TRF4. PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCESSÃO/RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. VEROSSIMILHANÇA DA ALEGAÇÃO NÃO DEMONSTRADA.

Ementa para citação:

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCESSÃO/RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. VEROSSIMILHANÇA DA ALEGAÇÃO NÃO DEMONSTRADA.

1. A perícia médica realizada pelo INSS possui presunção de legitimidade e só pode ser afastada por prova robusta em sentido contrário. 2. A conclusão administrativa deve prevalecer pelo menos até a realização de perícia judicial. 3. Sem prova inequívoca da incapacidade laboral, não há como sustentar a verossimilhança do direito postulado, requisito indispensável à antecipação dos efeitos da tutela.

(TRF4, AG 5048491-76.2015.404.0000, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão João Batista Pinto Silveira, juntado aos autos em 29/02/2016)

INTEIRO TEOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5048491-76.2015.4.04.0000/SC

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCESSÃO/RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. VEROSSIMILHANÇA DA ALEGAÇÃO NÃO DEMONSTRADA.

1. A perícia médica realizada pelo INSS possui presunção de legitimidade e só pode ser afastada por prova robusta em sentido contrário. 2. A conclusão administrativa deve prevalecer pelo menos até a realização de perícia judicial. 3. Sem prova inequívoca da incapacidade laboral, não há como sustentar a verossimilhança do direito postulado, requisito indispensável à antecipação dos efeitos da tutela.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 24 de fevereiro de 2016.

Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Relator

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5048491-76.2015.4.04.0000/SC

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de agregação de efeito suspensivo ativo, interposto contra decisão que indeferiu pedido de antecipação dos efeitos da tutela para conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença.

Sustenta a agravante, em síntese, que está incapacitada para o trabalho e que não se trata de doença preexistente.

Indeferi o pedido de efeito suspensivo ativo.

Não houve resposta.

É o relatório.

Solicito inclusão em Pauta.

VOTO

Em exame preambular, a questão controversa restou assim decidida –

[…]

A decisão agravada teve a seguinte fundamentação (E10):

1. Do pedido de antecipação dos efeitos da tutela

O artigo 273 do Código de Processo Civil prevê que o juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

Trata-se do fumus boni iuris, o qual deverá estar especialmente qualificado, pois se exige, quanto aos fatos, que, com base na prova inicialmente acostada, possam ser tidos como fatos certos. No que tange à prova inequívoca, esta deve ser interpretada em consonância com o relativismo inerente ao sistema de provas, pois, do contrário, pareceria contraditória a exigência de fato certo e juízo de verossimilhança do direito. Assim, “o que a lei exige não é, certamente, prova de verdade absoluta – que sempre será relativa, mesmo quando concluída a instrução -, mas uma prova robusta, que, embora no âmbito de cognição sumária, aproxime, em segura medida, o juízo de probabilidade do juízo de verdade” (ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 80).

Exige, ainda, o art. 273 do CPC, a averiguação de pressupostos alternativos: “fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação” (periculum in mora) (inciso I) ou “abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu” (inciso II).

Do caso concreto, obtém-se que a autora requereu a concessão de auxílio doença em pelo menos três ocasiões nas seguintes datas: 13/04/2011 (evento 1 – OUT10 – pg. 03); 31/08/2013 (pg. 02) e 13/01/2015 (pg. 01). Consta no espelho de consulta de cada pedido a mesma motivação para o indeferimento: perda da qualidade de segurado.

Por outro lado, chama a atenção do juízo o fato de que a perícia médica realizada pela autarquia federal em 24/02/2015 concluiu pela existência de doença incapacitante, descrita com epilepsia e síndromes epiléticas sintomáticas definidas por sua localização focal e parcial, com crises parciais complexas (evento 1 – OU12 – pg. 01). Na mesma ocasião fixou o perito o início da doença e o início da incapacidade em datas coincidentes com a perícia médica anterior.

Os documentos colacionados aos autos sugerem que a perícia anterior foi aquela realizada em 06/09/2013, onde restou consignado o início da doença em 01/11/1984, mas o início da incapacidade em 31/08/2013 (evento 1 – OUT12 – pg. 02).

Antes disso, verifica-se documentalmente a realização de uma outra perícia, com data de 06/05/2011, em que também teria sido identificada a incapacidade, fixando-se a cessação para 06/11/2011, período que já superava até mesmo o prazo em que a autora alega ter sido cessado o benefício que pretende restabelecer.

Todavia, estes elementos se revelam insuficientes para afastar de plano o que aparenta ser a verdadeira a razão da resistência da autarquia federal: a confirmação do requisito da qualidade de segurado. A respeito disso, apenas nota-se que a autora efetuou recolhimentos na condição de facultativo nos períodos de 01/04/2011 a 30/11/2011 e 01/03/2014 a 31/03/2015 (evento 1 – OUT8).

É sabido que, em linhas gerais, o segurado facultativo perde esta qualidade quando ultrapassado o período de seis meses após a cessação de contribuições (art. 15, inciso VI da Lei 8.213/91), situação que aparentemente verifica-se ter ocorrido entre 30/11/2011 a 01/03/2014. Não há qualquer registro em carteira que denote outra circunstância (evento 1 – CTPS6). 

Nesta senda forçoso concluir que qualquer provimento antecipado se revelará precipitado, pois o ponto preponderante da ação se mostra necessariamente ser a realização de perícia médica, a fim de aferir se a condição incapacitante efetivamente permaneceu durante todo o tempo, desde do último pagamento realizado à autora a título de benefício por incapacidade laboral, situação que afastaria a perda da qualidade de segurado. Tal indicativo somente é observável na prova unilateral elaborada pelo médico da autora (evento 1 – ATESTMED7). Não pode ser confirmada nos laudos da autarquia, ainda que denotem a existência da situação clínica narrada nos exatos momentos em que ocorridas.

Portanto, não aferível com segurança a verossimilhança das alegações.

O receio de dano irreparável nestes casos diz respeito a impossibilidade de subsistência do segurado, uma vez que a incapacidade não lhe permite auferir rendimentos em razão do labor.

No entanto, o demonstrativo de recolhimentos trazido pela autora (evento 1 – OUT8) demonstra que apesar de não estar trabalhando, realizou pagamentos na condição de segurada facultativa, o que sinaliza para o sentido de inexistir prejuízo a sua subsistência.

Neste caso, o provimento judicial somente no momento da sentença aparenta-se ser possível.

Por estas razões, indefiro, por ora, o pedido liminar.

Consoante se depreende da singela leitura do regramento acima transcrito, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a verossimilhança, mas também a existência de fundado receio de dano irreparável, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, a maior aproximação ao juízo de segurança consignado na norma, pena de se estar subvertendo a finalidade do instituto da tutela antecipatória, tal como concebido pelo legislador ordinário.

Cumpre aclarar que a antecipação da tutela foi criada pelo legislador justamente para garantir o resultado prático do reconhecimento do direito da parte antes do trânsito em julgado. Pelo seu caráter excepcional é cabível somente em situações bem específicas discriminadas no art. 273 do CPC.

Logo, em preenchidos os pressupostos autorizadores do prefalado provimento poderá ser deferido antes do trânsito em julgado, o que não representa violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.

Acresça-se a tais fundamentos, a lição do eminente Ministro do Supremo Tribunal Federal Teori Albino Zavascki (IN Antecipação da Tutela, ed. Saraiva, pág. 77) averbando que o “risco de dano irreparável ou de difícil reparação e que enseja antecipação assecuratória é o risco concreto (e não o hipotético ou eventual), atual (ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte)”.

Nos termos do art. 59 da Lei nº 8.213/91: “O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.”  O seu parágrafo único assim dispõe: ” Não será devido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento desse doença ou lesão.”

Na espécie, o requisito controvertido é a qualidade de segurada e a data de início da incapacidade para o trabalho, pois os três requerimentos feitos pela parte autora na via administrativa foram indeferidos em razão de perda da qualidade de segurada. Não há prova nos autos de que a agravante tenha gozado de auxílio-doença em algum período.

  Frente a tal constatação, tenho que não se mostra, suficientemente, demonstrada a verossimilhança do direito alegado a po

nto de justificar, neste momento processual da ação ordinária (ajuizamento), a concessão da medida acauteladora. Com efeito, no caso, é imprescindível a realização da perícia judicial para que reste esclarecida a data de início da incapacidade, fundamental para a análise da preexistência ou não de sua doença ao ingresso/reingresso no RGPS.

Em suma, independentemente de qualquer outra análise ou aprofundamento de mérito que refuja ao objeto do agravo, conclui-se, à luz dos argumentos expendidos, carecer de amparo a tutela postulada.

Portanto, neste momento processual, tenho por não caracterizada a verossimilhança do direito alegado, restando prejudicada a análise do segundo requisito.

Gize-se que a antecipação da tutela pode ser deferida a qualquer tempo e grau de jurisdição, desde que atendidos seus requisitos legais, facultado ao magistrado até a antecipação da prova através dos meios processuais adequados.

Frente ao exposto, indefiro o pedido de efeito suspensivo ativo.

[…]

DO PREQUESTIONAMENTO

O prequestionamento, quanto à legislação invocada, fica estabelecido pelas razões de decidir, o que dispensa considerações a respeito, vez que deixo de aplicar os dispositivos legais tidos como aptos a obter pronunciamento jurisdicional diverso do que até aqui foi declinado, considerando-se aqui transcritos todos os artigos da Constituição e/ou de lei referidos pelas partes.

Ante tais fundamentos, que ora ratifico, voto por negar provimento ao agravo.

Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Relator

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 24/02/2016

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5048491-76.2015.4.04.0000/SC

ORIGEM: SC 50056456920154047202

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/02/2016, na seqüência 451, disponibilizada no DE de 05/02/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO.

Gilberto Flores do Nascimento

Diretor de Secretaria