TRF4. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. RECONHECIMENTO. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL.IMPOSSIBILIDADE. RESP N. 1.310.034-PR. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. CONCESSÃO. CONSECTÁRIOS DA CONDENAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. ADEQUAÇÃO DE OFÍCIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SÚMULA 76 DESTE TRIBUNAL. APLICAÇÃO.

Ementa para citação:

EMENTA: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. RECONHECIMENTO. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL.IMPOSSIBILIDADE. RESP N. 1.310.034-PR. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. CONCESSÃO. CONSECTÁRIOS DA CONDENAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. ADEQUAÇÃO DE OFÍCIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SÚMULA 76 DESTE TRIBUNAL. APLICAÇÃO.

1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida.

2. O reconhecimento da atividade especial em razão da exposição ao agente físico ruído deve se adequar aos estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 – CASTRO MEIRA, e RESP 1381498 – MAURO CAMPBELL).

3. A exposição a níveis de ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI e de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos.

4. Conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço, caso em que inviável, no caso dos autos, a conversão de tempo comum em especial, tendo em vista que os requisitos foram preenchidos quando em vigor o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 9.032/1995, que afastou essa possibilidade.

5. Comprovado o tempo de serviço/contribuição suficiente e implementada a carência mínima, é devida a aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, devendo a Autarquia realizar os cálculos e implantar o benefício que resultar mais vantajoso, nos termos dos artigos 54 e 49, inciso II, da Lei 8.213/91.

6. Não incide a Lei nº 11.960/2009 (correção monetária equivalente à poupança) porque declarada inconstitucional (ADIs 4.357 e 4.425/STF), com efeitos erga omnes e ex tunc.

7. Os juros de mora, contados da citação, são fixados à taxa de 1% ao mês até junho/2009, e, após essa data, pelo índice de juros das cadernetas de poupança, com incidência uma única vez, nos termos da Lei 11.960/2009.

8. Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre as parcelas vencidas, nos termos da Súmula 76 desta Corte.

9. Determinado o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício, a ser efetivada em 45 dias, nos termos do artigo 461 do CPC.

(TRF4, APELREEX 5028706-85.2012.404.7000, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão (auxílio Vânia) Paulo Paim da Silva, juntado aos autos em 13/04/2015)

INTEIRO TEOR

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5028706-85.2012.404.7000/PR

EMENTA

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. RECONHECIMENTO. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL.IMPOSSIBILIDADE. RESP N. 1.310.034-PR. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. CONCESSÃO. CONSECTÁRIOS DA CONDENAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. ADEQUAÇÃO DE OFÍCIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SÚMULA 76 DESTE TRIBUNAL. APLICAÇÃO.

1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida.

2. O reconhecimento da atividade especial em razão da exposição ao agente físico ruído deve se adequar aos estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 – CASTRO MEIRA, e RESP 1381498 – MAURO CAMPBELL).

3. A exposição a níveis de ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI e de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos.

4. Conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço, caso em que inviável, no caso dos autos, a conversão de tempo comum em especial, tendo em vista que os requisitos foram preenchidos quando em vigor o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 9.032/1995, que afastou essa possibilidade.

5. Comprovado o tempo de serviço/contribuição suficiente e implementada a carência mínima, é devida a aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, devendo a Autarquia realizar os cálculos e implantar o benefício que resultar mais vantajoso, nos termos dos artigos 54 e 49, inciso II, da Lei 8.213/91.

6. Não incide a Lei nº 11.960/2009 (correção monetária equivalente à poupança) porque declarada inconstitucional (ADIs 4.357 e 4.425/STF), com efeitos erga omnes e ex tunc.

7. Os juros de mora, contados da citação, são fixados à taxa de 1% ao mês até junho/2009, e, após essa data, pelo índice de juros das cadernetas de poupança, com incidência uma única vez, nos termos da Lei 11.960/2009.

8. Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre as parcelas vencidas, nos termos da Súmula 76 desta Corte.

9. Determinado o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício, a ser efetivada em 45 dias, nos termos do artigo 461 do CPC.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo da parte autora, dar parcial provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial, de ofício, adequar os critérios de correção monetária aplicados e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 08 de abril de 2015.

Juiz Federal Paulo Paim da Silva

Relator

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5028706-85.2012.404.7000/PR

RELATÓRIO

Trata-se de remessa oficial e de apelações interpostas contra sentença que apreciou conjuntamente os feitos protocolados sob os números 5028706-85.2012.404.7000 e 5012860-96.2010.404.7000, cujo dispositivo foi tem o seguinte teor:

“(…)

Pelo exposto, julgo o processo:

a) sem resolução de mérito, na forma do art. 267, V, do CPC, em relação ao pedido de averbação de tempo comum de 01-09-94 a 05-03-97;

b) com resolução de mérito, na forma do art. 269, I e II, do CPC, para:

b.1) reconhecer o labor rural em regime de economia familiar de 29-06-75 a 04-07-82;

b.2) reconhecer o direito à conversão dos períodos comuns de 29-06-75 a 04-07-82 e de 05-07-82 a 15-05-89 em especial – fator 0,71;

b.3) reconhecer a atividade especial de 03-07-89 a 31-08-94 e de 06-03-97 a 28-10-08;

b.4) condenar o INSS a implantar aposentadoria especial com RMI de 100% do salário-de-benefício, sem aplicação do fator previdenciário, observado o art. 57, §8º, da Lei 8.213/91, nos moldes da fundamentação;

b.5) condenar o INSS a pagar prestações em atraso desde a DER (03-12-08), sobre as quais incidirá, uma única vez, até o pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.4.94/97, com redação pela Lei 11.960/09). Inaplicável o art. 219 do CPC quanto à constituição da mora e aplicação de juros após a citação, já que incompatível com a determinação do art. 1º-F da Lei 9.494/1997 na alteração da Lei 11.960/2009; e

b.6) condenar o INSS, também, ao pagamento de honorários advocatícios no valor de R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais), sobre as quais incidirá, uma única vez, até o pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.4.94/97, com redação pela Lei 11.960/09).

(…)”.

A parte autora, em suas razões de apelação pleiteia, em síntese, a fixação dos honorários advocatícios no percentual de 10% sobre as parcelas vencidas até a data de prolação da sentença, bem como a fixação da correção monetária desde a data da DER (03/12/2008) e a fixação dos juros de mora desde a data da citação judicial ocorrida em 09/10/2009.

A autarquia previdenciária, por sua vez, recorreu defendendo, preliminarmente, a ocorrência da prescrição. No mérito referiu a impossibilidade de reconhecimento da especialidade do período deferido na sentença tendo em vista a utilização de EPIs eficazes, capazes de neutralizar os efeitos nocivos dos agentes agressivos referidos e que acarretam a ausência de fonte de custeio específico para a concessão de aposentadoria especial, comprovada pela utilização do código GFIP ’01’ nos formulários fornecidos pela empresa. Apontou ainda, a ausência de comprovação da habitualidade e permanência da exposição aos agentes agressivos referidos; a ausência de laudo pericial contemporâneo à prestação do labor e a necessidade de apresentação do cálculo contendo a média ponderada dos níveis de ruído a que estaria exposto o autor no exercício de suas atividades. Defendeu também, a impossibilidade de proceder à conversão de tempo de trabalho comum em especial; bem como a não suplantação do limite de tolerância de 90 decibéis, previsto pelos decretos regulamentadores da matéria para o período compreendido entre 05/03/1997 e 18/11/2003.

Com contrarrazões ao recurso da autarquia previdenciária, vieram os autos a este Tribunal para apreciação.

É o relatório.

VOTO

Prescrição

A Lei 8.213/91, de 24/06/1991, prevê, expressamente, a prescrição quinquenal (artigo 103, parágrafo único, com a redação dada pela Lei 9.528/97) que atinge as parcelas de benefícios não reclamados nas épocas próprias.

Deste modo, deve ser reconhecida a prescrição das parcelas relativas a épocas anteriores ao quinquênio do ajuizamento da ação, ocorrido em 30/08/2010 que corresponde a 30/08/2005. Outrossim, como o requerimento administrativo foi formulado em 03/12/2008, inexistem parcelas prescritas no caso em apreço, devendo ser mantida a sentença monocrática, no ponto.

Passo ao exame do mérito.

A controvérsia restringe-se a possibilidade de reconhecimento de período de trabalho prestado em condições especiais, bem como a possibilidade de conversão, pelo fator multiplicador 0.71, de períodos de trabalho comum em especial, com a consequente concessão do benefício previdenciário de aposentadoria especial.

Tempo de serviço rural

O período do tempo rural de 29/06/1975 a 04/07/1982 foi reconhecido administrativamente pelo INSS por ocasião da justificação administrativa (evento 2, PET15, fl. 63) ensejando, nos termos da sentença, a aplicação do artigo 269, inciso II, do CPC, pelo reconhecimento do pedido.

Tempo de serviço especial

Na sentença o Magistrado a quo assim decidiu, in verbis:

“(…)

Da falta de interesse de agir

Na via administrativa (fl. 164), o INSS havia enquadrado como especial o período de 01-09-94 a 05-03-97, o que enseja a aplicação do art. 267, VI, do CPC neste ponto.

Dos períodos controversos

O demandante visa ao reconhecimento de tempo especial de 03-07-89 a 31-08-94 e de 06-03-97 a 28-10-08 na Bosch. Ele trabalhou como operador de produção/operador multifuncional nos seguintes setores e estava exposto aos seguintes níveis de ruído (fls. 265-282):

a) S37 (03-07-89 a 30-09-89 e 01-05-93 a 31-08-94 e de 06-03-97 30-11-97): 86 dB(A) – fl. 269;

b) S34 (01-10-89 a 31-08-91): 92 dB(A) – fl. 269;

c) S18 (01-09-91 a 30-04-93): 87,5 dB(A) – fl. 269;

d) S21 (01-12-97 a 30-11-99): 99,5 dB(A) – fl. 269 ;

e) S13 (01-12-99 a 31-05-01): 86,9 dB(A) – fl. 269;

f) S12 (01-06-01 a 15-09-02): 88,6 dB(A) – fl. 269; e

g) MFC13 (16-09-02 a 28-10-08): 85,2 dB(A) – fl. 269.

A empresa informa que os laudos apresentados se referem a período a partir de 1994, quando realizado a primeira avaliação (fls. 255 e 264). O fato de não ter havido anteriormente laudo técnico não implica o não reconhecimento do período, visto que não há informação de alteração de leiaute na empresa em 1994 e os níveis de ruído apurados no referido ano não seriam inferiores ao período anterior.

Dessa forma, por restar demonstrada a exposição a ruído acima de 85 dB(A), cabe o reconhecimento como especial do período de 03-07-89 a 31-08-94 e de 06-03-97 a 28-10-08.

O enquadramento foi feito exclusivamente pelo agente nocivo ruído, considerado na sentença que o nível superior a 85 decibéis já ensejariam o enquadramento a partir de 06/03/1997.

Inicialmente, cumpre referir que revisando a jurisprudência desta Corte, providência do colegiado para a segurança jurídica da final decisão esperada, passa-se a adotar o entendimento pacífico do egrégio Superior Tribunal de Justiça, no sentido que devem limitar o reconhecimento da atividade especial os estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 – CASTRO MEIRA, e RESP 1381498 – MAURO CAMPBELL), de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.172/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, vu 28/05/2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.

Dessa forma, deve ser provido, em parte, o recurso do INSS, para o fim de afastar o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas pelo autor no interregno de 01/12/1999 a 17/11/2003, tendo em vista a não suplantação do limite de tolerância de 90 decibéis previsto pela legislação de regência para o período.

Vale destacar, no ponto, que o PPP fornecido pela empresa (evento 1, PROCADM9, fls. 12/15) refere exposição a aerodispoersóides em todo o períodos de labor na empresa Roberto Bosh Ltda. o que em princípio autorizaria o reconhecimento da especialidade em todo lapso temporal. Ocorre que o Laudo Técnico de Avaliação Ambiental (evento 1, LAU23 e LAU26) esclarece que a concentração destes agentes químicos, no ambiente de trabalho, não ultrapassava os limites de tolerância previstos como nocivos nos decretos regulamentadores da matéria, o que inviabiliza o reconhecimento da especialidade no período de 01/12/1999 a 17/11/2003.

Assim, deve ser mantida a sentença monocrática no que reconheceu a especialidade das atividades exercidas nos períodos de 03/07/1989 a 31/08/1994 e de 18/11/2003 a 28/10/2008.

Na sequência, observo que a autarquia previdenciária alega, em suas razões recursais, que a utilização de EPIs neutralizaria os efeitos nocivos dos agentes agressivos apontados, acarretando a ausência de fonte de custeio específico, comprovada pela a utilização do código GFIP ’01’ nos formulários fornecidos pela empresa.

A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a  03 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/91, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo.

A própria Autarquia já adotou esse entendimento na Instrução Normativa 45/2010:

 Art. 238…

§ 6º Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual – EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância:

No caso dos autos, conquanto alguns documentos façam referência ao uso de EPI, não restou comprovado o efetivo fornecimento, pelas empresas, do equipamento de proteção individual tampouco foi demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho. Desse modo, tenho que o emprego desses acessórios não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço em exame.

Em todo caso, tratando-se de ruído, nem mesmo a comprovação de redução aos limites legais de tolerância pelo uso de EPI é capaz de eliminar a nocividade à saúde, persistindo a condição especial do labor já que a proteção não neutraliza as vibrações transmitidas para o esqueleto craniano e, através dele, para o ouvido interno. (Irineu Antônio Pedrotti, Doenças Profissionais ou do Trabalho, LEUD, 2ª ed

., São Paulo, 1998, p. 538).

No que tange à alegação do INSS acerca da impossibilidade de contagem do aludido período como especial diante da ausência de fonte de custeio, a fim de evitar tautologia, transcreve-se trecho do voto do Des. Federal Celso Kipper, no processo de nº 0014748-78.2011.404.9999/RS:

“Alega o INSS que não deve ser reconhecida a especialidade das atividades do demandante, pois a empresa fornecia equipamentos de proteção individual, ficando dispensada da contribuição adicional para o financiamento do benefício de aposentadoria especial. Afirma a Autarquia que a concessão da aposentadoria especial, no caso em apreço, significaria a criação de benefício sem a devida fonte de custeio.

A teor do art. 195, § 5º, da Constituição Federal, nenhum benefício da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.

No entanto, para a concessão de aposentadoria especial ou conversão de tempo exercido sob condições especiais em tempo de trabalho comum, previstas nos artigos 57 e 58 da Lei de benefícios, existe específica indicação legislativa de fonte de custeio: o parágrafo 6º do mesmo art. 57 supracitado, combinado com o art. 22, inc. II, da Lei n. 8.212/91, os quais possuem o seguinte teor:

Art. 57 – (…)

§ 6º – O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inc. II do art. 22 da Lei 8.212, de 24/07/91, cujas alíquotas serão acrescidas de 12, 9 ou 6 pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após 15, 20 ou 25 anos de contribuição, respectivamente.

Art. 22 – (…)

II – para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei 8.213/91, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos:

a) 1% para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;

b) 2% para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;

c) 3% para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.

Não vejo óbice ao fato de a lei indicar como fonte do financiamento da aposentadoria especial e da conversão de tempo especial em comum as contribuições a cargo da empresa, pois o art. 195, caput e incisos, da Constituição Federal, dispõe que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e, dentre outras ali elencadas, das contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei.

Por fim, ressalto que, a rigor, sequer haveria, no caso, necessidade de específica indicação legislativa da fonte de custeio, uma vez que se trata de benefício previdenciário previsto pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1º c/c art. 15 da EC n. 20/98), hipótese em que sua concessão independe de identificação da fonte de custeio (STF, RE n. 220.742-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 03-03-1998; RE n. 170.574, Primeira Turma, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 31-05-1994; AI n. 614.268 AgR, Primeira Turma, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 20-11-2007; ADI n. 352-6, Plenário, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgada em 30-10-1997; RE n. 215.401-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 26-08-1997; AI n. 553.993, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, decisão monocrática, DJ de 28-09-2005), regra esta dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente.

Diante dessas considerações, o tempo de serviço sujeito a condições nocivas à saúde, prestado pela parte autora, deve ser reconhecido como especial”.

Sustenta o INSS que o autor não estaria exposto à agente nocivo pelo fato do formulário apresentado apontar o código ’01’ no campo da GFIP, motivo pelo qual o reconhecimento da atividade especial no período apresentado ficaria sem custeio específico, ante a ausência das contribuições dispostas nos artigos 57, §§ 6º e 7º, da Lei nº 8.213/91, e artigo 22, inciso II, da Lei nº 8.212/91.

Todavia, entendo que, se estiver comprovado o trabalho em condições especiais, a mera ausência do código ou o preenchimento equivocado do campo GFIP no formulário não obsta o reconhecimento da especialidade do período, pois o INSS possui os meios necessários para sanar eventual irregularidade constatada na empresa, não podendo o segurado ser penalizado por falha do empregador.

Quanto ao recolhimento das contribuições estabelecidas nos artigos 57, §§ 6º e 7º da Lei 8.213/91 e artigo 22, inciso II, da Lei 8.212/91, cabe ao empregador efetuá-lo, conforme dispõe o artigo 30, inciso I, alíneas a e b, da Lei 8.212/91:

Artigo 30:

A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas:

I – a empresa é obrigada a:

a) arrecadar as contribuições dos segurados empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço, descontando-as da respectiva remuneração;

b) recolher os valores arrecadados na forma da alínea a deste inciso, a contribuição a que se refere o inciso IV do art. 22 desta Lei, assim como as contribuições a seu cargo incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais a seu serviço até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da competência;

(…).

Esclareço também, que esta Turma tem entendido que a habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91 não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional.

Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho, e em muitas delas a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, vejam-se os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, de minha relatoria, D.E. 24/10/2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07/11/2011.

Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18/05/2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D’Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).

No que concerne à alegada extemporaneidade dos laudos periciais, em relação ao período cuja especialidade o segurado pretende ver reconhecida, não impede o enquadramento da atividade como especial, conforme se depreende do seguinte aresto:

“PREVIDENCIÁ

RIO. REEXAME NECESSÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. EC 20/98. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO. LEI N. 9.711/98. DECRETO N. 3.048/99. LAUDO CONTEMPORÂNEO. DESNECESSIDADE. PERÍCIA POR SIMILARIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HONORÁRIOS PERICIAIS. OMISSÃO SUPRIDA. MARCO INICIAL DO BENEFÍCIO.

1 a 4. Omissis.

5. O fato de o laudo pericial não ser contemporâneo ao exercício das atividades laborativas não é óbice ao reconhecimento do tempo de serviço especial, visto que, se em data posterior ao labor despendido, foi constatada a presença de agentes nocivos, mesmo com as inovações tecnológicas e de medicina e segurança do trabalho que advieram com o passar do tempo, reputa-se que, à época do labor, a agressão dos agentes era igual, ou até maior, dada a escassez de recursos materiais existentes para atenuar sua nocividade e a evolução dos equipamentos utilizados no desempenho das tarefas.

6 a 12. Omissis.

(TRF4, AC n.º 2003.04.01057335-6, 5ª Turma, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E de 02.05.2007).”

Finalmente, no tocante à possibilidade de conversão de tempo comum para especial (multiplicador 0,71 no caso de homem e 0,83 no caso de mulher) para os períodos laborados antes da Lei nº 9.032/95, assim decidiu o Superior Tribunal de Justiça ao julgar os Embargos de Declaração no Recurso Especial Repetitivo 1.310.034-PR, em 26/11/2014, publicado no DJe em 02/02/2015, em que Relator o Ministro Herman Benjamin, in verbis:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL NA RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO. ACOLHIMENTO. RESOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO STJ 8/2008 MANTIDA. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL E COMUM. POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO. LEI APLICÁVEL. CRITÉRIO. LEGISLAÇÃO VIGENTE QUANDO PREENCHIDOS OS REQUISITOS DA APOSENTADORIA.

1. A parte embargante aduz que o item “4” da ementa apresenta erro material, já que em 24.1.2002, data do requerimento administrativo de concessão da aposentadoria, não estaria vigente a redação original do art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991, e sim a redação dada ao citado dispositivo legal pela Lei 9.032/1995 (art. 57, § 5º). Com isso e aplicando a tese fixada sob o rito do art. 543-C do CPC ao presente caso, assevera que não é possível a conversão de tempo comum em especial em favor do embargado.

Resolução da controvérsia submetida ao rito do art. 543-C do CPC

2. Não sendo objeto de irresignação a tese fixada sob o regime do art. 543-C do CPC no acórdão embargado, mas sim a sua aplicação sobre o caso concreto, permanece incólume a resolução da controvérsia sob o regime dos recursos repetitivos assentada no acórdão embargado:

2.1. Como pressupostos para a solução da matéria de fundo, destaca-se que o STJ sedimentou o entendimento de que, em regra; a) a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor, e b) a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço. Nesse sentido: REsp 1.151.363/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 5.4.2011, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC.

2.2. A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço. Na mesma linha: REsp 1.151.652/MG, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 9.11.2009; REsp 270.551/SP, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 18.03.2002; Resp 28.876/SP, Rel. Ministro Assis Toledo, Quinta Turma, DJ 11.09.1995; AgRg nos EDcl no Ag 1.354.799/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 5.10.2011.

Exame dos presentes Embargos de Declaração – caso concreto

1. Com efeito, tem razão a autarquia previdenciária quanto ao erro de premissa do item “4” da ementa, pois em 2002, data da reunião dos requisitos da aposentadoria, não vigorava a redação original do art. 57, § 3º, da Lei n. 8.213/1991,mas sim o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991 com a redação dada pela Lei 9.032/1995 (houve renumeração dos parágrafos).

2. Conforme decidido no acórdão embargado, esta Primeira Seção, sob o regime do art. 543-C do CPC, estabeleceu que é a lei do momento da aposentadoria que rege o direito à conversão de tempo comum em especial e de especial em comum, o que, com o erro material acima sanado, demanda a revisão da resolução do caso concreto.

7. A lei vigente no momento da aposentadoria, quanto ao direito à conversão do tempo de serviço de comum em especial, era o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 9.032/1995, que suprimiu a possibilidade de conversão de tempo comum em especial, mantendo apenas a hipótese de conversão de tempo especial em comum (“§ 5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício.”).

9. No caso dos autos, a reunião dos requisitos para a aposentadoria foi em 2002, quando em vigor, portanto, o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 9.032/1995, que afastou a previsão de conversão de tempo comum em especial.

10. Não se deve confundir tal situação, todavia, com as premissas adotadas no item “2” da ementa do acórdão embargado (2.1 acima), como segue:

10.1. “a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor”: essa regra consiste na definição da lei que rege a configuração do tempo de serviço. Por exemplo, se o trabalho foi exercido de 1990 a 1995, a lei vigente no momento da prestação do serviço é que vai dizer se a atividade é especial ou comum.

10.2. “a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço”: para saber qual o fator de conversão do tempo de serviço de especial para comum, e vice-versa, a lei que rege o direito é a do momento da aposentadoria. Exemplo: se em 2003 o tempo de serviço para aposentadoria especial era de 25 anos e o tempo de serviço para aposentadoria por tempo de contribuição era de 35 anos (para homens), o fator de conversão do tempo de serviço especial em comum será de 1,4 (resultado da divisão 35/25), sendo irrelevante se, ao tempo da prestação do lapso laboral que se pretende converter, havia norma que estipulava outra proporção.

11. No presente recurso representativo da controvérsia, repita-se, o objeto da controvérsia é saber qual lei rege a possibilidade de converter tempo comum em especial, e o que ficou estipulado (item “3” da ementa) no acórdão embargado é que a lei vigente no momento da aposentadoria disciplina o direito vindicado.

12. No caso concreto, o objetivo era que a conversão do tempo de serviço fosse regida pela Lei vigente ao tempo da prestação (Lei 6.887/1980), o que foi afastado pelo postulado decidido sob o regime do art. 543-C do CPC de que “a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço”.

13. Ao embargado foi deferida administrativamente a aposentadoria por tempo de contribuição em 24.1.2002, pois preencheu o tempo de 35 anos de serviço, mas pretende converter o tempo comum que exerceu em especial, de forma a converter o citado benefício em aposentadoria especial.

14. A vantagem desse procedimento é que a aposentadoria especial não está su

bmetida ao fator previdenciário (art. 29, I e II, da Lei 8.213/1991, com a redação da Lei 9.876/1999), o que de certa forma justifica a vedação legal de conversão do tempo comum em especial, pois, caso contrário, todos os aposentados por tempo de contribuição com 35 anos de tempo de serviço comum, por exemplo, poderiam pleitear a conversão desse tempo em especial (fator 1,4) de forma a também converter a aposentadoria comum em especial (25 anos) e, com isso, afastar o fator previdenciário.

15. Tal argumento de reforço, com intuito de apresentar visão sistêmica do regime geral de previdência social, denota justificativa atuarial para a vedação de conversão do tempo comum em especial fixada pela Lei 9.032/1995.

16. O sistema previdenciário vigente após a Lei 9.032/1995, portanto, somente admite aposentadoria especial para quem exerceu todo o tempo de serviço previsto no art. 57 da Lei 8.213/1991 (15, 20 ou 25 anos, conforme o caso) em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

17. Embargos de Declaração acolhidos, com efeito infringente, para prover o Recurso Especial e julgar improcedente a presente ação, invertendo-se os ônus sucumbenciais, mantendo-se incólume a resolução da controvérsia sob o rito do art. 543-C do CPC.

 Portanto, conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço, caso em que inviável, na hipótese dos autos, a conversão de tempo comum em especial, tendo em vista que os requisitos foram preenchidos quando em vigor o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 9.032/1995, que afastou essa possibilidade.

Neste contexto, deve ser provido o recurso do INSS e a remessa oficial, no ponto, para o fim de afastar a possibilidade de conversão, pelo fator 0.71, do tempo de trabalho comum para tempo especial deferido na sentença.

Aposentadoria especial

A aposentadoria especial, prevista no artigo 57 da Lei n.º 8.213/91, é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos.

Em se tratando de aposentadoria especial, portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma em comento (15, 20, ou 25 anos), sob condições nocivas.

No presente caso, somando-se o período de labor especial reconhecido administrativamente (31/08/1994 a 05/03/1997 conforme evento 1, PROCADM7, fls. 08/14) aos períodos de labor especial reconhecidos nesta ação (03/07/1989 a 31/08/1994 e de 18/11/2003 a 28/10/2008) chega-se ao total de 12 anos, 07 meses e 16 dias, insuficientes à concessão do benefício de aposentadoria especial.

Passo ao exame do pedido alternativo, contido na petição inicial, de concessão do benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição.

Aposentadoria por Tempo de Serviço/Contribuição

No caso em exame, considerado o presente provimento judicial, tem-se a seguinte composição do tempo de serviço da parte autora:

Desse modo, assegura-se à parte autora o direito à aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, devendo ser implantada, se for o caso, a RMI mais favorável, de acordo com o que for apurado oportunamente em liquidação de sentença, esclarecendo-se que não se trata de decisão condicional, visto que o comando é único, qual seja, determinar que o INSS conceda o benefício ao segurado com o cálculo que lhe for mais vantajoso, de acordo com os critérios que estão claramente definidos, a contar da data do requerimento administrativo, bem como efetue o pagamento das parcelas vencidas desde então.

Consectários da condenação

A atualização monetária, incidindo a contar do vencimento de cada prestação, deve-se dar pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam: ORTN (10/64 a 02/86), OTN (03/86 a 01/89), BTN (02/89 a 02/91), INPC (03/91 a 12/92), IRSM (01/93 a 02/94), URV (03 a 06/94), IPC-r (07/94 a 06/95), INPC (07/95 a 04/96), IGP-DI (05/96 a 03/2006) e INPC (04/2006 em diante). Os juros de mora, contados da citação, são fixados à taxa de 1% ao mês até junho/2009, e, após essa data, pelo índice de juros das cadernetas de poupança, com incidência uma única vez, nos termos da Lei 11.960/2009 (sem capitalização).

No que toca à atualização monetária, não são aplicáveis os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009, o que implica a utilização da sistemática anterior, qual seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439.

A correção monetária é de ser adequada de ofício aos fatores acima indicados, porquanto “é matéria de ordem pública, podendo ser tratada pelo Tribunal sem necessidade de prévia provocação da parte.” (REsp 442.979/MG, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2006, DJ 31/08/2006, p. 301)

Os juros moratórios, nos termos da Lei 11.960/2009, foram fixados de acordo como entendimento desta Corte, todavia, deve ser provido o recurso da parte autora para que a fixação destes juros tenha como marco inicial a data da citação judicial ocorrida em 09/10/2009.

Igualmente, deve ser provido o recurso da parte autora para que os honorários advocatícios sejam fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas, em conformidade com o disposto na Súmula 76 deste Tribunal.

O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96), devendo restituir os honorários periciais.

Da implantação do benefício (tutela específica)

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no artigo 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Prequestionamento

Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pelas partes, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo da parte autora, dar parcial provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial, de ofício, adequar os critérios de correção monetária aplicados e determinar a implantação do benefício.

Juiz Federal Paulo Paim da Silva

Relator

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 08/04/2015

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5028706-85.2012.404.7000/PR

ORIGEM: PR 50287068520124047000

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/04/2015, na seqüência 885, disponibilizada no DE de 25/03/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, DE OFÍCIO, ADEQUAR OS CRITÉRIOS DE CORREÇÃO MONETÁRIA APLICADOS E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.

Gilberto Flores do Nascimento

Diretor de Secretaria