TRF4. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL E ANALISTA DO SEGURO SOCIAL. DESVIO DE FUNÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO.

Ementa para citação:

EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL E ANALISTA DO SEGURO SOCIAL. DESVIO DE FUNÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO.

O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes.

No caso, não se vislumbra que as tarefas desempenhadas pela parte autora eram, de modo permanente, exclusivas do cargo de analista previdenciário. Logo, considerando que a caracterização do desvio de função é situação excepcional em face do princípio da legalidade, não se pode reconhecer o direito postulado.

(TRF4, AC 5023041-36.2013.404.7200, Quarta Turma, Relatora p/ Acórdão Vivian Josete Pantaleão Caminha, juntado aos autos em 20/11/2014)

INTEIRO TEOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5023041-36.2013.404.7200/SC

EMENTA

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL E ANALISTA DO SEGURO SOCIAL. DESVIO DE FUNÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO.

O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes.

No caso, não se vislumbra que as tarefas desempenhadas pela parte autora eram, de modo permanente, exclusivas do cargo de analista previdenciário. Logo, considerando que a caracterização do desvio de função é situação excepcional em face do princípio da legalidade, não se pode reconhecer o direito postulado.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 18 de novembro de 2014.

Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

Relatora

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5023041-36.2013.404.7200/SC

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido de que fosse reconhecido que a parte autora trabalhou em desvio de função ao desempenhar atribuições previstas para os cargos de Analista Previdenciário e do Seguro Social e condenado o INSS ao pagamento das diferenças remuneratórias existentes entre os cargos de Técnico do Seguro Social e de Analista do Seguro Social até o desfazimento da irregularidade administrativa.

Devidamente instruído o feito, o MM. Juízo a quo julgou improcedente o pedido, condenando a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios fixados em R$ 3.000,00, suspensa a exigibilidade em razão da AJG.

Em suas razões, a parte autora sustentou que está devidamente comprovada a ocorrência do desvio de função e, por conseqüência, devida a respectiva indenização (Súmula 378 do STJ). Subsidiariamente, requereu a redução do valor fixado a título de honorários advocatícios.

Com contrarrazões, vieram os autos para julgamento.

É o relatório.

VOTO

O pedido, referente ao pagamento de diferenças remuneratórias decorrentes de exercício de atividade pública em desvio de função, encontra amparo na jurisprudência pátria, consoante se depreende dos precedentes a seguir colacionados deste Tribunal e do Superior Tribunal de Justiça. Veja-se:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS DE VENCIMENTOS. PROVA. COMPROVAÇÃO. JUROS MORATÓRIOS. PERCENTUAL. 1.- O servidor público que desempenha funções alheias ao cargo para o qual foi originalmente provido, decorrente de desvio de função, faz jus ao pagamento das diferenças salariais correspondentes ao período, sob pena de locupletamento indevido por parte da Administração Pública. (…) (APELREEX nº 2003.71.00.011483-7/RS, 3ª T., Rel. Des. Federal MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA, DJ 24/06/2009)

SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. JUROS DE MORA. – O servidor que, comprovadamente, exerce função diversa daquela para a qual se habilitou legalmente, tem direito as diferenças remuneratórias decorrentes, pelo período em que em desvio de função, com todos os reflexos inerentes. (…) (AC n° 200171000270930, Rel. Des. Federal EDGARD A. LIPPMANN JÚNIOR, 4ª T., DJU 23/06/2004)

ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS RELATIVAS AO PERÍODO TRABALHADO. JUROS DE MORA. 1. Delineado evidente desvio de função , inequívoco o direito do servidor em reaver diferenças remuneratórias entre os cargos em que legalmente investido e que exercera em realidade, vedado seu reenquadramento, sob pena de indevido locupletamento da Administração. Precedentes do STJ. (…) (AC nº 2003.71.02.000118-0/RS; Rel. Des. Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ; DJ 11/05/2005)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. REENQUADRAMENTO. DIFERENÇAS SALARIAIS. 1. Pacífico o entendimento jurisprudencial desta Corte no sentido de que o servidor desviado da função inerente ao cargo para o qual foi investido não tem direito a reenquadramento, mas, somente, às diferenças remuneratórias. 2. Recurso conhecido e provido parcialmente. (STJ, 6ªT, REsp nº 47614, 12/11/2002, DJ 24/02/2003)

No caso dos autos, contudo, tenho que não está caracterizado o desvio de função.

A Lei nº 11.501/07 prevê as seguintes atribuições gerais para o cargo de Técnico Previdenciário: “Realizar atividades técnicas e administrativas, internas ou externas, necessárias ao desempenho das competências constitucionais e legais a cargo do INSS, fazendo uso dos sistemas corporativos e dos demais recursos disponíveis para a consecução dessas atividades.”

Já a Lei nº 10.667/03, em seu art. 6º, previu como atribuições do cargo o “suporte e apoio técnico especializado às atividade de competência do INSS”.

No caso em apreço, afirma a parte-autora que ingressou no serviço público junto ao INSS, no cargo de Técnico do Seguro Social e que, desde 2007, laborou nas funções inerentes ao cargo de Técnico do Seguro Social e Analista do Seguro Social, desenvolvendo atividades de maior complexidade, mas recebendo a remuneração do cargo de Técnico do Seguro Social.

Contudo, não se vislumbra que as tarefas desempenhadas pela parte autora são, de modo permanente, exclusivas do cargo de Analista Previdenciário. Logo, considerando que a caracterização do desvio de função é situação excepcional em face do princípio da legalidade, não se pode reconhecer o direito postulado.

Nesse sentido, recente precedente da 2ª Seção desta Corte, verbis:

“EMBARGOS INFRINGENTES. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL. DESEMPENHO DE ATIVIDADES PRÓPRIAS DE ANALISTA DO SEGURO SOCIAL. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO.

. Não há falar em desvio de função se o servidor desempenha as atribuições que estão inseridas na previsão legal pertinente à carreira e ao cargo que ocupa, pois está executando aquilo que integra o conteúdo de suas atribuições e deveres para com a administração pública, que o remunera pelo exercício daquelas atividades.

. Pela forma como foram redigidas as atividades dos cargos de técnico e analista do seguro Social (Lei nºs 10.667/03 e 11.501/07) percebe-se que a diferença entre eles não está nas atribuições, mas na escolaridade exigida para cada cargo, sendo que a vaguidade das funções previstas para o técnico não caracterizam o desvio de função.

. Nas carreiras do seguro Social a escolaridade superior não é inerente nem necessária ao desempenho das atribuições do cargo

. Ainda que a prova eventualmente produzida pudesse apontar para a semelhança entre algumas das atividades realizadas na unidade administrativa em que lotado o servidor, isso não significa que o técnico estivesse realizando atribuições privativas de cargo superior (Analista Previdenciário).

. No INSS as atividades-fim são realizadas por ambos os cargos e não há distinção privativa entre tais tarefas entre agentes públicos de nível superior e de nível intermediário, tudo apontando para que tais atividades possam ser igualmente exercidas por pessoal de nível intermediário, como historicamente era feito no INSS, antes da criação do cargo de analista do seguro Social.

. Em não tendo o servidor comprovado que exercia atribuições típicas e próprias do cargo de analista do seguro Social, não tem direito às diferenças remuneratórias decorrentes de equiparação salarial com analista do seguro Social.”

(TRF4; EMBARGOS INFRINGENTES Nº 5006770-72.2010.404.7000/PR; RELATOR: CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR; julg. em 11/04/2013)

Ademais, conquanto as atividades desempenhadas pela parte autora possam, de um lado, ser enquadradas como atribuições do cargo de analista previdenciário, não se pode, de outro, excluí-las peremptoriamente das atribuições típicas de técnico previdenciário, uma vez que há parcial identidade entre elas. Como se viu, as atribuições do técnico previdenciário envolvem atividades técnicas e administrativas necessárias ao desempenho das competências do INSS. Ou seja, há uma previsão genérica para a sua atuação, que deve, contudo, estar restrita a tarefas de complexidade condizente com o cargo, que não extrapolem da rotina administrativa do órgão.

A propósito, oportuno referir trecho da sentença, cujos fundamentos adoto como razões de decidir, in verbis:

(…)

– Mérito

A autora ocupa o cargo de Técnico do Seguro Social, de nível intermediário, e alega que, desde 2007, exerce as atribuições de Analista do Seguro Social, de nível superior.

As atribuições dos cargos de assistente técnico do seguro social e analista previdenciário eram, inicialmente, ditadas pelo art. 6º, I, da Lei n. 10.667, de 14 de maio de 2003, in verbis:

Art. 6º Os cargos de Analista Previdenciário e Técnico Previdenciário, criados na forma desta Lei, têm as seguintes atribuições:

I – Analista Previdenciário:

a) instruir e analisar processos e cálculos previdenciários, de manutenção e de revisão de direitos ao recebimento de benefícios previdenciários;

b) proceder à orientação previdenciária e atendimento aos usuários;

c) realizar estudos técnicos e estatísticos; e

d) executar, em caráter geral, as demais atividades inerentes às competências do INSS;

II – Técnico Previdenciário: suporte e apoio técnico especializado às atividades de competência do INSS.

Parágrafo único. O Poder Executivo poderá dispor de forma complementar sobre as atribuições decorrentes das atividades a que se referem os incisos I e II.

Posteriormente, as atribuições dos assistentes técnicos do seguro social foram definidas pela Lei n. 10.855, de 1º de abril de 2004, em sua redação original, que, na Tabela III do seu Anexo V, descrevia as respectivas atribuições gerais:

Realizar atividades técnicas e administrativas, internas ou externas, necessárias ao desempenho das competências constitucionais e legais a cargo do INSS, fazendo uso dos sistemas corporativos e dos demais recursos disponíveis para a consecução dessas atividades.

A Lei n. 11.501, de 11 de julho de 2007, que alterou a Lei n. 10.855, conferiu ao cargo mencionado a atual denominação, qual seja, Técnico do Seguro Social, mantendo, entretanto, as mesmas atribuições gerais.

De outra banda, o cargo de Analista Previdenciário passou a ser denominado Analista do Seguro Social, de acordo com o art. 5º-A da Lei n. 10.855, incluído pela Lei n. 11.501, enquanto o art. 5º-B determinou que atribuições específicas dos cargos de que tratam os arts. 5º e 5º-A desta Lei serão estabelecidas em regulamento.

Na condição demonstrada e até que seja feita a regulamentação do aludido artigo, as atividades desempenhadas pelos Técnicos do Seguro Social e Analistas do Seguro Social mostram-se assemelhadas, não sendo possível, contudo, afirmar que no exercício de suas atribuições, o servidor haja atuado em desvio de sua função.

O cargo ocupado pela autora envolve o desempenho de atividades técnicas e administrativas necessárias ao desempenho das competências da autarquia requerida. É, portanto, uma previsão genérica das atribuições a serem cumpridas.

Pelo que se depreende das funções acima mencionadas do cargo de Técnico do Seguro Social, embora tenham caráter apenas enunciativo, e não taxativo, pode-se inferir que todas se situam na linha de auxílio das atividades do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS.

Em outras palavras, os analistas e técnicos previdenciários estavam legalmente autorizados a realizar atividades técnicas especializadas afetas às competências constitucionais e legais do Instituto Nacional do Seguro Social .

Dessa forma, é possível afirmar que não houve desvio de função no cometimento à autora das atividades específicas mencionadas pelas testemunhas Judite da Luz Machado (evento 40, VÍDEO1), Márcia Matté Fagundes (evento 40, VÍDEO2) e Olga Cordeiro Maria Balster (evento 40, VÍDEO3), consistente na análise de processos, na revisão de cálculos, entre outros procedimentos para a concessão ou indeferimento de benefícios previdenciários.

Nesse sentido é a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL. DESEMPENHO DE ATIVIDADES PRÓPRIAS DE ANALISTA DO SEGURO SOCIAL. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO.

. Não há falar em desvio de função se o servidor desempenha as atribuições que estão inseridas na previsão legal pertinente à carreira e ao cargo que ocupa, pois está executando aquilo que integra o conteúdo de suas atribuições e deveres para com a administração pública, que o remunera pelo exercício daquelas atividades.

. Pela forma como foram redigidas as atividades dos cargos de Técnico e Analista do Seguro Social (Lei nºs 10.667/03 e 11.501/07) percebe-se que a diferença entre eles não está nas atribuições, mas na escolaridade exigida para cada cargo, sendo que a vaguidade das funções previstas para o Técnico não caracterizam o desvio de função.

. Nas carreiras do Seguro Social a escolaridade superior não é inerente nem necessária ao desempenho das atribuições do cargo

. Ainda que a prova eventualmente produzida pudesse apontar para a semelhança entre algumas das atividades realizadas na unidade administrativa em que lotado o servidor, isso não significa que o Técnico estivesse realizando atribuições privativas de cargo superior (Analista Previdenciário).. No INSS as atividades-fim são realizadas por ambos os cargos e não há distinção privativa entre tais tarefas entre agentes públicos de nível superior e de nível intermediário, tudo apontando para que tais atividades possam ser igualmente exercidas por pessoal de nível intermediário, como historicamente era feito no INSS, antes da criação do cargo de Analista do Seguro Social.. Em não tendo o servidor comprovado que exercia atribuições típicas e próprias do cargo de Analista do Seguro Social, não tem direito às diferenças remuneratórias decorrentes de equiparação salarial com Analista do Seguro Social.

(AC 5030922-10.2012.404.7100, Rel. Des. Federal Cândido Alfredo Silva Leal Junior, 4ª Turma, unân., julg. em 22.07.2014, publ. em 25.07.2014).

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO OCUPANTE DE CARGO DE NÍVEL MÉDIO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADES TÍPICAS DE CARGO DE NÍVEL SUPERIOR. LEIS NS. 10.667/2003 E 11.501/2007. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO.

Não há falar em desvio de função se o servidor desempenha as atribuições que estão inseridas na previsão legal pertinente à carreira e ao cargo que ocupa, pois está executando aquilo que integra o conteúdo de suas atribuições e deveres para com a administração pública, que o remunera pelo exercício daquelas atividades.

Pela forma como foram redigidas as atividades dos cargos de Técnico e Analista do Seguro Social (Lei nºs 10.667/03 e 11.501/07) percebe-se que a diferença entre eles não está nas atribuições, mas na escolaridade exigida para cada cargo, sendo que a vaguidade das funções previstas para o Técnico não caracterizam o desvio de função.

Nas carreiras do Seguro Social a escolaridade superior não é inerente nem necessária ao desempenho das atribuições do cargo.

Ainda que a prova eventualmente produzida pudesse apontar para a semelhança entre algumas das atividades realizadas na unidade administrativa em que lotado o servidor, isso não significa que o Técnico estivesse realizando atribuições privativas de cargo superior (Analista Previdenciário).

No INSS as atividades-fim são realizadas por ambos os cargos e não há distinção privativa entre tais tarefas entre agentes públicos de nível superior e de nível intermediário, tudo apontando para que tais atividades possam ser igualmente exercidas por pessoal de nível intermediário, como historicamente era feito no INSS, antes da criação do cargo de Analista do Seguro Social.Precedente da 2ª Sessão deste Tribunal.

Embora não tenha ocorrido ofensa aos dispositivos legais e constitucionais mencionados pela parte, dá-se por prequestionada a matéria para evitar embargos de declaração.

(AC 5003936-54.2010.404.7208, Rel. Juiz Federal Sérgio Renato Tejada Garcia, 3ª Turma, unân., julg. em 16.07.2014, publ. em 18.07.2014).

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PRETENSÃO AO RECONHECIMENTO DO DESVIO DE FUNÇÃO. EQUIPARAÇÃO AO CARGO DE ANALISTA DO SEGURO SOCIAL. PAGAMENTO DE DIFERENÇAS SALARIAIS. IMPOSSIBILIDADE.

1. O desvio de função caracteriza-se nas hipóteses em que o servidor, ocupante de determinado cargo, exerce funções atinentes a outro cargo público, seja dentro da própria repartição ou em outro órgão.

2. Conquanto não seja possível o reenquadramento do servidor em desvio de função, em face da exigência constitucional de concurso para provimento cargo público, deve ser reconhecido o seu direito à reparação pecuniária, que deve corresponder às diferenças remuneratórias entre o cargo ocupado e aquele cujas funções são efetivamente desempenhadas, com vistas a evitar o enriquecimento sem causa da Administração Pública.

3. A diferenciação entre os cargos de Técnico do Seguro Social e de Analista do Seguro Social se dá não em face das atribuições, e sim em razão da diferenciação de escolaridade, uma vez a previsão das tarefas atinentes a cada cargo é genérica e abrangente, tratando-se de enumeração não taxativa, sem uma específica distinção entre os misteres afetos a cada um dos cargos.4. No caso específico do quadro do INSS, ainda que o autor realize atividades técnicas e administrativas vinculadas às competências institucionais próprias do INSS, inclusive de natureza mais complexa, não se tem como presente o proclamado desvio. Isso porque, dado o caráter genérico da descrição legal das atribuições, que admite a prática da atividade fim por ambos os cargos, tem-se que o exercício da instrução e análise de processos e cálculos previdenciários, de manutenção e de revisão de direitos ao recebimento de benefícios previdenciários, a orientação previdenciária e o atendimento aos usuários e, tampouco os estudos técnicos e estatísticos não são capazes de justificar o acolhimento do pleito.

5. Ainda que se pudesse afastar o problema da redação legislativa que veio a proporcionar essa confusão de competências entre os cargos, não há como superar-se a circunstância de que as tarefas desempenhadas pelo autor não eram, de modo permanente, exclusivas do cargo de analista previdenciário, uma vez que estas não eram exercidas por toda a jornada laboral.6. As evidências do caderno processual demonstram que as atividades de apoio e suporte nunca deixaram de ser praticadas, apenas sendo agregadas outras, que não conduzem, como fundamentado, à almejada demonstração do exercício das ocupações essencialmente afetas ao cargo de Analista, dada a identidade existente entre estas e aquelas próprias do cargo de nível médio.7. Não configurando o caso em exame hipótese de desvio de função, não há falar em dano a ser indenizado, devendo ser rejeitado o pedido deduzido na inicial.

(AC 5027564-71.2011.404.7100, Rel. Des. Federal Fernando Quadros da Silva, 3ª Turma, unân., julg. em 13.11.2013, publ. em 18.11.2013).

Em face do que foi dito, julgo improcedente o pedido.

(…)

Dessa forma, tenho que as atividades realizadas pela parte-autora não eram, de modo permanente, exclusivas do cargo de Analista Previdenciário.

Pelo contrário, ainda que atividades relacionadas ao cargo de Analista Previdenciário, não se pode excluí-las daquelas atividades a serem desempenhadas pelo Técnico do Seguro Social.

Honorários advocatícios

No tocante ao quantum a ser arbitrado a título de honorários advocatícios, estabelece o CPC que a verba sucumbencial será fixada atendendo os limites dispostos no § 3º do art. 20, entre o mínimo de 10% (dez por cento) e o máximo de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, considerando o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

No § 4º do precitado dispositivo, encontra-se previsão de que “nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior”.

Assim, em razão desse preceito, a determinação da verba honorária não está adstrita aos limites, em percentual, estabelecidos no § 3º do art. 20, senão aos critérios de avaliação estabelecidos em suas alíneas, havendo possibilidade de se determinar valores aquém ou além do previsto, de acordo com o caso em análise e com a apreciação equitativa do magistrado.

A verba honorária deve ser fixada em percentual consentâneo com o trabalho desenvolvido, sem olvidar-se, entretanto, do valor econômico perseguido e efetivamente alcançado.

No caso vertente, o quantum fixado (R$ 3.000,00) mostra-se excessivo, considerando a natureza, complexidade, importância e tempo de tramitação do feito, razão pela qual reduzo a verba honorária para R$ 1.000,00.

Prequestionamento

De qualquer sorte, tendo em vista o disposto nas Súmulas 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão recorrida não contrariou nem negou vigência e nenhum dos dispositivos legais invocados.

Pelo exposto, voto por dar parcial provimento à apelação, nos termos da fundamentação.

É o voto.

Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

Relatora

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 18/11/2014

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5023041-36.2013.404.7200/SC

ORIGEM: SC 50230413620134047200

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 18/11/2014, na seqüência 145, disponibilizada no DE de 05/11/2014, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.

Luiz Felipe Oliveira dos Santos

Diretor de Secretaria