TRF4. PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO RETIDO IMPROVIDO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORATIVA COMPROVADA. TUTELA ESPECÍFICA.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001169-87.2016.4.04.9999/RS

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação contra sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, ao fundamento de que não restou comprovada a incapacidade laborativa, condenando a parte autora ao pagamento de custas e de honorários advocatícios fixados em R$ 800,00 os quais restaram suspensos em razão da Justiça Gratuita.

Requer o apelante, preliminarmente, o conhecimento e provimento do agravo retido interposto contra decisão que indeferiu a nomeação de novo perito. Requer, ainda, a nulidade da sentença por não ter sido analisada a petição de fls. 185/186. No mérito, requer a concessão do benefício de auxílio-doença e sua conversão em aposentadoria por invalidez desde a data da cessação administrativa, alegando, em suma, que os documentos juntados aos autos comprovam a sua incapacidade laborativa.

Sem contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

VOTO

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, ao fundamento de que não restou comprovada a incapacidade laborativa.

Preliminarmente, requer a parte autora a apreciação do agravo retido de fls. 175/178v, interposto contra a decisão de fl. 171 que indeferiu a nomeação de novo perito.

O laudo oficial realizado por ortopedista às fls. 164/166v foi completo, respondendo a todos os quesitos das partes. Ademais, as partes juntaram documentos, havendo nos autos elementos suficientes para a análise judicial.

Dessa forma, nego provimento ao agravo retido.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.

Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurado e carência, passo à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se visa à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que, embora possível, em tese, o exercício de outra atividade, a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a reabilitação, seja pela natureza da doença, das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia médico-judicial por ortopedista, em 21-10-14, juntada às fls. 164/166v, da qual se extraem as seguintes informações sobre o caso:

a) enfermidade: diz o perito que Sim, apresenta: sequela de tratamento cirúrgico de hérnia discal lombar, síndrome do impacto incipiente bilateral. CID M51.1, M 16.0… Sim, o Autor possui síndrome do impacto fêmoro acetabular e como conseqüência desta a coxartrose incipiente… O autor é portador de sequela de tratamento cirúrgico de hérnia discal lombar;

b) incapacidade: afirma o perito que O autor refere ser desde 2012… Não existe incapacidade ao trabalho… O autor refere que não sente dor. Não existe incapacidade ao trabalho… Está apto ao trabalho de agricultor.

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora:

a) idade: 45 anos (nascimento em 01-01-72 – fl. 09);

b) profissão: agricultor (fls. 10, 12/23 e 26/28);

c) histórico de benefícios: o autor gozou do benefício de auxílio-doença de 17-07-12 a 15-04-13; ajuizou a presente ação em 19-08-13;

d) atestados de 15-03-13 (fl. 40), de 24-07-13 (fl. 39) e de 09-08-13 (fl. 34), referindo coxartrose bilateral, estando incapacitado de exercer suas atividades laborais; atestados de 05-08-13 (fl. 36), de 11-10-13 (fl. 153) e de 14-11-13 (fl. 154), referindo coxartrose bilateral e impacto femoro acetabular bilateral, estando incapacitado de exercer atividades laborais que exijam esforços dos MSIS, longos períodos em ortostatismo ou longas caminhadas, em razão de CID M16; atestado de 27-01-14 (fl. 120), com coxartrose, estando incapacitado definitivamente para atividades que exijam esforços, M54.1 e M16.0; atestado de 17-01-14 (fl. 121), referindo estar em tratamento médico para lombociatalgia, com ciatalgia recorrente por protusão discal, CID M54.4, sugerindo repouso por período a critério do perito; atestado de 17-07-14 (fls. 122 e 150) e de 18-07-14 (fls. 121 e 152), referindo coxartrose, lesão à impacto femoro-acetabular, CID M16.0, estando incapacitado de exercer atividades laborais que exijam esforços do MSIS, longos períodos em ortostatismo ou longas caminhadas, em caráter definitivo; atestado de 22-08-14 (fls. 123 e 163), referindo lombociatalgia crônica, devido a ciatalgia, estando impossibilitado para o trabalho por período indeterminado, necessitando receber benefício do INSS, CID M51.1; atestado de 16-10-14 (fls. 144), referindo abaulamento residual L5-S1 com desnervação crônica de S1 à esquerda, CID M54.1, estando incapacitado de exercer atividades laborais que exijam esforços dos MsIs, longos períodos em ortostatismo ou atividades com flexão do tronco, em caráter definitivo; atestado de 16-10-14 (fl. 145), referindo coxartrose bilateral secundária à impacto femoroacetabular, sintomático, estando incapacitado de exercer atividades laborais que exijam esforços dos MsIs, longos períodos em ortostatismo ou atividades com flexão do tronco, em caráter definitivo; atestado de 10-10-14 (fl. 147), referindo lombociatalgia crônica, devido a ciatalgia, CID M51.1, estando impossibilitado para o trabalho por período indeterminado, necessitando receber benefício do INSS; atestado de 09-04-14 (fl. 148), referindo coxartrose, CID M54.2 e M16.7, estando incapacitado de exercer atividades que exijam esforços dos membros inferiores, em caráter definitivo; atestado de 09-04-14 (fl. 149), referindo estar em tratamento para lombociatalgia, já tendo sido submetido a discotomia e hoje com ciatalgia recorrente por protusão discal e fibrose cicatricial local, CID M54.4, sugerindo repouso; atestado de 17-03-15 (fl. 182), referindo coxartrose bilateral secundário à impacto femoroacetabular, lesões condrais profundas, associado à abaulamento discal L5-S1, desnervação crônica de S1, tendo sido submetido a tratamento cirúrgico da coluna em 2012, estando incapacitado de exercer atividades que exijam esforços do MsIs, longos períodos em ortostatismo ou longas caminhadas em caráter definitivo, sob pena de piora da dor e degeneração condral; atestado de 15-04-14 (fl. 188), referindo sequela de cirurgia discal e síndrome do impacto dos quadris, devendo ser afastado temporariamente do trabalho por CID M51.1 para tratamento;

e) receitas de 2013/2015 (fls. 35, 37, 42/48, 146, 151, 155/160, 183 e 188; exames de 2013 (fls. 49, 125/135 e 161/162);

f) laudo do INSS de 01-08-12 (fl. 100), cujo diagnóstico foi de CID M544 (lumbago com ciática); idem os laudos de 16-11-12 (fl. 101), de 26-04-13 (fl. 102) e de 22-05-13 (fl. 103).

Diante de tal quadro, o juiz monocrático julgou improcedente a ação, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa. O apelante requer a concessão do benefício de auxílio-doença e sua conversão em aposentadoria por invalidez desde a data da cessação administrativa, alegando, em suma, que os documentos juntados aos autos comprovam a sua incapacidade laborativa.

O conjunto probatório indica que o segurado está incapacitado definitivamente para o seu labor habitual, sem condições de integrar qualquer processo de reabilitação profissional. Isso porque, é imprescindível considerar além do estado de saúde, as condições pessoais do segurado, como a sua idade, a presumível pouca instrução, o tipo de labor desenvolvido e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que o postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa.

Em que pese o laudo judicial tenha referido que não há incapacidade laborativa, entendo improvável que o autor, agricultor, pudesse desenvolver suas atividades no campo. A lida campesina requer esforço físico árduo. É uma vida de muito trabalho e sacrifício na qual qualquer tarefa requer grande esforço físico e posições notoriamente desconfortáveis. Arar a terra, fazer o plantio, a colheita e tratar os animais são trabalhos que não podem ser executados por uma pessoa com as enfermidades do autor. Insta salientar que as doenças têm profunda relação com o pesado trabalho desempenhado pelo autor durante toda sua vida e que tendem a agravar-se com maior rapidez e intensidade se o agricultor for obrigado por necessidade extrema a continuar desempenhando suas atividades de trabalhador rural.

Com efeito, há provas suficientes nos autos de que o autor está incapacitado total e definitivamente para o seu trabalho habitual, tendo juntado vários atestados desde o ano de 2013 que referem que ele está impossibilitado definitivamente para o seu trabalho de agricultor.

Assim sendo, através do conjunto probatório constante dos autos, restou devidamente comprovada a incapacidade laborativa total e definitiva para o trabalho, em razão de que o autor faz jus ao restabelecimento do benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa (15-04-13) e sua conversão em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial (21-10-14).

Desse modo, a sentença merece reforma, a fim de que seja outorgado à parte autora o benefício na forma da fundamentação precedente, com o pagamento dos valores atrasados.

Diante de tal entendimento, resta prejudicado o apelo na parte em que postulou a nulidade da sentença por ter sido proferida sem a análise da petição de fls. 185/186.

Juros moratórios e correção monetária

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que “diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados”. (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Da Verba Honorária

Os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: “Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência”.

Das Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Tutela Específica

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS – Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 – 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, no prazo de 45 dias.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício de aposentadoria por invalidez deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo retido, dar parcial provimento à apelação, determinar a implantação do benefício de aposentadoria por invalidez, e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Relator

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 05/04/2017

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001169-87.2016.4.04.9999/RS

ORIGEM: RS 00024538320138210120

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/04/2017, na seqüência 102, disponibilizada no DE de 20/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009.

Gilberto Flores do Nascimento

Diretor de Secretaria