTAR DA DATA DA PERÍCIA.

RELATOR ACÓRDÃO:Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
VOTANTE(S):Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
:Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
:Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Gilberto Flores do Nascimento

Diretor de Secretaria


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