TRF4. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMPO ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. RESP N. 1.310.034. REAFIRMAÇÃO DA DER. RENDA MENSAL INICIAL. ART. 32, DA LEI 8.213/91. INAPLICABILIDADE.

Ementa para citação:

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMPO ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. RESP N. 1.310.034. REAFIRMAÇÃO DA DER. RENDA MENSAL INICIAL. ART. 32, DA LEI 8.213/91. INAPLICABILIDADE.

1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.

2. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

3. Para a caracterização da especialidade, não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada (salvo exceções, v.g., periculosidade), sob pena de chegar-se ao extremo de entender que nenhum ofício faria jus àquela adjetivação.

4. A habitualidade e permanência hábeis aos fins visados pela norma – que é protetiva – devem ser analisadas à luz do serviço cometido ao trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho.

5. Caso em que comprovada a exposição a agentes nocivos biológicos (sangue, saliva, etc) de forma habitual e permanente.

6. O tempo de serviço sujeito a condições nocivas à saúde, prestado pela parte autora na condição de contribuinte individual, deve ser reconhecido como especial.

7. Em face do decidido pelo STJ nos Embargos de Declaração no Recurso Especial Repetitivo n. 1.310.034, no sentido de que a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço, inviável a conversão, para especial, do tempo de serviço comum pretendido, haja vista que, no caso concreto, os requisitos foram implementados quando não mais estava vigendo a norma que admitia a referida conversão.

8. É possível a reafirmação da DER nas situações em que o segurado implementou os requisitos para concessão do benefício previdenciário em momento situado entre a data de entrada do requerimento administrativo e a data da decisão daquele pedido, não havendo necessidade de nova habilitação.

9. Nesses termos, é devida a aposentadoria especial, a contar de 30-01-2010, nos termos do art. 623 da IN INSS/PRES n. 45/2010 c/c artigos 54 e 49, II da Lei n. 8.213/91.

10. O período de apuração dos salários de contribuição, antes calculado com base no art. 29 da Lei n. 8.213/91, era bastante restrito, levando em consideração apenas as 36 últimas contribuições vertidas pelo segurado, em um período não superior a 48 meses, não importando os demais recolhimentos efetuados ao longo da vida pelo segurado.

11. A Lei 9.876, ao instituir o fator previdenciário, mudou radicalmente a sistemática de apuração do salário de benefício, ampliando consideravelmente o período básico de cálculo, que deve considerar os maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo do segurado, a contar de julho de 1994.

12. Em se tratando de exercício de atividades concomitantes, embora não tenha sido expressamente revogado, o art. 32 da Lei n. 8.213/91 ficou sem efeito a partir da publicação da Lei n. 9.876/99. De fato, a partir da vigência da Lei 9.876/99, pouco importa a existência de uma atividade principal ou secundária, haja vista que a determinação legal é a de que sejam selecionados os maiores salários de contribuição vertidos aos cofres da Previdência para que seja calculado o salário de benefício. Assim, se em qualquer das atividades houver recolhimento pelo teto, tal contribuição deverá ser considerada para o cálculo do salário de benefício. E, se houver, em determinado período, mais de uma contribuição decorrente de atividade concomitante, e nenhuma delas atingir o teto, as contribuições deverão ser somadas, e limitadas ao teto, para efeito de cálculo do salário de contribuição.

13. No caso concreto, o requerimento administrativo de aposentadoria foi protocolado em 10-12-2009, após, portanto, a vigência da Lei n. 9.876/99. Considerando que as regras para a concessão do benefício e apuração da renda mensal inicial são aquelas vigente na data do implemento dos requisitos legais para tanto, aplica-se a Lei n. 9.876/99 para a apuração do salário de benefício, e não as disposições do art. 32 da LBPS.

14. Devem, pois, para a apuração do salário de benefício, ser somados todos os salários de contribuição do requerente, decorrentes de atividades concomitantes, e limitados ao teto.

(TRF4, APELREEX 5003626-59.2012.404.7117, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, juntado aos autos em 05/02/2016)

INTEIRO TEOR

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5003626-59.2012.4.04.7117/RS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMPO ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. RESP N. 1.310.034. REAFIRMAÇÃO DA DER. RENDA MENSAL INICIAL. ART. 32, DA LEI 8.213/91. INAPLICABILIDADE.

1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.

2. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

3. Para a caracterização da especialidade, não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada (salvo exceções, v.g., periculosidade), sob pena de chegar-se ao extremo de entender que nenhum ofício faria jus àquela adjetivação.

4. A habitualidade e permanência hábeis aos fins visados pela norma – que é protetiva – devem ser analisadas à luz do serviço cometido ao trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho.

5. Caso em que comprovada a exposição a agentes nocivos biológicos (sangue, saliva, etc) de forma habitual e permanente.

6. O tempo de serviço sujeito a condições nocivas à saúde, prestado pela parte autora na condição de contribuinte individual, deve ser reconhecido como especial.

7. Em face do decidido pelo STJ nos Embargos de Declaração no Recurso Especial Repetitivo n. 1.310.034, no sentido de que a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço, inviável a conversão, para especial, do tempo de serviço comum pretendido, haja vista que, no caso concreto, os requisitos foram implementados quando não mais estava vigendo a norma que admitia a referida conversão.

8. É possível a reafirmação da DER nas situações em que o segurado implementou os requisitos para concessão do benefício previdenciário em momento situado entre a data de entrada do requerimento administrativo e a data da decisão daquele pedido, não havendo necessidade de nova habilitação.

9. Nesses termos, é devida a aposentadoria especial, a contar de 30-01-2010, nos termos do art. 623 da IN INSS/PRES n. 45/2010 c/c artigos 54 e 49, II da Lei n. 8.213/91.

10. O período de apuração dos salários de contribuição, antes calculado com base no art. 29 da Lei n. 8.213/91, era bastante restrito, levando em consideração apenas as 36 últimas contribuições vertidas pelo segurado, em um período não superior a 48 meses, não importando os demais recolhimentos efetuados ao longo da vida pelo segurado.

11. A Lei 9.876, ao instituir o fator previdenciário, mudou radicalmente a sistemática de apuração do salário de benefício, ampliando consideravelmente o período básico de cálculo, que deve considerar os maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo do segurado, a contar de julho de 1994.

12. Em se tratando de exercício de atividades concomitantes, embora não tenha sido expressamente revogado, o art. 32 da Lei n. 8.213/91 ficou sem efeito a partir da publicação da Lei n. 9.876/99. De fato, a partir da vigência da Lei 9.876/99, pouco importa a existência de uma atividade principal ou secundária, haja vista que a determinação legal é a de que sejam selecionados os maiores salários de contribuição vertidos aos cofres da Previdência para que seja calculado o salário de benefício. Assim, se em qualquer das atividades houver recolhimento pelo teto, tal contribuição deverá ser considerada para o cálculo do salário de benefício. E, se houver, em determinado período, mais de uma contribuição decorrente de atividade concomitante, e nenhuma delas atingir o teto, as contribuições deverão ser somadas, e limitadas ao teto, para efeito de cálculo do salário de contribuição.

13. No caso concreto, o requerimento administrativo de aposentadoria foi protocolado em 10-12-2009, após, portanto, a vigência da Lei n. 9.876/99. Considerando que as regras para a concessão do benefício e apuração da renda mensal inicial são aquelas vigente na data do implemento dos requisitos legais para tanto, aplica-se a Lei n. 9.876/99 para a apuração do salário de benefício, e não as disposições do art. 32 da LBPS.

14. Devem, pois, para a apuração do salário de benefício, ser somados todos os salários de contribuição do requerente, decorrentes de atividades concomitantes, e limitados ao teto.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencida a Relatora, adequar, de ofício, os consectários da condenação, negar provimento ao agravo retido e à apelação do INSS, dar parcial provimento à remessa oficial, em maior extensão, dar provimento à apelação do autor e determinar o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 27 de janeiro de 2016.

Des. Federal CELSO KIPPER

Relator para Acórdão

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5003626-59.2012.404.7117/RS

RELATÓRIO

O autor pediu a condenação do INSS na obrigação de lhe pagar aposentadoria especial, mediante o reconhecimento da especialidade de todo o período em que trabalhou como cirurgião-dentista, de 01/01/85 a 10/12/09; a conversão do tempo de serviço comum de 25/01/79 a 02/04/80 em especial, pelo fator 0,71; o reconhecimento da contribuição relativa à competência 02/1986 e a soma de todas as contribuições que compõem o período básico de cálculo, realizadas como contribuinte individual, empregado e vereador ou, se assim não for, que a atividade principal a ser considerada seja aquela que lhe assegure o maior proveito econômico.

A sentença acolheu o pedido, com o seguinte dispositivo:

Ante o exposto, julgo procedente a pretensão formulada na inicial (art. 269, inciso I do CPC), para :

(a) reconhecer a especialidade do labor do autor no período de 01/01/1985 a 10/12/2009;

(b) converter os períodos de atividade comum de 25/01/1979 a 02/04/1980 em tempo de atividade especial pelo multiplicador 0,71, nos termos da fundamentação

(c) conceder o benefício de aposentadoria especial, com DIB em 10/12/2009 e RMI de 100% (cem por cento) do salário-de-benefício, observada a existência de atividades concomitantes, nos termos da fundamentação.

(d) condenar o INSS a pagar as diferenças vencidas decorrentes da concessão do benefício de aposentadoria especial, na forma da fundamentação.

Sucumbente, condeno o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios do procurador da parte autora, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, considerando como tais as vencidas após a data da sentença, face ao que dispõe o art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC, a Súmula 111 do STJ, bem como a Súmula 76 do E. TRF/4ª Região.

O INSS deverá ressarcir as custas processuais e os honorários periciais, adiantados pelo autor.

Em se tratando de espécie sujeita a reexame necessário, em não havendo recurso voluntário remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

Em apelação, o INSS, em preliminar, reiterou o agravo retido em que sustentou a necessidade de que o perito judicial responda os seus quesitos complementares, indeferidos pelo juízo de origem. No período de 01/04/93 a 01/01/06, o autor trabalhou na Prefeitura Municipal de Machadinho, sendo que o PPP refere exposição a agentes químicos, físicos e a acidente, sem quantificar o risco. É de conhecimento geral que a atividade de dentista não implica exposição a ruído, poeira ou temperaturas extremas. Além disso, nos períodos em que trabalhou como agente de saúde pública e como chefe do serviço odontológico municipal, o autor realizava atividades administrativas, sem exposição a qualquer agente nocivo. Quanto ao período em que trabalhou como dentista autônomo, não há especificação dos níveis de exposição a agentes nocivos. De qualquer maneira, a partir da entrada em vigor da Lei 9.032/95, não mais é possível a concessão de aposentadoria especial ao contribuinte individual.

O autor, por sua vez, alegou em apelação que a sentença analisou matéria estranha à demanda, pois determinou a aplicação do art. 57, § 8º, da LBPS, embora nem o INSS tenha levantado a questão em contestação. De todo modo, o citado dispositivo é inconstitucional, pois viola o direito ao livre exercício do trabalho. Disse, ainda, que, no que se refere ao cálculo da renda mensal inicial, não deve ser levado em conta o art. 32 da Lei 8213/91, que foi derrogado pelo Lei 10.666/03, na medida em que as contribuições vertidas em razão de atividades concomitantes devem ser somadas, tenham ou não sido satisfeitos os requisitos para a concessão de benefício em cada uma das atividades.

Houve contrarrazões.

É o relatório.

Luciane Merlin Clève Kravetz

Relatora

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5003626-59.2012.404.7117/RS

VOTO

REEXAME NECESSÁRIO

Conheço do reexame necessário, porque não há condenação em valor certo, de modo que não incide a exceção do art. 475, § 2º, do CPC. Aplica-se a súmula 490 do STJ.

AGRAVO RETIDO

O INSS afirmou a necessidade de que o perito judicial responda os seus quesitos complementares, assim redigidos (evento 50):

1. Quanto tempo durou a perícia?

2. Durante a realização da perícia, quais os procedimentos foram realizados?

3. Qual o horário de trabalho do autor em cada um dos estabelecimentos?

4. O autor possuía algum sinal (ou cicatriz) indicando corte ou perfurações nas mãos em decorrência do seu labor?

5. A utilização de luvas e outros equipamentos de proteção são obrigatórios no desenvolvimento da atividade?

6. Há contato direto com os agentes mercúrio, chumbo, prata, etc? Ou estas substâncias estão inseridas nos materiais utilizados pelo autor?

7. Há comprovação de quantos exames de Raio-X foram realizados em uma semana de trabalho, por exemplo? Se a informação for dada, esta advém de relato do autor ou de prova documental?

A resposta a tais quesitos, contudo, não é necessária ao deslinde da causa, como bem fundamentou o juízo de origem na decisão do evento 54.

O tempo de duração da perícia, de que trata o quesito 1, não tem relevância para se determinar se há ou não exposição a agentes insalubres, pois o exame pericial sempre será uma amostra do total das atividades desenvolvidas.

Em relação ao quesito 2, não haveria como, num exame pericial, avaliar todas as atividades desenvolvidas por um dentista, sendo a maioria delas analisada de forma indireta. Assim, o que importa é a descrição dos procedimentos comuns no exercício da profissão e a eventual exposição a agentes nocivos, cuja análise não depende necessariamente da sua execução no momento da perícia.

Em relação aos quesitos 3 e 4, não são objeto de prova pericial das condições ambientais de trabalho. Marcas ou lesões no corpo, mesmo que constatadas, não terão sua origem conhecida pelo perito judicial. Ademais, trata-se de risco e não de uma consequência necessária da ocupação.

Quanto à necessidade de utilização de EPI pelo autor, não precisa ser respondida pelo perito judicial, pois é questão de direito e não de fato.

Por fim, a utilização dos agentes químicos descritos no quesito 6 é cada vez mais rara, como afirmou o próprio perito na p. 7 do laudo pericial. A utilização do raio-x, de que é objeto o quesito 7, não precisa ser quantificada, pois se sabe que não é a única atividade realizada pelo autor e também não é realizada em todos os atendimentos.

Ademais, considere-se que, na fase de complementação a que alude o art. 435 do CPC, permitem-se quesitos elucidativos, destinados a esclarecer as respostas dadas, não quesitos novos, sobre matéria não suscitada anteriormente (RT 649/135).

Assim, voto por negar provimento ao agravo retido.

INTERESSE PROCESSUAL

O INSS reconheceu, na via administrativa, que o autor exerceu atividades especiais no período de 01/01/85 a 28/04/95, conforme análise do setor técnico (evento 1, PROCADM6, p. 14), conclusão referendada pela 18ª Junta de Recursos da Previdência Social (p. 22-23).

Assim, excluo da análise de mérito o pedido de reconhecimento da especialidade do período de 01/01/85 a 28/04/95, em razão da falta de interesse processual (art. 267, VI, CPC).

COMPETÊNCIA 02/1986

O autor pediu a condenação do INSS na obrigação de averbar a competência de 02/1986. Contudo, o juízo de origem considerou o tempo correspondente, já que reconheceu a especialidade de todo o período compreendido entre 01/01/85 a 10/12/09, sem analisar esse pedido.

No entanto, essa competência não pode ser considerada na contagem de tempo de serviço porque não consta registro de contribuição no CNIS (evento 1 – CNIS9), ainda que tenha havido o exercício de atividade remunerada. Assim, não há como reconhecer o tempo de contribuição relativo à competência 02/1986.

ATIVIDADE ESPECIAL

Considerações gerais

O tempo de serviço especial é disciplinado pela lei em vigor à época em que exercida a atividade, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem na forma da legislação então em vigor, assim como o direito à forma de comprovação das condições de trabalho, não se aplicando retroativamente uma lei nova mais restritiva.

Nesse sentido é a jurisprudência firmada por esta Corte: EINF 0004963-29-2010.404.9999/RS – 3ª Seção – Rel. Des. Federal Vivian Josete Pantaleão Caminha – DE 12/03/13).

Tendo em vista a diversidade de diplomas legais que disciplinaram a matéria, é necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, conforme a época da prestação do serviço.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:

a) no período de trabalho até 28/04/95, quando vigente a Lei n. 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n. 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (art. 57 e 58), é devido o reconhecimento do exercício de atividade especial quando houver a comprovação do exercício de categoria profissional prevista nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp n. 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04-08-2008; e STJ, REsp n. 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07-11-2005), em que necessária a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica;

b) a partir de 29/04/95, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 05/03/97, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n. 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico (ressalvados os agentes nocivos ruído e calor);

c) a partir de 06/03/97, quando entrou em vigor o Decreto n. 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela MP n. 1.523/96 (convertida na Lei n. 9.528/97), passou-se a exigir a comprovação da sujeição do segurado a agentes agressivos por meio de laudo técnico das condições ambientais de trabalho.

Quanto ao enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos n. 53.831/64 (Quadro Anexo – 2ª parte), n. 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e n. 83.080/79 (Anexo II) até 28/04/95, data da extinção do direito à aposentadoria por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos n. 53.831/64 (Quadro Anexo – 1ª parte), n. 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n. 83.080/79 (Anexo I) até 05/03/97, e os Decretos n. 2.172/97 (Anexo IV) e n. 3.048/99 a partir de 06/03/97, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto n. 4.882/03.

Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da súmula 198 do extinto TFR (STJ, AGRESP n. 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/06/2003).

Forma de comprovação

Há possibilidade de comprovação

da exposição a agentes nocivos por laudo técnico que não seja contemporâneo à prestação do serviço. É que, se em data posterior ao labor despendido foi constatada a presença de agentes nocivos, mesmo com as inovações tecnológicas e de medicina e segurança do trabalho que advieram com o passar do tempo, depreende-se que, na época do labor, a agressão dos agentes era ao menos igual, senão maior, em razão da escassez de recursos materiais existentes até então para atenuar sua nocividade e a evolução dos equipamentos utilizados no desempenho de suas tarefas (TRF4, APELREEX 5066304-98.2011.404.7100, Sexta Turma, Relator Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 22/03/2012).

Agentes biológicos

Até 05/03/97, considero que, se comprovada por qualquer meio a exposição habitual e permanente (ou seja, indissociável da prestação do serviço) a agentes nocivos à saúde, há o enquadramento de atividade especial. Já partir de 05/03/97, penso ser indispensável a comprovação da exposição habitual e permanente, assim entendida como aquela indissociável do exercício das funções, a agentes biológicos. É que, na exposição ocupacional, é preciso diferenciar a possibilidade da probabilidade de contrair doenças infecto-contagiosas, em atenção ao que dispõe a NR-32, que trata da segurança e saúde no trabalho em serviços de saúde e define risco biológico como a probabilidade da exposição ocupacional a agentes biológicos. De outro lado, deve-se levar em conta o que estabelece o anexo 14 da NR-15, que relaciona as atividades insalubres que envolvem agentes biológicos e que estabelece a necessidade de contato permanente com pacientes, animais ou com material infecto-contagiante.

Portanto, porque em consonância a legislação de segurança e medicina no trabalho, considero legítima a previsão dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99, quando, no código 3.0.1, estabelecem a necessidade de contato com microorganismos e parasitas infecto-contagiosos, situação a ser comprovada para o reconhecimento do direito à aposentadoria especial.

Esta não é, contudo, a compreensão adotada pela respeitável jurisprudência do TRF/4ª Região, à qual me curvo, com a ressalva de entendimento pessoal.

A 3ª Seção desta Corte fixou o entendimento de que não há necessidade de exposição permanente a agentes infecto-contagiosos para a configuração do direito à aposentadoria especial:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CIRURGIÃO-DENTISTA. RECONHECIMENTO DA ESPECIALIDADE DO LABOR. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. 1. Para a caracterização da especialidade, não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada (salvo exceções, v.g., periculosidade), sob pena de chegar-se ao extremo de entender que nenhum ofício faria jus àquela adjetivação. 2. A habitualidade e permanência hábeis aos fins visados pela norma – que é protetiva – devem ser analisadas à luz do serviço cometido ao trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho. 3. Caso em que comprovada, no exercício do labor do segurado, a exposição a agentes nocivos biológicos (sangue, saliva, etc), de forma habitual e permanente. (TRF4, EINF 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07/11/2011)

Contribuinte individual

Tenho particular entendimento de que não mais é direito do contribuinte individual a aposentadoria especial depois da Lei 9.032/95. A partir de então, a aposentadoria especial não mais está vinculada a uma categoria específica de profissionais, senão às condições em que é realizado o trabalho, situação que não é aferida com isenção no caso do contribuinte individual.

De outro lado, não se pode garantir ao contribuinte individual (exceto o cooperado) direito à aposentadoria especial porque ele não contribui para o financiamento do benefício, como o fazem os segurados empregado, trabalhador avulso e cooperado.

O art. 22, II, da Lei 8.212/91, prevê quais segurados contribuem ao financiamento da aposentadoria especial (segurados empregados e trabalhadores avulsos). A Lei 10.666/03 estendeu ao contribuinte individual cooperado o dever de contribuir para o financiamento da aposentadoria especial. Em decorrência, o art. 64 do Decreto 3.048/99 teve sua redação alterada para englobar também o contribuinte individual, este somente quando cooperado filiado a cooperativa de trabalho ou de produção, na previsão da aposentadoria especial.

O argumento de que a Lei 8.213/91 não traz vedação expressa à concessão de aposentadoria especial ao segurado contribuinte individual não causa, com o devido respeito àqueles que adotam tese contrária, maior impressão. É que é preciso examinar a norma numa interpretação sistemática, que procura proceder ao exame das regras com conjunto para deduzir o significado de cada uma. Na clássica lição de Carlos Maximiliano: a verdade inteira resulta do contexto, e não de uma parte truncada (…) Além de comparar o dispositivo com outros afins, que formam o mesmo instituto jurídico, e com os referentes a institutos análogos; força é, também, afinal por tudo em relação com os princípios gerais, o conjunto do sistema em vigor (in Hermenêutica e aplicação do direito. 16. ed. RJ: Forense, 1996. p 129-130).

Ora, então, é preciso considerar que (i) não há previsão de custeio para a aposentadoria especial do contribuinte individual não filiado a cooperativas de trabalho ou de produção; (ii) não existe regra que assegure expressamente ao contribuinte individual não cooperado a aposentadoria especial; (iii) a regra existente garante apenas ao contribuinte individual cooperado, que participa do custeio, o benefício de aposentadoria especial.

O complexo normativo está lastreado na correlação entre benefício e financiamento, em consonância com os princípios constitucionais da solidariedade (art. 3º, I) e da necessidade da precedência da fonte de custeio (art. 195, § 5º), segundo o qual não pode haver custeio sem benefício nem benefício sem custeio. Vale a transcrição de parte do julgamento, pelo STF, do RExt 415.454-4/SC:

Min. Ricardo Lewandowski: a regra do art. 195, § 5º, da CF, que prevê a existência de uma fonte de custeio, não se dirige apenas ao legislador, mas também ao aplicador da norma previdenciária. Desconsiderá-la, a ponto de conferir a alguém um benefício não previsto expressamente em lei, repita-se, é subverter o regime ao qual ela se subsume, tornando inviável o próprio sistema no transcorrer do tempo.

Min. Celso de Mello: o princípio da precedência da fonte de custeio total, também conhecido como princípio da contrapartida – que mantém íntima conexão com o postulado do equilíbrio atuarial -, visa a garantir a equação econômico-financeira do sistema de previdência e traduz exigência que, além de configurar requisito operacional que vincula o legislador e o aplicador da legislação previdenciária, qualifica-se como pressuposto constitucional necessário à viabilização da própria existência e funcionalidade do sistema de seguridade social e, em especial, do sistema previdenciário nacional.

(…) Cumpre reconhecer, dessa forma, a indispensabilidade da necessária correlação entre custo e benefício, pois o regime retributivo, por sua natureza mesma, há de ser essencialmente contributivo, qualificando-se como constitucionalmente ilegítimas tanto a instituição ou majoração de um benefício sem a correspondente fonte de custeio quanto a exigência de contribuição sem a correspondente outorga de benefício, como esta Suprema Corte já teve o ensejo de advertir.

(…) A existência de estrita vinculação causal entre contribuição e benefício põe em evidência a correção da fórmula segundo a qual não pode haver contribuição sem benefício, nem benefício sem contribuição. Doutrina. Precedente do STF.

(RTJ 181/73-79, 76. Rel. Min. Celso de Mello, Pleno)

No entanto, ressalvo esta compreensão e, devido ao respeitável entendimento contrário adotado por esta Turma, curvo-me à sua jurisprudência, indicando como representativa a seguinte ementa:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.

(…) O tempo de serviço sujeito a condições nocivas à saúde, prestado pela parte autora na condição de contribuinte individual, deve ser reconhecido como especial.

(TRF4, APELREEX 5000925-96.2010.404.7214, Sexta Turma, Rel. Desembargador Federal Celso Kipper, D.E. 19/03/2013)

No julgado, entendeu o TRF/4ª Região não existir óbice no fato de a lei indicar como fonte do financiamento da aposentadoria especial e da conversão de tempo especial em comum as contribuições a cargo da empresa, pois o art. 195, caput e incisos, da Constituição Federal, dispõem que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e, dentre outras ali elencadas, das contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei.

Desta forma, o fato de o autor ser dentista autônomo e, nesta condição, contribuinte individual, não será impeditivo do reconhecimento do exercício de atividade especial.

CASO CONCRETO

O autor busca o reconhecimento do exercício de atividade especial de 01/01/85 a 10/12/09, quando trabalhou como dentista autônomo e, em parcela do período, de 01/04/93 a 01/01/06, quando exerceu cargos em comissão e foi estatutário na Prefeitura Municipal de Machadinho, na área odontológica, de modo concomitante.

Como o período de 01/01/85 a 28/04/95 foi excluído da análise de mérito, é controversa apenas a atividade exercida de 29/04/95 a 10/12/09.

A sentença analisou a questão nos seguintes termos:

Em relação à atividade desempenhada perante a Prefeitura Municipal de Machadinho/RS, o autor anexou aos autos PPP (evento 1, PROCADM3, fls. 37/38) atestando que em todas as atividades desempenhadas (Agente de Saúde Pública, Chefe do Serviço Odontólogo Municipal e Odontólogo) o autor estava exposto a agente nocivo químico, físico e risco de acidente.

Em perícia judicial realizada no consultório particular do autor, o Expert constatou a exposição do autor a agentes químicos, biológicos e radiações ionizantes (evento 46):

O autor esteve exposto a condições insalubres em grau máximo (40%), em função de exposição a agentes químicos (manipulação de mercúrio, chumbo) e radiações ionizantes (utilização de aparelho de raio-x), bem como esteve exposto a condições insalubres em grau médio (20%), em função da exposição à (sic) agentes biológicos (trabalhos e operações em contato permanente com pacientes ou com material infecto-contagiante em ambulatórios, consultórios e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana).

Os agentes biológicos e radiações ionizantes a que o requerente estava sujeito possuem enquadramento nos itens 2.03. e 3.0.1 do anexo IV ao Decreto nº 3.048/99.

Embora o autor tenha exercido atividades administrativas na Prefeitura Municipal de Machadinho (RS) (evento 1, PROCADM3, p. 37-38), manteve o consultório particular de odontologia durante todo o período controverso, exposto a agentes nocivos (evento 1, PROCADM3, p. 10-11 e PROCADM6, p. 10). Assim, mantenho a sentença no ponto em que reconheceu a especialidade do período de 29/04/95 a 10/12/09.

CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL (0,71)

Em relação à possibilidade de conversão de tempo comum em tempo especial, pelo fator 0,71, para o fim de concessão de aposentadoria especial pura, quando preenchidos os requisitos para o benefício já na vigência da Lei 9.032/91, minha compreensão foi exteriorizada em julgamentos nos quais afastei o alegado direito. Por todos, reproduzo o voto no Processo Eletrônico 5055762-21.2011.404.7100/RS:

Penso não haver dúvidas sobre o fato de que, hoje em dia, e desde a edição da Lei 9.032/95, o ordenamento jurídico não mais admite de conversão de tempo comum em tempo especial, para o fim de aposentadoria especial (46).

Antes, a possibilidade era prevista na redação original do art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91: o tempo de serviço exercido alternadamente em atividade comum e em atividade profissional sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão, segundo critérios de equivalência estabelecidos pelo ministério do trabalho e da previdência social, para efeito de qualquer benefício.

A Lei 8.213/91 foi alterada pela Lei 9.032/95, que:

(i) acabou com a possibilidade de conversão de tempo comum em especial, antes prevista no art. 57, § 3º, cuja redação foi modificada; e

(ii) passou a prever somente possibilidade de conversão de tempo especial em comum, para o fim de aposentadoria por tempo de contribuição, no art. 57, § 5º, em vigência, conforme entendimento jurisprudencial (TRF4, AC 0005324-12.2011.404.9999, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 15/05/2013).

Em suma: o ordenamento atual não prevê o instituto da conversão de tempo de atividade comum em tempo de atividade especial.

Nesta Corte, vigora a respeitável compreensão de que, se a prestação do serviço é anterior à entrada em vigor da Lei 9.032/95, subsiste o direito à conversão de tempo comum em tempo especial.

Ouso, sempre com o máximo respeito, divergir desse entendimento, a partir de critérios fixados pelo STJ em julgamento de recursos representativos de controvérsia.

Já no julgamento do REsp 1151363, representativo de controvérsia, o STJ entendeu: (i) observa-se o regramento da época do trabalho para a prova da exposição aos agentes agressivos à saúde; (ii) no tocante aos efeitos da prestação laboral vinculada ao sistema previdenciário, a obtenção de benefício fica submetida às regras da legislação em vigor na data do requerimento (3ª Seção – Rel. Min. Jorge Mussi – j. 23/03/2011).

Mais especificamente, no julgamento do REsp 1.310.034, representativo de controvérsia, o STJ adotou a tese de que a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço (1ª Seção – Rel. Min. Herman Benjamin – j. 24/10/2012).

Reproduzo o seguinte trecho do voto do Excelentíssimo Ministro Relator:

As principais questões que emergem acerca da matéria tempo de serviço especial e que estão ligadas ao objeto do presente Recurso Especial são:

a) qual a lei, no aspecto temporal, que estabelece a configuração do tempo de serviço especial;

b) qual o critério para determinar o fator matemático para a conversão do tempo de serviço especial em comum; e

c) qual a lei, no tempo, que fixa a possibilidade de conversão do tempo de serviço especial em comum em vice-versa (objeto da presente controvérsia).

(…)

A configuração do tempo de serviço especial é regida pela legislação em vigor no momento da prestação do serviço (item ‘a’ ac

ima citado). Já a lei aplicável, para definir o fato de conversão entre tempo especial para comum, e vice-versa, é, como regra geral, a vigente no momento em que preenchidos os requisitos para a concessão da aposentadoria (item ‘b’).

Para manifestar com exatidão, por conseguinte, qual a lei que incide para definir a possibilidade de conversão entre tempo de serviço especial e comum, é inevitável uma atrelagem à conclusão exarada acerca da lei que se poderia considerar para determinar o fator de conversão.

Com efeito, a lei incidente sobre a aposentadoria objeto da concessão é que há de ser levada em conta. Se a citada norma estabelece o direito de conversão entre tempo especial e comum, deve-se observar o que o respectivo sistema legal estabelece.

Da tese adotada pelo STJ, conclui-se que não há possibilidade de conversão de tempo comum em tempo especial se esse direito não era previsto em lei no momento em que requerida a aposentadoria (ou quando implementados seus requisitos), porque, conforme as palavras utilizadas na ementa, a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço.

Reforça essa conclusão o voto do Excelentíssimo Ministro Teori Albino Zavascki no julgamento do REsp 1.310.034, representativo de controvérsia, quando afirmou: a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que as leis previdenciárias não se aplicam a benefícios concedidos anteriormente, que não é o caso. Estamos tratando aqui de benefícios concedidos depois da lei, e estes se regem pela lei vigente à data em que se atendem os requisitos ou à data em que é exercido esse direito, que é a data do requerimento da aposentadoria. De modo que a qualificação de tempo de serviço se dá nesta data.

Penso que se devam adotar no presente julgamento os critérios uniformizados pelo STJ sobre a questão de direito, no sentido de que: (i) é a legislação em vigor no momento da prestação do serviço que disciplina a caracterização e a forma de comprovação do tempo de serviço, mas (ii) é a lei vigente na data do requerimento que define a possibilidade de conversão entre tempo de serviço especial e comum.

Como o benefício foi requerido posteriormente à entrada em vigor da Lei 9.032/95, quando havia previsão em lei somente para a conversão do tempo especial em comum, mas não para o contrário, voto pela rejeição do pedido de conversão de tempo comum em especial pelo fator 0,71.

O entendimento acima foi vencido em julgamento no qual prevaleceu a r. compreensão, em síntese, de que (i) há, por parte do trabalhador que tenha prestado atividade comum, direito adquirido de converter o tempo correspondente em especial, na linha da jurisprudência do TRF/4ª Região; e de que (ii) a tese uniformizada pelo STJ no REsp 1.310.034 vai de encontro à tese uniformizada no REsp 1.151.363 quando nega tal direito (voto do Exmo. Sr. Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira no recurso já enumerado).

Desta forma, continua a valer o entendimento que já vinha sendo adotado por esta Corte, no sentido de que o tempo de serviço comum anterior ao início da vigência da Lei 9.032/91 é sujeito à conversão em tempo de serviço especial, mediante aplicação do fator 0,71, para o fim de concessão de aposentadoria especial pura (46). Assim, e por todos os julgados, o seguinte:

A Lei n. 9.032, de 28-04-1995, ao alterar o § 3º do art. 57 da Lei n. 8.213/91, vedando, a partir de então, a possibilidade de conversão de tempo de serviço comum em especial para fins de concessão do benefício de aposentadoria especial, não atinge os períodos anteriores à sua vigência, ainda que os requisitos para a concessão da inativação venham a ser preenchidos posteriormente, visto que não se aplica retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições em relação ao tempo de serviço.

(TRF4, APELREEX 5002554-47.2010.404.7104, Sexta Turma, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. 27/06/2013).

Conquanto continue, com tranquilidade, a perfilhar compreensão na linha da tese uniformizada pelo STJ no REsp 1.310.034 e em sentido contrário à que prevalece neste colegiado, impõe-se, uma vez ressalvada minha convicção pessoal, a adoção do respeitável entendimento majoritário, que permite a questionada conversão inversa.

Por tal razão, deve ser mantida a sentença.

APOSENTADORIA ESPECIAL

A aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei 8.213/91, é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos.

Em se tratando de aposentadoria especial, portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma em comento (15, 20, ou 25 anos), sob condições nocivas.

Convertido em especial o tempo de serviço comum e considerados os períodos de atividade especial, o autor implementa, na DER, o necessário à concessão de aposentadoria especial (25 anos), conforme exposto na sentença:

somando o tempo de atividade especial deferido na seara administrativa ao labor sob condições especiais reconhecidos nestes autos, aufere o autor a seguinte situação na DER:

Até 10/12/2009: 25 anos, 9 meses e 14 dias.

Nesse contexto, o tempo computado na DER enseja a concessão do benefício de aposentadoria especial.

O autor tem direito à implantação do benefício e ao pagamento das parcelas vencidas desde a DER (10/12/09), pois não ocorrida a prescrição quinquenal.

RMI

A renda mensal inicial do benefício será calculada de acordo com as regras da legislação infraconstitucional vigente na data em que o segurado completar todos os requisitos do benefício.

Assim, o segurado que completar os requisitos necessários à aposentadoria antes de 29/11/1999 (início da vigência da Lei 9.876/99), terá direito a uma RMI calculada com base na média dos 36 últimos salários-de-contribuição apurados em período não superior a 48 meses (redação original do art. 29 da Lei 8.213/91), não se cogitando da aplicação do “fator previdenciário”, conforme expressamente garantido pelo art. 6º da respectiva lei.

Completando o segurado os requisitos da aposentadoria já na vigência da Lei 9.876/99, o PBC estender-se-á por todo o período contributivo, extraindo-se a média aritmética dos 80% maiores salários-de-contribuição, a qual será multiplicada pelo “fator previdenciário” (Lei 8.213/91, art. 29, I e § 7º).

ART. 32, DA LEI 8.213/91

A sentença assim dispôs:

Considerando a existência de atividades concomitantes, o salário-de-benefício deverá ser calculado nos termos do artigo 32 da Lei nº 8.213/91. Como o autor, no caso, não satisfez as condições para a concessão do benefício ora deferido em relação a cada uma das atividades, seu salário-de-benefício será o equivalente à soma do salário-de-benefício da atividade principal e de percentual da média dos salários-de-contribuição da atividade secundária (art. 32, II, da Lei 8.213/91), considerada como principal a que implicar maior proveito econômico ao segurado (por todos: TRF4, APELREEX 5003697-83.2010.404.7003, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Rogério Favreto, D.E. 09/08/2012).

Em casos semelhantes, até então vinha entendendo que, se o segurado não preencheu os requisitos para a concessão do benefício em ambos os vínculos, as contribuições não podem ser simplesmente somadas. Deveria ser realizado o cálculo do salário de benefício obedecendo à proporção prevista no inciso II do art. 32 da LBPS. Ou seja, corres

ponderia à soma do salário de benefício da atividade principal e de um percentual da média do salário de contribuição da atividade secundária.

Contudo, revendo meu posicionamento, passo a adotar fundamentação já utilizada nesta Corte, no julgamento da Apelação Cível nº 5006447-58.2010.404.7100/RS, por estar convencida de que não é mais cabível a aplicação do art. 32, da Lei 8213/91, tendo em vista a extinção da escala de salário-base da legislação vigente. Segue a ementa do julgado:

PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. RENDA MENSAL INICIAL. SALÁRIO-DE-BENEFÍCIO. ATIVIDADES CONCOMITANTES. DERROGAÇÃO DO ARTIGO 32 DA LEI 8.213/91 A PARTIR DE 01/04/2003. LEI 9.876/99. MP 83/02 (LEI 10.666/03). IN INSS/DC Nº 89/2003. IN RFB Nº 971/2009

1. Segundo estabelece o artigo 32 da Lei de Benefícios (Lei 8.213/91), o salário-de-benefício do segurado que contribuir em razão de atividades concomitantes deve ser calculado com base na soma dos salários-de-contribuição das atividades exercidas, ou no período básico de cálculo, quando satisfizer, em relação a cada atividade, as condições do benefício requerido.

2. Não satisfeitas as condições em relação a cada atividade, o salário-de-benefício corresponderá à soma do salário-de-benefício da atividade principal, esta considerada aquela em relação à qual preenchidos os requisitos ou, não tendo havido preenchimento dos requisitos em relação a nenhuma delas, a mais benéfica para o segurado, e de um percentual da média do salário-de-contribuição da atividade secundária, conforme dispõe o inciso II do artigo 32 da Lei 8.213/91.

3. A Lei 9.876/99 estabeleceu a extinção gradativa da escala de salário-base (art. 4º), e modificou o artigo 29 da LB (art. 2º), determinando que o salário-de-benefício seja calculado com base na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário (assegurada para quem já era filiado à Previdência Social antes da Lei 9.876/96 a consideração da média aritmética de oitenta por cento do período contributivo decorrido desde a competência julho/94 – art. 3º).

4. A Medida Provisória 83, de 12/12/2002 extinguiu, a partir de 1º de abril de 2003, a escala de salário-base (artigos 9º e 14), determinação depois ratificada por ocasião da sua conversão na Lei 10.666, de 08/05/2003 (artigos 9º e 15).

5. Extinta a escala de salário-base a partir de abril de 2003, deixou de haver restrições ao recolhimento por parte dos contribuintes individual e facultativo. Eles passaram a poder iniciar a contribuir para a previdência com base em qualquer valor. Mais do que isso, foram autorizados a modificar os valores de seus salários-de-contribuição sem respeitar qualquer interstício. Os únicos limites passaram a ser o mínimo (salário mínimo) e o máximo (este reajustado regularmente). Nesse sentido estabeleceram a IN INSS/DC nº 89, de 11/06/2003 e a Instrução Normativa RFB nº 971, de 13/11/de 2009.

6. O que inspirou o artigo 32 da Lei 8.213/91, e bem assim as normas que disciplinavam a escala de salário-base, foi o objetivo de evitar, por exemplo, que nos últimos anos de contribuição o segurado empregado passasse a contribuir em valores significativos como autônomo/contribuinte individual, ou mesmo que o autônomo/contribuinte individual majorasse significativamente suas contribuições. Com efeito, como o salário-de-benefício era calculado com base na média aritmética simples de todos os últimos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, até o máximo de 36 (trinta e seis), apurados em período não superior a 48 (quarenta e oito) meses, o aumento de contribuições no final da vida laboral poderia acarretar um benefício mais alto, a despeito de ter o segurado contribuído na maior parte de seu histórico contributivo com valores modestos.

7. Extinta a escala de salário-base, o segurado empregado que tem seu vínculo cessado pode passar a contribuir como contribuinte individual, ou mesmo como facultativo, pelo teto. Por outro lado, o contribuinte individual, ou mesmo o facultativo, pode majorar sua contribuição até o teto no momento que desejar. Inviável a adoção, diante da situação posta, de interpretação que acarrete tratamento detrimentoso para o segurado empregado que também é contribuinte individual, ou mesmo que tem dois vínculos como empregado, sob pena de ofensa à isonomia.

8. Não há sentido em se considerar válido possa o contribuinte individual recolher pelo teto sem qualquer restrição e, por vias transversas, vedar isso ao segurado empregado que desempenha concomitantemente atividade como contribuinte individual, ou mesmo que tem dois vínculos empregatícios. E é isso, na prática, que ocorreria se se reputasse vigente o disposto no artigo 32 da Lei 8.213/91.

9. A conclusão, portanto, é de que, na linha do que estatui a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (antiga LICC), ocorreu, a partir de 1º de abril de 2003, a derrogação do artigo 32 das Lei 8.213/91, de modo que a todo segurado que tenha mais de um vínculo deve ser admitida, a partir da competência abril/2003, a soma dos salários-de-contribuição, respeitado o teto. (TRF4, AC 5006447-58.2010.404.7100, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 05/09/2012)

A escala de salário-base existia para que contribuintes individuais e facultativos respeitassem interstícios mínimos de recolhimento de contribuições, em valores determinados, de modo que ficasse vedado, que apenas nos últimos 3 anos antes de se aposentar, o segurado contribuísse com valores elevados e, com isso, também aumentasse consideravelmente o valor de sua aposentadoria, sem, no entanto, ter tido uma vida contributiva de valores altos. Nesta época, o período básico de cálculo dos benefícios era composto pelos últimos 36 meses de contribuição, apurados em período não superior a 48 meses. As mudanças na forma de cálculo dos benefícios tiveram início com a edição da Lei 9876/99, que determinou a extinção gradativa da escala de salário-base e modificou o período básico de cálculo, estabelecendo que as contribuições, dali em diante, passariam a ser tomadas a partir de julho/94.

A extinção da escala de salário-base, a partir de abril/03, veio com a MP 83, de 12/12/02, convertida na Lei 10.666/03.

Conforme afirmado no voto do Des. Ricardo Teixeira do Valle Pereira, extinta a escala de salário-base a partir de abril de 2003, deixou de haver restrições ao recolhimento por parte dos contribuintes individuais e facultativo. Eles passaram a poder iniciar a contribuir para a previdência com base em qualquer valor. Mais do que isso, foram autorizados a modificar os valores de seus salários-de-contribuição sem respeitar qualquer interstício. Os únicos limites passaram a ser o mínimo (salário mínimo) e o máximo (este reajustado regularmente).

Em vista disso, o próprio INSS passou a editar normativa interna estabelecendo que o salário de contribuição, a partir de abril/03, do contribuinte individual, deveria ser a totalidade dos rendimentos que lhe são pagos durante o mês e, do segurado facultativo, o valor por ele declarado, sempre se observando os limites mínimo e máximo fixados na legislação.

Ainda citando o voto condutor do acórdão já mencionado:

A própria administração, portanto, corretamente, esclareceu que a partir da competência abril de 2003 o salário-de-contribuição do segurado contribuinte individual e do segurado facultativo não teria mais qualquer regra quanto a valores de recolhimento, respeitados apenas os limites mínimo e máximo. Ficaram os segurados contribuinte individual e facultativo livres para recolher contribuições sem qu

aisquer restrições, ressalvado o respeito ao teto.

Sendo este o quadro, é de se entender que para as competências posteriores a março de 2003 não há mais qualquer sentido na aplicação do artigo 32 da Lei 8.213/91.

Com efeito, o que inspirou o artigo 32 da Lei 8.213/91, e bem assim as normas que disciplinavam a escala de salário-base, foi o objetivo de evitar, por exemplo, que nos últimos anos de contribuição o segurado empregado passasse a contribuir em valores significativos como autônomo/contribuinte individual, ou mesmo que o autônomo/contribuinte individual majorasse significativamente suas contribuições. Isso porque no regime anterior à Lei 9.8976/99 o salário-de-benefício era calculado com base na média aritmética simples de todos os últimos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, até o máximo de 36 (trinta e seis), apurados em período não superior a 48 (quarenta e oito) meses. Assim, o aumento de contribuições no final da vida laboral poderia acarretar um benefício mais alto, a despeito de ter o segurado contribuído na maior parte de seu histórico contributivo com valores modestos.

Com o advento da Lei 9.876/99 o salário-de-benefício passou a ser calculado com base na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário (assegurada para quem já era filiado à Previdência Social antes da Lei 9.876/96 a consideração da média aritmética de oitenta por cento do período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994). Assim, o recolhimento de contribuições em valores mais altos apenas nos últimos anos de contribuição passou a ter pouca importância para a fixação da renda mensal inicial-RMI do benefício. Esta mudança da sistemática de cálculo do salário-de-benefício é que, a propósito, justificou a extinção da escala de salário-base.

Extinta a escala de salário-base, o segurado empregado que tem seu vínculo cessado pode passar a contribuir como contribuinte individual, ou mesmo como facultativo, pelo teto. Por outro lado, o contribuinte individual, ou mesmo o facultativo, pode majorar sua contribuição até o teto no momento que desejar. Não pode, diante da situação posta, ser adotada interpretação que acarrete tratamento detrimentoso para o segurado empregado que também é contribuinte individual, ou mesmo que tem dois vínculos como empregado, sob pena de ofensa à isonomia. Não há sentido em se considerar válido possa o contribuinte individual recolher pelo teto sem qualquer restrição e, por vias transversas, vedar isso ao segurado empregado que desempenha concomitantemente atividade como contribuinte individual, ou mesmo que tem dois vínculos empregatícios. E é isso, na prática, que ocorreria se se reputasse vigente o disposto no artigo 32 da Lei 8.213/91. A conclusão, portanto, é de que, na linha do que estatui a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (antiga LICC), ocorreu, a partir de 1º de abril de 2003, a derrogação do artigo 32 das Lei 8.213/91. Deste modo, assim como o contribuinte individual e o segurado facultativo podem simplesmente passar a recolher pelo teto a partir da competência abril/2003, a todo segurado que tenha mais de um vínculo deve ser admitida, a partir da competência abril/2003, a soma dos salários-de-contribuição, respeitado o teto.

Note-se que não se está a fazer juízo de constitucionalidade quanto ao artigo 32 da Lei 8.213/91. O que se está a dizer é que referida norma deixou de ter vigência a partir de 01/04/2003 (arts. 9º e 14 da MP 83/2002), pois com a extinção da a escala de salário-base tornou-se inócua, tendo ocorrido sua derrogação.

Assim, a partir de abril/03, todos os salários de contribuição do autor devem ser somados, respeitado o teto, para a formação de sua RMI, independentemente do fato de ter havido o preenchimento das condições para a concessão do benefício em cada vínculo de trabalho e da própria espécie do vínculo.

ART. 57, § 8º, DA LEI Nº 8.213/91

A Corte Especial deste Tribunal, em julgamento de argüição de inconstitucionalidade (incidente nº 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira), na sessão realizada em 24/05/2012, decidiu pela inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, em acórdão assim ementado:

PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONAL. ARGUIÇÃO DE INCONSTUCIONALIDADE. § 8º DO ARTIGO 57 DA LEI Nº 8.213/91. APOSENTADORIA ESPECIAL. VEDAÇÃO DE PERCEPÇÃO POR TRABALHADOR QUE CONTINUA NA ATIVA, DESEMPENHANDO ATIVIDADE EM CONDIÇÕES ESPECIAIS.

1. Comprovado o exercício de atividade especial por mais de 25 anos, o segurado faz jus à concessão da aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 e § 1º da Lei 8.213, de 24-07-1991, observado, ainda, o disposto no art. 18, I, “d” c/c 29, II, da LB, a contar da data do requerimento administrativo.

2. O § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 veda a percepção de aposentadoria especial por parte do trabalhador que continuar exercendo atividade especial.

3. A restrição à continuidade do desempenho da atividade por parte do trabalhador que obtém aposentadoria especial cerceia, sem que haja autorização constitucional para tanto (pois a constituição somente permite restrição relacionada à qualificação profissional), o desempenho de atividade profissional, e veda o acesso à previdência social ao segurado que implementou os requisitos estabelecidos na legislação de regência.

3. A regra em questão não possui caráter protetivo, pois não veda o trabalho especial, ou mesmo sua continuidade, impedindo apenas o pagamento da aposentadoria. Nada obsta que o segurado permaneça trabalhando em atividades que impliquem exposição a agentes nocivos sem requerer aposentadoria especial; ou que aguarde para se aposentar por tempo de contribuição, a fim de poder cumular o benefício com a remuneração da atividade, caso mantenha o vínculo; como nada impede que se aposentando sem a consideração do tempo especial, peça, quando do afastamento definitivo do trabalho, a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial. A regra, portanto, não tem por escopo a proteção do trabalhador, ostentando mero caráter fiscal e cerceando de forma indevida o desempenho de atividade profissional.

4. A interpretação conforme a constituição não tem cabimento quando conduz a entendimento que contrarie sentido expresso da lei.

5. Reconhecimento da inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91.

Voto por dar provimento à apelação da parte autora no ponto.

CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA

Os juros de mora devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3º do Decreto-lei nº 2.322/1987, aplicável, analogicamente, aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula nº 75 e julgados desta Corte.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste Tribunal, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

– ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

– OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

– BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

– INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

– IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

– URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

– IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

– INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

– IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

– IN

PC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

Entendia a 3ª Seção deste Tribunal que a contar de 01/07/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. Deixo de aplicar, todavia, os índices previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão “na data de expedição do precatório”, do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões “índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança” e “independente de sua natureza”, do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por conseqüência, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.07.2009 (Taxa Referencial – TR).

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que toca a juros e correção monetária, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, incidência de juros de 1% ao mês e de correção monetária pelo INPC.

Inclusive, há recente julgado do E. STF que decidiu nesse sentido, de relatoria da Min. Carmem Lúcia, que, ao reafirmar a inconstitucionalidade declarada nas ADINs 4.357 e 4.425, determinou que “o Tribunal de origem julgue como de direito quanto à aplicação de outro índice que não a taxa referencial (TR)” – RE 747702/SC.

Assim, impõe-se, de ofício, a adequação dos consectários da condenação.

HONORÁRIOS

Os honorários advocatícios foram fixados nos termos da súmula 76 desta Corte. Voto, então, por negar provimento à remessa oficial.

CUSTAS

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei 9.289/96).

IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO (TUTELA ESPECÍFICA)

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora (NB 150.911.621-1), a ser efetivada em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Ante o exposto, voto por, de ofício, adequar os consectários da condenação, negar provimento ao agravo retido e à apelação do INSS, dar provimento à apelação do autor e dar parcial provimento ao reexame necessário.

Luciane Merlin Clève Kravetz

Relatora

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5003626-59.2012.404.7117/RS

VOTO

Tendo em conta a referência a voto balizador de orientação desta Turma (voto-vista, AC nº 505576221.2011.404.7100/RS), por mim proferido, permitindo a continuidade de conversão de tempo comum em especial, prestado antes da Lei 9.032/95, mesmo após a edição do referido diploma legal, peço vênia para juntar os argumentos por mim levantados, naquela oportunidade, uma vez que a leitura integral do voto, facilitará a exata compreensão da dimensão do que se está a sustentar quanto às incongruências do REsp 1.310.034 relativamente ao REsp 1.151.363, ambos representativos de controvérsia, não sem antes lembrar que, quanto ao REsp 1.310.034, ainda pendem de julgamento embargos de declaração.

Passo a transcrição dos argumentos e o faço não em formato de citação, uma vez que extenso o voto, o que dificultaria sua leitura :

……………………………..

“Pedi vista, exclusivamente, para apresentar divergência quanto à possibilidade de conversão de tempo comum para especial após a edição da Lei 9.032/95 dado que a questão já se encontra há muito pacificada nas Turmas integrantes da 3ª Seção.

Embora pacificada, diante das novéis razões trazidas pela nobre Relatora não posso me furtar de tecer algumas considerações para justificar a manutenção da orientação que vem sendo prestigiada.

É importante ressaltar que não estou a rejeitar disposição de adequação à orientação das Cortes Superiores, tanto da não uniformização vertical como horizontal interna corporis.

Contudo, a orientação a ser seguida deve ser clara e extreme de dúvidas interpretativas, que possam gerar um descompasso com a harmonização da própria jurisprudência da Corte da qual emana.

Dessa forma, em atenção ao fato de que as decisões dos Tribunais não devem oscilar a ponto de não preservar um mínimo de estabilidade e credibilidade nas instituições, tenho que toda mudança impõe cautela, mormente quando se está a tolher direitos.

Diante da criação do mecanismo de recursos repetitivos e de repercussão geral, torna-se imperioso o redobrado cuidado com a avaliação de hipóteses análogas postas em exame, quais premissas tomadas em consideração para suas conclusões, suas eventuais incongruências internas e externas à luz de princípios constitucionais.

Por outro lado, entendidas como casos análogos, tampouco podemos aproveitar do paradigma apenas as premissas que convêm a dada linha de raciocínio, descaracterizando a identidade de conformação com o repetitivo. Tampouco devemos retirar do repetitivo extensões interpretativas a que não buscou alcançar e redobrar a cautela diante de repetitivos antagônicos.

Assim, certo é que julgados repetitivos e representativos de controvérsia devem ser os balizadores das decisões judiciais, porém não imunes de averiguação de conformidade constitucional.

O primeiro ponto que toma realce diz com o fato de os precedentes repetitivos invocados no voto complementar da eminente Relatora, REsp nº 1.151.363/MG e REsp 1.310.034, apresentarem antagonismos, embora ambos busquem definir critérios para o aproveitamento diferenciado de tempo ao qual a lei da época da prestação conferia prerrogativas especiais de conversão.

Vejamos o teor do repetitivo nº 1.151.363/MG, quanto ao qual tecerei algumas considerações:

Restringe-se a controvérsia, como ressalta o Relator, deste precedente, Ministro Jorge Mussi, ao “exame das seguintes questões de direito: a) conversão de tempo especial após 28/05/1998; e b) aplicação do fator de conversão 1,40”.

No item “a” trata de definir a natureza do tempo que seria passível de conversão, concluindo, com apoio no REsp 956110/SP que o “trabalhador que tenha exercido atividade em condições especiais, mesmo que posteriores a maio de 1998, tem direito adquirido, protegido constitucionalmente, à conversão do tempo de serviço, de forma majorada, para fins de aposentadoria comum“. Mesmo antes de entrar no exame do item “b” já define que o fator de conversão para cada dia trabalhado, exercido sob condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, aplica-se um fator de conversão, o qual varia conforme a atividade e o tempo mínimo exigido para a aposentadoria especial (15, 20 ou 25 anos). Discorre no sentido de que a comprovação do tempo especial rege-se pela legislação em vigor na ocasião em que efetivamente exercido.

Assim, naquele precedente, definiu-se que se estava diante de um direito adquirido à conversão, conferido pela legislação da época da prestação do serviço, no que não difere o caso da conversão do tempo comum para especial (inversa), direito adquirido de conversão ensejado pela legislação da época da prestação, que admitia o aproveitamento para aposentadoria especial, do tempo comum, mediante a proporção inversa da conversão do tempo especial para comum. Esta era uma prerrogativa adquirida dia a dia.

Transcrevo ainda excerto do REsp 956110/SP no ponto em que se percebe que naquele precedente não se defendeu apenas o direito ao reconhecimento do tempo especial (fato gerador) mas o direito à conversão em razão do cumprimento dessa exigência:

Desse modo, para a conversão do tempo exercido em condições especiais, de forma majorada, para o tempo de serviço comum, depende, tão somente, da comprovação do exercício de atividade perigosa, insalubre ou penosa, pelo tempo mínimo exigido em lei.

O trecho em comento reforça a idéia de que o direito adquirido refere-se à própria conversão, direito à contagem diferenciada, mediante o cumprimento integral do fato gerador. Não trata da necessidade de uma lei futura que venha a garantir direito à conversão.

A se entender que estes precedentes podem ser invocados como repetitivos para o caso de conversão de comum para especial, não se pode afastar uma de suas premissas, qual seja, trata-se de hipótese de direito adquirido.

Então, tratam-se de hipóteses idênticas quanto à primeira premissa, direito adquirido à conversão mediante a demonstração do labor considerado especial à época da prestação laboral.

Aspectos a serem considerados diante da caracterização como direito adquirido

Primeiro – Direito Adquirido

De qualquer forma, apenas para reflexão, já que os balizadores dos repetitivos estão conformados na linha do direito adquirido, trago ponderações de julgamento anterior desta Turma AC 2008.71.00.019347-4, embora não de caso idêntico, onde defendi o direito que se agrega dia a dia para o trabalhador dadas as peculiaridades deste tipo de relação, a qual demanda uma visão mais consentânea com os princípios constitucionais de preservação de direitos decorrentes do esforço diário destes trabalhadores:

Tenho que a leitura da figura “expectativa de direito” não pode ser feita conforme aquela que se faz em face de um “direito sujeito à condição futura”, onde, diante da ausência do evento/condição nada se realiza no mundo dos fatos e, como consequência óbvia, nada se constitui no mundo do direito. A contrário senso, na expectativa de direito eu tenho uma condição antecipada que apenas não pode ensejar o direito pela interrupção abrupta, arbitrária e unilateral de sua fruição.

Esta condição legal imposta, até então parcialmente realizada, tendente à obtenção de um direito outro, produz efeitos, no mundo dos fatos, aos quais a lei conferia até então juridicidade e justamente em razão dessa lógica que o tratamento a ser-lhe dispensado (relativamente ao mundo do direito), não deve ser o mesmo, em nome de princípios como o da confiança, da boa-fé e da razoabilidade.

Esta também a razão pela qual a expressão “mera” que se lhe agregou cotidianamente é de uma impropriedade corrosiva, pois conduz ao raciocínio equivocado de que esta condição realizada dia a dia é destituída de qualque

r valor social e jurídico e, portanto, a ela não deve corresponder direito adquirido algum.

O que não se incorporou ao patrimônio jurídico da parte foi o comando final da regra, porém a “expectativa de direito” não pode ser entendida como uma ficção ou como a uma “esperança de direito”. A expressão contém uma carga ou modulação de conteúdo aquisitivo, até mesmo porque seria incoerente que se criasse uma regra com finalidade de proteger direitos legítimos dos indivíduos, porque assim entendeu devido o legislador e, ato contínuo, retirar qualquer efeito possível deste período aquisitivo realizado (irrelevante se não em sua totalidade), em nome do bem maior da coletividade, quando esta faculdade do Estado não deveria olvidar que este bem maior, sempre que possível, deve ser conciliado com os direitos individuais (pois nada mais é do que o conjunto ordenado deles), até mesmo porque a leitura que se deve fazer de “segurança jurídica” não deve estar dissociada do princípio da confiança que cabe tanto àqueles detentores de direitos em curso como adquiridos.

Acerca do entendimento sobre a expectativa de direito, trago os ensinamentos do prof. Luís Roberto Barroso, professor titular de Direito Constitucional da Universidade do estado do Rio de Janeiro e Master of Laws pela Yale Law School e procurador do estado do Rio de Janeiro:

“A expectativa de direito identifica a situação em que o fato aquisitivo do direito ainda não se completou quando sobrevém uma nova norma alterando o tratamento jurídico da matéria. Neste caso, não se produz o efeito previsto na norma, pois seu fato gerador não se aperfeiçoou. Entende-se, sem maior discrepância que a proteção constitucional não alcança esta hipótese, embora outros princípios, no desenvolvimento doutrinário mais recente (como o da boa-fé e da confiança), venham oferecendo algum tipo de proteção também ao titular da expectativa de direito. É possível cogitar, nessa ordem de idéia, de direito a uma transição razoável”

Pois bem, ponderando sobre tais reflexões, embora já tenha manifestado orientação contrária à pretensão do ora apelante, diante da situação concreta que se colocou, creio que a questão merece um exame mais atento.

É certo que o direito previdenciário vive um momento de grande e intensa atividade legislativa reformadora, na busca da obtenção do indispensável equilíbrio atuarial que propicie ao sistema a desejada auto-sustentabilidade. No contexto dessa intensa intervenção legislativa, é necessária a definição dos limites em relação à modificação de direitos dos que sofrem essas alterações na sua esfera jurídica.

Mencionadas as circunstâncias atuais que permeiam as relações previdenciárias, há que se ter em mente que as condições de aquisição de direitos nesse âmbito possuem peculiaridades inerentes a esta forma diferenciada de relação jurídica. Há que se considerar os princípios constitucionais da segurança jurídica, do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada, sob o enfoque do Direito Público de caráter previdenciário, com especial destaque para a questão do Direito Transitório.

Isto porque o segurado da Previdência tem direito ao estabelecimento de normas de transição quando regras posteriores à sua adesão ao sistema piorarem sua situação. O estudo do tema tem razões evidentes: a população do Brasil está envelhecendo e vivendo mais, justamente o motivo pelo qual o direito previdenciário está vivendo um momento de intensa atividade legislativa reformadora.

No contexto dessa cada vez mais intensa intervenção legislativa, impõe-se a definição de limites em relação àqueles que sofrem tais alterações. Nessa senda, na rotina das lides previdenciárias desencadeadas perante a Justiça Federal, ocupa espaço destacadíssimo todo o rol de alegações formuladas pelos segurados em defesa dos ‘direitos adquiridos’, não se excluindo de plano a carga modular da expectativa de direito, que se contrapõem à retroatividade de leis lesivas e esses mesmos direitos.

O objetivo das seguintes ponderações é o exame das condições de aquisição de direitos no âmbito das relações previdenciárias, sempre tendo em vista, como já referido, as peculiaridades inerentes a essa forma de relação jurídica.

Retomando o caso concreto e indo além dessa compreensão, creio que a este tempo (comum passível de conversão em especial), a legislação conferiu um valor diferenciado, garantindo-lhe (independentemente de qualquer alteração legislativa, mormente menos benéfica ou de hibridismos para perfectibilização) a conversão, porque este tempo laborado dia a dia (fato gerador), já restava incorporado ao patrimônio do segurado, com prerrogativas agregadas pelo comando da regra autorizadora (direito à conversão).

Não reputo razoável argumentar que se tratava de tempo comum e por isso não tem direito a nada. Foi-lhe conferido um atributo diferenciador de outro tempo comum, como ocorre com o tempo especial, onde se agrega um tempo ficto, e com os períodos em que se admite a prerrogativa da contagem sem recolhimentos (rurícolas). Poderíamos afirmar que a este tempo comum foi conferido um status de tempo especial, consubstanciado na possibilidade de ser computado como especial. Estas garantias são conferidas por opção legislativa e não se mostra razoável conferir um direito que não possa ser utilizado ao tempo da aposentadoria, na ausência de lei que venha a garantir o que já estava garantido.

Cumpridas as exigências descritas no núcleo do comando da lei, nada restando pendente, assegurado estaria o direito à conversão.

Dessa forma, não se estaria defendendo direito adquirido a regime jurídico, logo qualquer precedente tratando de exame desta questão não se amoldaria ao caso presente.

A partir de situações concretas se percebe mais claramente não ser justo supor, dentro de um princípio de razoabilidade, que nada estava incorporado ao patrimônio do segurado.

Nesta linha de argumentação, tome-se como exemplo segurado que tendo laborado um longo período em atividade prejudicial à saúde, que opta por laborar em outro setor, sem riscos à saúde, diante da garantia de que este tempo comum poderá ser convertido e ter, mesmo assim, o direito à aposentadoria especial (sem o fator previdenciário) e vê-se impedido de fazê-lo, ao argumento de que a lei superveniente retirou-lhe efeitos relativos a tempo já laborado.

As opções que o segurado faz, em sua vida profissional, diante das prerrogativas que a lei lhe confere, dado o tipo de relação que se estabelece, de longuíssima duração, não podem ser desprovidas de quaisquer consequências.

Creio que suprimir-lhe esta utilização para efeito de aposentadoria especial impor-lhe-ia o ônus de retornar à atividade insalubre, por tempo superior ao exigido para quem trabalhou apenas os 25 anos em atividade especial, uma vez que o tempo comum não lhe traria qualquer utilidade para o benefício pretendido. Tratamento até mesmo anti-isonômico.

Segundo – Efeitos da conversão considerada a legislação de regência em razão do princípio de isonomia

Prossegue o Relator do Repetitivo nº 1.151.363/MG , entrando no mérito do item “b”, afirmando que os efeitos da prestação laboral ficam submetidos às regras da legislação em vigor na data do requerimento.

Justifica esta conclusão nos seguintes termos: “Isso é possível porque a adoção deste ou daquele fator de conversão depende, tão somente, do tempo de contribuição total exigido em lei para a aposentadoria integral, ou seja, deve corresponder ao valor tomado como parâmetro, numa relação de proporcionalidade, o que corresponde a um mero cálculo matemático”.

Segue ainda: “O fator de conversão é o resultado da divisão do número máximo de tempo comum (35 para homem e

30 para mulher) pelo número máximo de tempo comum (15, 20 e 25). Ou seja, o fator a ser aplicado ao tempo especial laborado pelo homem para convertê-lo em comum será 1,40, pois 35/25= 1,40. Se o tempo for trabalhado por uma mulher, o fator será de 1,20, pois 30/25= 1,20. Se o tempo especial for de 15 ou 20 anos, a regra será a mesma. Trata-se de regra matemática pura e simples e não de regra previdenciária”.

Afirma que o fator de 1,20 prevalecia também para o homem na época em que vigiam os Decretos 53.831/64 e 83.080/79 na medida em que o tempo de serviço comum, “para efeito de aposentadoria, constante daqueles decretos, era de, no máximo, 30 anos”.

Assim, tendo a legislação superveniente instituído um tempo de labor maior, de 35 anos para o homem, não se justificava, matematicamente, o emprego do mesmo fator de conversão, devendo prevalecer o fator 1,40.

De onde se conclui que, reduzido o tempo de exigência para obtenção de aposentadoria por tempo de serviço, este percentual poderia variar para menos.

Nisso estruturou-se toda a exegese da afirmação de que seria a legislação do tempo da DER a definidora do percentual a ser aplicado para a conversão.

Não se cogitou de retirar direito algum do patrimônio jurídico dos segurados.

Não se argumente, como fez a nobre Relatora, que o que restou ementado, nesse REsp, para justificar a observância da legislação de regência, impõe a necessária existência de uma legislação apontando que o tempo pode ser convertido, com previsão de qual o fator a ser aplicado ao tempo pretérito, pois a consequência prevista legalmente para a prestação de tempo especial é o direito à conversão. Reitero a transcrição do REsp 956110/SP no sentido de que o “trabalhador que tenha exercido atividade em condições especiais, mesmo que posteriores a maio de 1998, tem direito adquirido, protegido constitucionalmente, à conversão do tempo de serviço, de forma majorada (…)”

Tampouco se revela prejudicial o fato de existir uma regra ao tempo da concessão, considerando o fato de que esta legislação não poderá prever um percentual não atrelado ao direito já adquirido em relação ao tempo exigido para a aposentadoria integral.

A parte em que transcrevo, não autoriza a conclusão de que, não existindo lei “sobre forma de conversão”, seria inviável a utilização tanto deste tempo especial como comum.

Confira-se trecho da ementa do REsp nº 1.151.363/MG, no ponto em que invocado pela nobre Relatora como de relevância para vincular a idéia da necessidade de uma legislação prevendo forma de conversão:

“1. A teor do § 1º do art. 70 do Decreto n. 3.048/99, a legislação em vigor na ocasião da prestação do serviço regula a caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais. Ou seja, observa-se o regramento da época do trabalho para a prova da exposição aos agentes agressivos à saúde: se pelo mero enquadramento da atividade nos anexos dos Regulamentos da Previdência, se mediante as anotações de formulários do INSS ou, ainda, pela existência de laudo assinado por médico do trabalho.

2. O Decreto n. 4.827/2003, ao incluir o § 2º no art. 70 do Decreto n. 3.048/99, estendeu ao trabalho desempenhado em qualquer período a mesma regra de conversão. Assim, no tocante aos efeitos da prestação laboral vinculada ao Sistema Previdenciário, a obtenção de benefício fica submetida às regras da legislação em vigor na data do requerimento” (destaquei).

No § 2º do art. 70 do Decreto 3.048/99 cuida-se de regra que apenas nos informa que para os benefícios deferidos sob sua vigência, o fator de conversão deve representar a proporcionalidade em relação ao tempo exigido para a aposentadoria integral na ocasião da DER. Nada mais fez do que, prever que, em decorrência de lógica matemática a partir da legislação de regência para a concessão, se imporia um tratamento isonômico para a conversão. Redundante a previsão de que o tempo de trabalho realizado em qualquer período poderia ser aproveitado, pois se assim não permitisse acabaria ferindo direitos adquiridos. Sequer poderia regular no sentido da não conversão, ou seja, do não aproveitamento deste tempo de forma diferenciada.

Todavia, não é possível tomar em consideração a ementa de forma isolada sem observância dos fundamentos que a originaram, mesmo porque pode não refletir com clareza a extensão do que restou definido extraindo para além do julgado, sob risco de retirar direitos e sempre tendo em conta que uma das premissas definidoras, a do item “a”, indica estar tratando de direito adquirido.

Não seria demais lembrar que o item seguinte daquela ementa tem o seguinte teor: 3. A adoção deste ou daquele fator de conversão depende, tão somente, do tempo de contribuição total exigido em lei para a aposentadoria integral, ou seja, deve corresponder ao valor tomado como parâmetro, numa relação de proporcionalidade, o que corresponde a um mero cálculo matemático e não de regra previdenciária.

Me permito transcrever a quase totalidade do voto do Ministro Jorge Mussi – Resp nº 1.151.363 – MG – invocado como paradigma, única forma de se estabelecer o alcance do que ficou decidido, onde se pode concluir que não foi o objetivo do julgador suprimir direitos, apenas definir como se proceder para converter este tempo privilegiado a que faziam jus os segurados, respeitando uma relação de proporcionalidade com a legislação superveniente e em vigor ao tempo da DER (tratamento pautado em princípio de isonomia, porém sem desrespeitar demais princípios constitucionais):

Transcrição da quase totalidade do voto do Ministro Jorge Mussi – Resp nº 1.151.363 – MG

(…)

O entendimento assente nos Tribunais pátrios tem sido o de que a comprovação de tempo especial rege-se pela legislação em vigor na ocasião em que efetivamente exercido.

Em 2003, essa compreensão jurisprudencial foi incluída no texto do próprio Regulamento da Previdência em razão da modificação trazida pelo citado Decreto n. 4.827, de 3 de setembro, como se observa do excerto infra:

Art. 70. A conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum dar-se á de acordo com a seguinte tabela:

Tempo a converter Multiplicadores

Mulher (Para 30 ) Homem (para 35)

De 15 ANOS 2,00 2,33

DE 20 ANOS 1,50 1,75

DE 25 ANOS 1,20 1,40

§ 1º A caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço (Incluído pelo Decreto nº 4.827 – de 3 de setembro de 2003)

Incluiu-se, também, o parágrafo 2º, o qual estendeu ao trabalho desempenhado em qualquer período as regras de conversão do referido dispositivo.

Veja-se, a propósito, o teor do citado parágrafo:

§ 2º As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período (incluído pelo Decreto nº 4.827 – de 3 de setembro de 2003) (grifou-se)

Importa notar que a legislação em vigor na ocasião da prestação do serviço regula a caracterização e a comprovação da atividade sob condições especiais, conforme dispõe o § 1º supra. Ou seja, observa-se o regramento da época do trabalho para a prova da exposição aos agentes agressivos à saúde: se pelo mero enquadramento da atividade nos anexos dos Regulamentos da Previdência, se mediante as anotações de formulários do INSS ou, ainda, pela existência de laudo assinado por médico do trabalho.

Diversamente, no tocante aos efeitos da prestação laboral vinculada ao Sis

tema Previdenciário, *a obtenção de benefício fica submetida às regras da legislação em vigor na data do requerimento. (GRIFO MEU) Por essa razão, o § 2º deixa expresso que as regras de conversão do art. 70 aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período.

* (são as regras para obtenção de benefício que tomam relevo justamente porque é a parte da legislação previdenciária relativa ao tempo de serviço exigido para a aposentadoria integral que toma relevo – não se podendo afirmar a partir desta premissa que diante da inexistência de um regramento relativo ao percentual para a conversão ficaria inviabilizada a conversão de tempo pretérito)

Isso é possível porque a adoção deste ou daquele fator de conversão depende, tão somente, do tempo de contribuição total exigido em lei para a aposentadoria integral, ou seja, deve corresponder ao valor tomado como parâmetro, numa relação de proporcionalidade, o que corresponde a um mero cálculo matemático. Explica-se:

O fator de conversão é o resultado da divisão do número máximo de tempo comum (35 anos para homem e 30 para mulher) pelo número máximo de tempo especial (15, 20 e 25). Ou seja, o fator a ser aplicado ao tempo especial laborado pelo homem para convertê-lo em comum será 1,40, pois 35/25= 1,40. Se o tempo for trabalhado por uma mulher, o fator será de 1,20, pois 30/25= 1,20. Se o tempo especial for de 15 ou 20 anos, a regra será a mesma. Trata-se de regra matemática pura e simples e não de regra previdenciária.

Observando-se os Decretos ns. 53.831/1964 e 83.080/1979, os quais traziam a lista de agentes nocivos e atividades insalubres, extrai-se a informação de que, em ambos os decretos, o tempo máximo de exposição aos agentes a que esteve exposto o recorrido (ruído e frio) era de 25 anos. Todavia, o tempo de serviço comum, para efeito de aposentadoria, constante daqueles decretos, era de, no máximo, 30 anos; portanto, o fator de conversão utilizado nessa hipótese era de 1,2.

Destarte, o índice de 1,2 para conversão de tempo especial em aposentadoria comum com 30 anos de contribuição e o índice de 1,4 em relação à aposentadoria com 35 anos têm a mesma função.

Converter para comum o tempo de serviço especial relativo à atividade com limite de 25 anos utilizando o fator de 1,2 seria prejudicial ao segurado (homem), porquanto a norma de regência exige, como tempo de contribuição, os 35 anos, como é de notório conhecimento.

Por oportuno, cita-se a seguinte lição doutrinária, in verbis:

Quando o segurado exercer alternadamente atividades sob condições especiais e em atividade considerada comum, poderá requerer o benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, convertendo o tempo especial em tempo comum, e somá-los.

Nessa hipótese, deve-se levar em consideração a data em que requereu o benefício para se proceder à conversão do tempo especial, pois a tabela de conversão a ser aplicada será aquela em vigor na data do requerimento administrativo do benefício.

Não se deve confundir a garantia ao cômputo do tempo especial com o direito à aplicação do fator de conversão de tempo especial em tempo comum (in Ribeiro, Maria Helena Carreira Alvim. Aposentadoria Especial. 3ª edição – Revista e Atualizada. Curitiba: Juruá, 2008, pág. 236) (grifou-se).

Nesse contexto, com a alteração dada pelo Decreto n. 4.827/2003 ao Decreto n. 3.048/99, a Previdência Social, na via administrativa, passou a converter os períodos de tempo especial desenvolvidos em qualquer época pelas novas regras da tabela definida no artigo 70, que, para o tempo de serviço especial correspondente a 25 anos utiliza como fator de conversão, para homens, o multiplicador 1, 40. É o que se denota do artigo 173 da Instrução Normativa n. 20/2007, assim expressa:

O tempo de trabalho exercido sob condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, conforme a legislação vigente à época da prestação do serviço, será somado, após a respectiva conversão, ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, com qualquer que seja o período trabalhado, com base no Decreto nº 4.827, de 3 de setembro de 2003, aplicando-se a seguinte tabela de conversão, para efeito de concessão de qualquer benefício:

Tempo de Atividade a ser Convertido Para 15 Para 20 Para 25 Para 30 Para 35

De 15 anos 1,00 1,33 1,67 2,00 2,33

De 20 anos 0,75 1,00 1,25 1,50 1,75

De 25 anos 0,60 0,80 1,00 1,20 1,40

Desse modo, já tem decidido a egrégia Quinta Turma, conforme se vê dos seguintes arestos:

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. CONVERSÃO DO TEMPO DE SERVIÇO EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS PARA COMUM. FATOR DE CONVERSÃO. ART. 70, § 2º. DO DECRETO 4.827/2003. AGRAVO REGIMENTAL DO INSS DESPROVIDO.

1. Tanto no sistema anterior quanto na vigência da Lei 8.213/91, foi delegado ao Poder Executivo a fixação dos critérios para a conversão do tempo de serviço especial em tempo de serviço comum.

2. Na vigência da Lei 6.887/80, os Decretos 83.080/79 e 87.374/82 não faziam distinção entre o índice adotado para segurados do sexo masculino e feminino.

3. Por sua vez, a Lei 8.213/91 trouxe nova disciplina para a aposentadoria por tempo de serviço, prevendo tempo diferenciado para homens e mulheres: 35 anos para homens e 30 para mulheres.

Além disso, facultou aos segurados a opção pela aposentadoria com proventos proporcionais ao completar-se, no mínimo, 30 anos de serviço para os homens e 25 para as mulheres.

4. Diante desse novo regramento e considerando que os fatores de conversão são proporcionalmente fixados conforme o tempo de serviço exigido para a aposentadoria, o Decreto 357/91, em seu art. 64, manteve o índice de 1,2 para o tempo de serviço especial de 25 anos para a concessão de aposentadoria especial e o tempo de serviço comum de 30 anos para mulher. Já para o tempo de serviço comum de 35 anos para o homem, estabeleceu o multiplicador em 1,4. (grifo meu)

5. Essa disposição quanto ao fator de conversão para o tempo de serviço especial de 25 anos foi mantida pelos Decretos 611/92, 2.172/97, 3.048/99 e 4.827/2003, tendo esse último normativo determinado que o tempo de serviço especial laborado em qualquer período será regido pelas regras de conversão nele previstas.

6. No presente caso, a atividade profissional desenvolvida pelo segurado (operador de máquina injetora, com exposição a ruído elevado) garante a concessão de aposentadoria especial com tempo de serviço de 25 anos, motivo pelo qual para a conversão desse período, para fins de concessão de aposentadoria ao segurado do sexo masculino (tempo comum máximo de 35 anos), deverá ser aplicado o fator de conversão 1,4.

7. Agravo Regimental do INSS desprovido (AgRg no REsp 1105770/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO).

(…)

A partir da explanação do eminente Relator Ministro Jorge Mussi são patentes duas conclusões: a) que está a tratar de direito adquirido à conversão, segundo permissivo legal à época da prestação laboral e b) que deve prevalecer, para a conversão deste tempo, por um mero critério de justiça matemática (em razão da proporção do tempo de labor exigido à época da concessão do benefício para a aposentadoria integral) o fator correspondente a esta proporção. Logo deve existir na DER uma regra de concessão e não de conversão.

Não aponta, em momento algum, a partir de suas considerações, necessidade de lei específica prevendo regra de conversão, mesmo porque seria uma lei atrelada a um critério necessário de isonomia engessada, não podendo determinar de forma distinta sob pena de incorrer em inconst

itucionalidade. Com ela, ou sem ela, na prática, nada mudaria. Como bem aponta o Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho (AgRg no Resp 1105770/RS), considerando que os fatores de conversão são proporcionalmente fixados conforme o tempo de serviço exigido para a aposentadoria. Utiliza a expressão são e não podem ser.

Dessa forma, não haveria óbice à conversão pelo fato de não existir uma regra para conversão. Ademais, diante de opções possíveis deve-se privilegiar a que não suprime direitos legitimamente obtidos.

Assim, a conclusão a que chegou o STJ nesta ocasião, em repetitivo, para admitir que o fator seja o da época da concessão, foi um critério de justiça matemática e de isonomia, em razão do tempo exigido para a aposentadoria integral à época em que preenchidos os requisitos para a concessão do benefício. Não é por outra razão que se cogitou de não aplicar o fator da época da prestação.

Este critério matemático de proporcionalidade inversa, tampouco deixa de existir no caso de conversão de tempo comum em especial. E, como bem definiu o Ministro Relator: “o que corresponde a um mero cálculo matemático (…). Trata-se de regra matemática pura e simples e não de regra previdenciária”.

Este, salvo melhor juízo, o espírito do julgado tomado como paradigma, pelo REsp nº 1.310.034, invocado pela Relatora, não o de suprimir direitos adquiridos o que acaba ocorrendo quando se conclui que, a partir destas considerações, é possível defluir a necessidade de uma lei no tempo para fixar a possibilidade de conversão.

Cito ainda trecho voto do Ministro Adilson Vieira que ao acompanhar o Relator ressalta: “Não é possível que, depois de uma data específica, as pessoas percam direitos já incorporados às atividades profissionais que exercem, violando, inclusive, o princípio do direito adquirido”.

Vejamos o REsp nº 1.310.034:

Por outro lado, o REsp 1.310.034, da relatoria do Ministro Herman Benjamin, que tomou como premissas para sua conclusões o REsp nº 1.151.363-MG além de estar em flagrante antagonismo com o REsp em que se baseou (já citado), apresenta contradições internas, justamente em razão desse descompasso.

O Relator diz constituírem-se as principais questões a serem examinadas em três pontos:

“As principais questões que emergem acerca da matéria tempo de serviço especial e que estão ligadas ao objeto do presente Recurso Especial são:

a) qual a lei, no aspecto temporal, que estabelece a configuração do tempo de serviço especial;

b) qual o critério para determinar o fator matemático para a conversão do tempo de serviço especial em comum; e

c) qual a lei, no tempo, que fixa a possibilidade de conversão do tempo de serviço especial em comum e vice-versa (objeto da presente controvérsia).

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça possui posição sedimentada sobre os pontos acima elencados, e, quanto aos itens “a” e “b” supra, a solução está declarada sob o regime do art. 543-C do CPC, conforme ementa que segue:

(…) *

A configuração do tempo de serviço especial é regida pela legislação em vigor no momento da prestação do serviço (item “a” acima citado). Já a lei aplicável, para definir o fator de conversão entre tempo especial para comum, e vice-versa, é, como regra geral, a vigente no momento em que preenchidos os requisitos para a concessão da aposentadoria (item “b”).

Para manifestar com exatidão, por conseguinte, qual a lei que incide para definir a possibilidade de conversão entre tempo de serviço especial e comum, é inevitável uma atrelagem à conclusão exarada acerca da lei que se poderia considerar para determinar o fator de conversão.

Com efeito, a lei incidente sobre a aposentadoria objeto da concessão é que há de ser levada em conta. Se a citada norma estabelece o direito de conversão entre tempo especial e comum, deve-se observar o que o respectivo sistema legal estabelece.”

(…)

*Aponto que a primeira jurisprudência que transcreve o Ministro Herman Benjamin para lastrear sua afirmação de que as matérias tratada nos itens “a” e “b” já estão pacificadas é a do REsp 1.151.363/MG.

Admite que a jurisprudência do STJ já esteja sedimentada quanto ao item “a”, nos seguintes termos: “qual a lei, no aspecto temporal, que estabelece a configuração do tempo de serviço especial” (cita o REsp nº 1.151.363/MG que trata o item “a” como direito adquirido para lastrear sua base de argumentação) o que, aliás, a grande maioria dos precedentes do STJ, efetivamente, trata como tempo laborado e conformador de direito adquirido à conversão.

Então, só posso entender que o item “a” está necessariamente atrelado a idéia de direito adquirido à conversão, na medida em que o Resp tomado como paradigma para definir o item “a” nos remete também a precedente nessa linha.

Acerca do item “b” refere que: “Já a lei aplicável, para definir o fator de conversão entre tempo especial para comum, e vice-versa, é, como regra geral, a vigente no momento em que preenchidos os requisitos para a concessão da aposentadoria“ (item “b”).

A expressão vice-versa indica que está a tratar também da possibilidade de conversão de tempo comum em especial (não apenas de especial para comum) logo, não o excetua do tratamento conferido ao item “a” (direito adquirido à conversão).

Por evidente, a afirmação feita pelo Relator quanto ao item “b” não destoa da idéia de que, o critério para determinar o fator de conversão é o critério matemático em razão do tempo exigido para a aposentadoria integral ao tempo do requerimento, pois, ao invocar o REsp nº 1.151.363/MG como definidor da jurisprudência pacífica no STJ, admite os termos em que ali se definiu o item “b”. Fator este, necessariamente, atrelado apenas a regra definidora da concessão de aposentadoria, nada mais que isso. Não há nada que nos imponha a lógica da necessidade de existência de uma regra com tabelas ou com a afirmação de que só posso exercer meu direito adquirido se houver uma regra com previsão para a conversão.

O problema ocorre quanto à avaliação equivocada da possibilidade da coexistência de um item “c”, com o alcance que lhe foi conferido, como se ele não devesse estar atrelado às razões principiológicas orientadoras do tratamento que se conferiu às construções lógicas trazidas nos itens “a” e “b“, como se fossem passíveis de exclusão.

Repito que o item “b” pressupõe um direito adquirido (à conversão em razão do fator gerador prestação do serviço) previsto no item “a” e apenas autoriza a conclusão de que serão os parâmetros da lei da época em que preencher os requisitos para a concessão do benefício os balizadores para aplicação de uma fração diretamente ligada ao tempo necessário à aposentadoria integral.

A afirmação contida no item “c”: qual a lei, no tempo, que fixa a possibilidade de conversão do tempo de serviço especial em comum e vice-versa, nos remete à idéia, contraditória, consideradas as premissas anteriores, de que, para a completude do direito adquirido necessária uma conformação híbrida, já que não descartou a previsão contida na premissa primeira de que trata o item “a”, embora sustente o contrário.

Não há base de fundamentação a sustentar, unicamente a partir do item “b” (como fez o repetitivo ora examinado), ser imperiosa a edição de uma lei determinando a forma de conversão. Não há fundamento para chegar a esta conclusão a partir do que foi definido para fixar os parâmetros do item “b”.

Em resumo, afasta o direito adquirido à conversão de tempo considerado fato gerador desta conversão, sob o único fundamento de que a conversão

seria impossível em razão de não existir uma regra determinando formas de conversão de período pretérito, como se fosse inviável a definição de uma fração matemática correspondente à proporção de tempo especial exigido à época da prestação, comparativamente ao tempo necessário exigido para a aposentadoria integral à época da DER.

Este argumento remete, inclusive, ao questionamento de por que os demais precedentes do STJ estariam tratando apenas dos itens “a” e “b”, não cogitando da existência deste item “c”, com a extensão aqui definida. Será que foram menos argutos ou atentos ao que estavam examinando? Creio que não foram adiante, justamente, porque é a partir do item “b” que se define como promover a conversão na DER ensejada pelo direito adquirido à conversão. A partir do item “b” não decorreria, de forma necessária, a conclusão de que se não existisse uma regra de conversão ao tempo da DER, este direito adquirido (à conversão) não poderia ser exercitado.

Na realidade o item “c” invocado é antagônico ao item “a” (direito adquirido à conversão) e ao espírito definidor do item “b” (regra matemática pura e simples, não necessariamente previdenciária sustentada em outro repetitivo) que não autoriza outro alcance, uma vez que está inevitavelmente atrelado ao item “a”.

Conclui ao final o REsp nº 1.310.034 que: “Não há se falar em aplicação híbrida de regimes jurídicos ou de legislação subseqüente mais benéfica, possibilidade esta rechaçada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento … pois considera o regime da lei vigente à época do jubilamento como aplicável para os critérios que envolvem a concessão da aposentadoria“ como se não estive a propor exatamente hibridismo.

Mesmo que se defenda não ser híbrida a regra, este argumento é posterior à explicação acerca da necessidade de existência da regra para a conversão e não sustenta, na condição de premissa, a necessidade da existência de tal regra. Aliás, fato é que a lei definidora dos critérios que envolvem a concessão permite a adequada conversão, sem a existência de uma regra que informe, ao final, o que já estava obrigada a seguir, por um princípio de isonomia informado pela lógica matemática.

Conclusão

Assim, repito, vejo decisões antagônicas nos repetitivos citados, já que o REsp nº 1.151.363/MG, argumenta da irrelevância de um fator numericamente descrito por uma regra previdenciária de conversão, pois trata-se apenas de regra matemática de proporcionalidade: “Isso é possível porque a adoção deste ou daquele fator de conversão depende, tão somente, do tempo de contribuição total exigido em lei para a aposentadoria integral, ou seja, deve corresponder ao valor tomado como parâmetro, numa relação de proporcionalidade, o que corresponde a um mero cálculo matemático. Explica-se … Trata-se de regra matemática pura e simples e não de regra previdenciária” revelando um exame percuciente do espírito norteador das determinantes de um cálculo atrelado ao tempo necessário para a obtenção de aposentadoria integral (lei em vigor à época da DER) e, concomitantemente, se pauta no REsp nº 956110/SP que afirma o direito adquirido, protegido constitucionalmente, à conversão:“trabalhador que tenha exercido atividade em condições especiais, mesmo que posteriores a maio de 1998, tem direito adquirido, protegido constitucionalmente, à conversão do tempo de serviço, de forma majorada, logo se contrapõe a idéia da necessidade de uma regra que disponha sobre um direito já assegurado (à conversão).

E, ao contrário, em razão de um singelo argumento desconectado das proposições de base à conclusão das premissas balizadoras da construção lógica promovida pelo REsp nº 1.151.363/MG, o Relator do Resp nº 1.310.034 pretendeu afirmar que, inexistindo uma lei de conversão à época de concessão, restariam extintos direitos adquiridos.

Então chegaríamos ao absurdo de afirmar que existindo uma regra ao tempo da DER admitindo a guerreada conversão, poderíamos aproveitar este direito adquirido e, ao contrário, inexistindo, não seria possível aproveitá-lo, e, ainda uma terceira hipótese, caso requerida a suspensão do processamento da aposentadoria na ocasião da inexistência de regra, em razão desta impossibilidade de obter a conversão para a aposentadoria, na superveniência de criação da regra, passaria a poder aproveitar o tempo. Alavancar a possibilidade de utilização deste tempo com prerrogativas de conversão decorreria, exclusivamente, da regra de conformação e não apenas da observância da regra para o jubilamento. Não vejo como sustentar a inexistência de hibridismo.

O que não se pode afirmar é que não estamos diante de um direito adquirido à conversão, pois assim fosse, sequer se poderia lançar mão deste tempo pretérito diferenciado quanto à conversão, segundo previsão da legislação da época da prestação, mesmo diante da existência de regra de conversão na DER. O direito adquirido não se revela em razão da emergência de regra futura. Se não existe, quando na DER não houver mais um regramento de mesmo teor, também não existiria na existência de um regramento tal.

Em suma, o último repetitivo referido defende a lógica de que apenas a regra nova de conversão, teria o condão de perfectibilizar o exercício do próprio direito adquirido à conversão. Acabou, então, por não apresentar argumentos para fundamentar a necessidade de regra nova, invocando apenas as disposições do item “b” do REsp nº 1.151.363/MG, como fundamento da conclusão a que chegou, o qual não indica necessidade de regra nova, até afasta tal condição, porquanto tem como premissa a existência de um tempo com prerrogativas de conversão já asseguradas, bastando apenas um cálculo matemático de proporcionalidade para seu aproveitamento.

Assim, diante de Repetitivos antagônicos, quanto à própria essência de preservação de princípios constitucionais que mantenho a posição da 3ª Seção, até mesmo por ter a compreensão de que o REsp nº 1.151.363/MG reflete respeito a esses princípios constitucionais implicados na solução da questão trazida a exame.

No caso concreto, portanto, entendo que é possível a conversão do tempo comum em especial elencado na inicial de 01-12-82 a 23-10-88, 24-10-88 a 15-02-89, 01-03-89 a 28-02-91, 18-03-91 a 06-05-92 e 07-05-92 a 13-07-92, pelo fator 0,71, totalizando 06 anos, 09 meses e 05 dias.

Entretanto, ainda que somado a conversão de tempo comum em especial ao total de 16 anos, 9 meses e 23 dias de tempo especial encontrado no voto da eminente Relatora, o autor não alcança 25 anos em atividade especial, não fazendo jus ao benefício de aposentadoria especial.

Embora a conversão, no caso, não tenha ensejado a aposentadoria especial, verifico a possibilidade de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição pelas regras permanentes, considerando o tempo laborado pelo autor até a data do ajuizamento da ação.”

……………………………….

Assim, acompanho a eminente relatora, agregando os argumentos ora expendidos.

Ante o exposto, voto por, de ofício, adequar os consectários da condenação, negar provimento ao agravo retido e à apelação do INSS, dar provimento à apelação do autor e dar parcial provimento ao reexame necessário.

Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Relator

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5003626-59.2012.4.04.7117/RS

VOTO-VISTA

Pedi vista para uma melhor apreciação dos presentes autos e, da análise procedida, concluo por divergir em parte.

A eminente Relatora reconheceu a possibilidade de conversão, de comum para especial, do intervalo de 25-01-1979 a 02-04-1980, e concedeu a aposentadoria especial ao demandante.

Contudo, acerca da conversão do tempo comum em especial, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar, em 26-11-2014, os Embargos de Declaração no Recurso Especial Repetitivo n. 1.310.034, da Relatoria do Ministro Herman Benjamin, fixou entendimento no seguinte sentido:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL NA RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO. ACOLHIMENTO. RESOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO STJ 8/2008 MANTIDA. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL E COMUM. POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO. LEI APLICÁVEL. CRITÉRIO. LEGISLAÇÃO VIGENTE QUANDO PREENCHIDOS OS REQUISITOS DA APOSENTADORIA.

1. A parte embargante aduz que o item “4” da ementa apresenta erro material, já que em 24.1.2002, data do requerimento administrativo de concessão da aposentadoria, não estaria vigente a redação original do art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991, e sim a redação dada ao citado dispositivo legal pela Lei 9.032/1995 (art. 57, § 5º). Com isso e aplicando a tese fixada sob o rito do art. 543-C do CPC ao presente caso, assevera que não é possível a conversão de tempo comum em especial em favor do embargado.

Resolução da controvérsia submetida ao rito do art. 543-C do CPC

2. Não sendo objeto de irresignação a tese fixada sob o regime do art. 543-C do CPC no acórdão embargado, mas sim a sua aplicação sobre o caso concreto, permanece incólume a resolução da controvérsia sob o regime dos recursos repetitivos assentada no acórdão embargado:

2.1. Como pressupostos para a solução da matéria de fundo, destaca-se que o STJ sedimentou o entendimento de que, em regra; a) a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor, e b) a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço. Nesse sentido: REsp 1.151.363/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 5.4.2011, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC.

2.2. A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço. Na mesma linha: REsp 1.151.652/MG, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 9.11.2009; REsp 270.551/SP, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 18.03.2002; Resp 28.876/SP, Rel. Ministro Assis Toledo, Quinta Turma, DJ 11.09.1995; AgRg nos EDcl no Ag 1.354.799/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 5.10.2011.

Exame dos presentes Embargos de Declaração – caso concreto

1. Com efeito, tem razão a autarquia previdenciária quanto ao erro de premissa do item “4” da ementa, pois em 2002, data da reunião dos requisitos da aposentadoria, não vigorava a redação original do art. 57, § 3º, da Lei n. 8.213/1991,mas sim o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991 com a redação dada pela Lei 9.032/1995 (houve renumeração dos parágrafos).

2. Conforme decidido no acórdão embargado, esta Primeira Seção, sob o regime do art. 543-C do CPC, estabeleceu que é a lei do momento da aposentadoria que rege o direito à conversão de tempo comum em especial e de especial em comum, o que, com o erro material acima sanado, demanda a revisão da resolução do caso concreto.

7. A lei vigente no momento da aposentadoria, quanto ao direito à conversão do tempo de serviço de comum em especial, era o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 9.032/1995, que suprimiu a possibilidade de conversão de tempo comum em especial, mantendo apenas a hipótese de conversão de tempo especial em comum (“§ 5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício.”).

9. No caso dos autos, a reunião dos requisitos para a aposentadoria foi em 2002, quando em vigor, portanto, o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 9.032/1995, que afastou a previsão de conversão de tempo comum em especial.

10. Não se deve confundir tal situação, todavia, com as premissas adotadas no item “2” da ementa do acórdão embargado (2.1 acima), como segue:

10.1. “a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor”: essa regra consiste na definição da lei que rege a configuração do tempo de serviço. Por exemplo, se o trabalho foi exercido de 1990 a 1995, a lei vigente no momento da prestação do serviço é que vai dizer se a atividade é especial ou comum.

10.2. “a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço”: para saber qual o fator de conversão do tempo de serviço de especial para comum, e vice-versa, a lei que rege o direito é a do momento da aposentadoria. Exemplo: se em 2003 o tempo de serviço para aposentadoria especial era de 25 anos e o tempo de serviço para aposentadoria por tempo de contribuição era de 35 anos (para homens), o fator de conversão do tempo de serviço especial em comum será de 1,4 (resultado da divisão 35/25), sendo irrelevante se, ao tempo da prestação do lapso laboral que se pretende converter, havia norma que estipulava outra proporção.

11. No presente recurso representativo da controvérsia, repita-se, o objeto da controvérsia é saber qual lei rege a possibilidade de converter tempo comum em especial, e o que ficou estipulado (item “3” da ementa) no acórdão embargado é que a lei vigente no momento da aposentadoria disciplina o direito vindicado.

12. No caso concreto, o objetivo era que a conversão do tempo de serviço fosse regida pela Lei vigente ao tempo da prestação (Lei 6.887/1980), o que foi afastado pelo postulado decidido sob o regime do art. 543-C do CPC de que “a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço”.

13. Ao embargado foi deferida administrativamente a aposentadoria por tempo de contribuição em 24.1.2002, pois preencheu o tempo de 35 anos de serviço, mas pretende converter o tempo comum que exerceu em especial, de forma a converter o citado benefício em aposentadoria especial.

14. A vantagem desse procedimento é que a aposentadoria especial não está submetida ao fator previdenciário (art. 29, I e II, da Lei 8.213/1991, com a redação da Lei 9.876/1999), o que de certa forma justifica a vedação legal de conversão do tempo comum em especial, pois, caso contrário, todos os aposentados por tempo de contribuição com 35 anos de tempo de serviço comum, por exemplo, poderiam pleitear a conversão desse tempo em especial (fator 1,4) de forma a também converter a aposentadoria comum em especial (25 anos) e, com isso, afastar o fator previdenciário.

15. Tal argumento de reforço, com intuito de apresentar visão sistêmica do regime geral de previdência social, denota justificativa atuarial para a vedação de conversão do tempo comum em especial fixada pela Lei 9.032/1995.

16. O sistema previdenciário vigente após a Lei 9.032/1995, portanto, somente admite aposentadoria especial para quem exerceu todo o tempo de serviço previsto no art. 57 da Lei 8.213/1991 (15, 20 ou 25 anos, conforme o caso) em condições e

speciais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

17. Embargos de Declaração acolhidos, com efeito infringente, para prover o Recurso Especial e julgar improcedente a presente ação, invertendo-se os ônus sucumbenciais, mantendo-se incólume a resolução da controvérsia sob o rito do art. 543-C do CPC.

Assim, em face do decidido pelo STJ, no sentido de que a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço, inviável a conversão, para especial, do tempo de serviço comum pretendido, haja vista que, no caso concreto, os requisitos foram implementados quando não mais estava vigendo a norma que admitia a referida conversão.

Dessa forma, o período de 25-01-1979 a 02-04-1980 não pode ser convertido de comum para especial. E, sem esse intervalo, o demandante não perfaz o tempo de serviço necessário à concessão da aposentadoria especial, haja vista que, somando-se o tempo especial reconhecido judicialmente (de 29-04-1995 a 10-12-2009) ao tempo especial já computado administrativamente pelo INSS (de 01-01-1985 a 28-04-1995, excluído o mês de fevereiro de 1986, em que não houve contribuição, consoante o voto da Relatora), totaliza apenas 24 anos, 10 meses e 10 dias de tempo de serviço especial.

Resta analisar a possibilidade de conceder o benefício em momento posterior, levando-se em consideração a data em que preenchidos os requisitos para tanto. A Instrução Normativa n. 45/2010 da Autarquia Previdenciária assim dispõe em seu art. 623:

Art. 623. Se por ocasião do despacho, for verificado que na DER o segurado não satisfazia as condições mínimas exigidas para a concessão do benefício pleiteado, mas que os completou em momento posterior ao pedido inicial, será dispensada nova habilitação, admitindo-se, apenas, a reafirmação da DER.

§ único. O disposto no caput aplica-se a todas as situações que resultem em um benefício mais vantajoso ao segurado, desde que haja sua manifestação escrita.

Ora, nos termos do dispositivo acima transcrito, é possível a reafirmação da DER nas situações em que o segurado implementou os requisitos para concessão do benefício previdenciário em momento situado entre a data de entrada do requerimento administrativo e a data da decisão daquele pedido, não havendo necessidade de nova habilitação.

No caso concreto, verifica-se que decorreram mais de dois anos entre a DER, em 10-12-2009 (Evento 1, PROC ADM 3, p. 02), e a data da comunicação da decisão de indeferimento, em 09-08-2012 (Evento 1 – PROC ADM 6, p. 25), período este em que o segurado continuou trabalhando em atividades especiais e vertendo contribuições para a Previdência Social. Com efeito, o laudo juntado na via administrativa (Evento 1, PROC ADM 3, p. 39-53), datado de 10-03-2010, demonstra que o autor continuou sujeito a condições nocivas no período posterior ao requerimento, permitindo assim o cômputo, como especial, do tempo após à DER. Considerando o tempo de contribuição implementado até a DER, conclui-se que apenas um mês e vinte dias depois o segurado atingiu o tempo necessário para a concessão da aposentadoria especial, em 30-01-2010. Deste modo, é devida a reafirmação da DER.

A carência também resta preenchida, pois o demandante verteu, sem interrupção que acarretasse a perda da condição de segurado, mais de 200 contribuições até 2010, cumprindo, portanto, a exigência do art. 142 da Lei de Benefícios.

É devida, pois, a aposentadoria especial, a contar de 30-01-2010, nos termos do art. 623 da IN INSS/PRES n. 45/2010 c/c artigos 54 e 49, II da Lei n. 8.213/91.

De outro norte, no tocante à aplicabilidade do art. 32 da LBPS em face do exercício de atividades concomitantes, a Sexta Turma, até aproximadamente junho de 2015, vinha decidindo da seguinte forma:

PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. ATIVIDADES CONCOMITANTES.

1. O salário de benefício do segurado que contribuir em razão de atividades concomitantes deve ser calculado nos termos do art. 32 da Lei nº 8.213/91, somando-se os respectivos salários de contribuição quando satisfizer, em relação a cada atividade, as condições do benefício requerido.

2. Não tendo o segurado preenchido as condições para a concessão do benefício em relação a ambas as atividades, o salário de benefício corresponderá à soma do salário de benefício da atividade principal e de um percentual da média do salário de contribuição da atividade secundária.

3. Deve ser considerada como atividade principal aquela que gerará maior proveito econômico no cálculo da renda mensal inicial, porquanto o art. 32 da Lei 8.213-91 não determina que deva ser considerada como principal a atividade mais antiga, dentre as que foram exercidas simultaneamente no PBC.

(AC n. 0005908-11.2013.404.9999/RS, Sexta Turma, de minha Relatoria, D.E. de 06-03-2015)

A Relatora firmou posição no sentido de que não é mais cabível a aplicação do art. 32, da Lei 8213/91, tendo em vista a extinção da escala de salário-base da legislação vigente, de modo que, a partir de abril/03, todos os salários de contribuição do autor devem ser somados, respeitado o teto, para a formação de sua RMI, independentemente do fato de ter havido o preenchimento das condições para a concessão do benefício em cada vínculo de trabalho e da própria espécie do vínculo.

Revisando meu posicionamento anterior, também entendo não ser caso de aplicação do art. 32 da Lei n. 8.213/91, porém por fundamento diverso da e. Relatora.

A Lei n. 8.213/91 dispunha, no art. 29, que o salário-de-benefício consiste na média aritmética simples de todos os últimos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, até o máximo de 36 (trinta e seis), apurados em período não superior a 48 (quarenta e oito) meses.

O período de apuração dos salários de contribuição, portanto, era bastante restrito, pouco importando as demais contribuições vertidas ao longo da vida pelo segurado.

Já o art. 32 da LBPS traz regras específicas para a apuração do salário de benefício no caso de exercício de atividades concomitantes. Veja-se o teor do referido dispositivo:

Art. 32. O salário-de-benefício do segurado que contribuir em razão de atividades concomitantes será calculado com base na soma dos salários-de-contribuição das atividades exercidas na data do requerimento ou do óbito, ou no período básico de cálculo, observado o disposto no art. 29 e as normas seguintes:

I – quando o segurado satisfizer, em relação a cada atividade, as condições do benefício requerido, o salário-de-beneficio será calculado com base na soma dos respectivos salários-de-contribuição;

II – quando não se verificar a hipótese do inciso anterior, o salário-de-benefício corresponde à soma das seguintes parcelas:

a) o salário-de-benefício calculado com base nos salários-de-contribuição das atividades em relação às quais são atendidas as condições do benefício requerido;

b) um percentual da média do salário-de-contribuição de cada uma das demais atividades, equivalente à relação entre o número de meses completo de contribuição e os do período de carência do benefício requerido;

III – quando se tratar de benefício por tempo de serviço, o percentual da alínea “b” do inciso II será o resultante da relação entre os anos completos de atividade e o número de anos de serviço considerado para a concessão do benefício.

§ 1º O disposto neste artigo não se aplica ao segurado que, em obediência ao limite máximo do salário-de-contribuição, contribuiu apenas por uma das atividades concomitantes.

§ 2º Não

se aplica o disposto neste artigo ao segurado que tenha sofrido redução do salário-de-contribuição das atividades concomitantes em respeito ao limite máximo desse salário.

A Lei n. 9.876, de 26-11-1999, alterou a redação do art. 29 da Lei n. 8.213/91, que passou a vigorar com as seguintes alterações:

Art. 29. O salário-de-benefício consiste: (redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)

I – para os benefícios de que tratam as alíneas b e c do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário; (Incluído pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)

II – para os benefícios de que tratam as alíneas a, d, e e h do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo. (Incluído pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)

§ 1º (Revogado pela Lei nº 9.876, de 26.11.1999)

§ 2º O valor do salário-de-benefício não será inferior ao de um salário mínimo, nem superior ao do limite máximo do salário-de-contribuição na data de início do benefício.

§ 3º Serão considerados para cálculo do salário-de-benefício os ganhos habituais do segurado empregado, a qualquer título, sob forma de moeda corrente ou de utilidades, sobre os quais tenha incidido contribuições previdenciárias, exceto o décimo-terceiro salário (gratificação natalina). (Redação dada pela Lei nº 8.870, de 1994)

§ 4º Não será considerado, para o cálculo do salário-de-benefício, o aumento dos salários-de-contribuição que exceder o limite legal, inclusive o voluntariamente concedido nos 36 (trinta e seis) meses imediatamente anteriores ao início do benefício, salvo se homologado pela Justiça do Trabalho, resultante de promoção regulada por normas gerais da empresa, admitida pela legislação do trabalho, de sentença normativa ou de reajustamento salarial obtido pela categoria respectiva.

§ 5º Se, no período básico de cálculo, o segurado tiver recebido benefícios por incapacidade, sua duração será contada, considerando-se como salário-de-contribuição, no período, o salário-de-benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal, reajustado nas mesmas épocas e bases dos benefícios em geral, não podendo ser inferior ao valor de 1 (um) salário mínimo.

§ 6o No caso de segurado especial, o salário-de-benefício, que não será inferior ao salário mínimo, consiste: (Incluído pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)

I – para os benefícios de que tratam as alíneas b e c do inciso I do art. 18, em um treze avos da média aritmética simples dos maiores valores sobre os quais incidiu a sua contribuição anual, correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário; (Incluído pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)

II – para os benefícios de que tratam as alíneas a, d, e e h do inciso I do art. 18, em um treze avos da média aritmética simples dos maiores valores sobre os quais incidiu a sua contribuição anual, correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo. (Incluído pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)

§ 7o O fator previdenciário será calculado considerando-se a idade, a expectativa de sobrevida e o tempo de contribuição do segurado ao se aposentar, segundo a fórmula constante do Anexo desta Lei. (Incluído pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)

§ 8o Para efeito do disposto no § 7o, a expectativa de sobrevida do segurado na idade da aposentadoria será obtida a partir da tábua completa de mortalidade construída pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE, considerando-se a média nacional única para ambos os sexos. (Incluído pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)

§ 9o Para efeito da aplicação do fator previdenciário, ao tempo de contribuição do segurado serão adicionados: (Incluído pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)

I – cinco anos, quando se tratar de mulher; (Incluído pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)

II – cinco anos, quando se tratar de professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio; (Incluído pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)

III – dez anos, quando se tratar de professora que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio. (Incluído pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)

Como se verifica, a Lei 9.876, ao instituir o fator previdenciário, mudou radicalmente a sistemática de apuração do salário de benefício, ampliando consideravelmente o período básico de cálculo, que deve considerar os maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo do segurado, a contar de julho de 1994.

Diante desse novo quadro trazido pela Lei 9.876, muito embora não tenha sido expressamente revogado o art. 32 da Lei de Benefícios, por certo que sua aplicação perdeu o sentido. Explico.

O artigo 32 traz formas de apuração do salário de benefício no caso de exercício de atividades concomitantes, determinando a soma dos salários de contribuição quando houver implemento dos requisitos para a concessão do benefício em cada uma dessas atividades. Contudo, a hipótese mais comum é aquela em que o segurado não completa as exigências legais para a obtenção da inativação em apenas uma dessas atividades (ou ainda em ambas). Não cumpridos os requisitos em uma das atividades, o artigo 32 dispõe que o salário de benefício deve ser calculado com base nos salários de contribuição vertidos em relação àquela atividade na qual o segurado cumpriu as exigências para a aposentadoria (atividade principal), o qual será somado a um percentual que considera a média do salário de contribuição de cada uma das demais atividades (atividades secundárias), a ser apurado conforme critérios de equivalência estabelecidos na alínea “b” do inciso II, bem como no inciso III, ambos do art. 32 da Lei de Benefícios. No caso de não cumprimento das exigências legais para o deferimento de benefício em qualquer das atividades, não há norma legal dispondo sobre a questão.

A forma de cálculo do salário de benefício da atividade que não é aquela considerada a principal reduz drasticamente a renda mensal inicial do segurado, a ser obtida com a aposentadoria. Veja-se que, se na atividade considerada principal (aquela em que o segurado cumpriu os requisitos para a concessão do benefício), as contribuições eram bastante inferiores ao teto, e na secundária correspondiam ao teto, o salário de benefício será apurado tomando por base as contribuições da atividade principal, que eram menores, e, em relação aos maiores recolhimentos, que são os decorrentes da atividade secundária, será feito um cálculo, conforme determinado no art. 32, que gerará um percentual a ser somado àquele salário de contribuição já apurado na atividade principal. A soma, com certeza, ficará muito aquém do teto de pagamento do benefício.

Contudo, a partir da vigência da Lei 9.876, pouco importa a existência de uma atividade principal ou secundária. Isso porque a determinação legal é a de que sejam selecionados os maiores salários de contribuição vertidos aos cofres da Previdência para que seja calculado o salário de benefício. Nesse contexto, se em qualquer das atividades houver recolhimento pelo teto, tal contribuição deverá ser considerada para o cálculo do salário de benefício.

Por outro lado, se houver, em determinado período, mais de uma contribuição decorrente de atividade concomitante, e nenhuma delas atingir o teto, as contribuições deverão ser somadas, e limitadas ao teto, para efeito de cá

lculo do salário de contribuição. Tal conclusão torna-se evidente a partir do momento em que a lei dispõe que devem ser consideradas as maiores contribuições previdenciárias vertidas pelo segurado para a apuração do salário de benefício, e que este deve refletir todo o período contributivo do segurado, e não somente aqueles últimos 36 ou 48 meses. É irrelevante, portanto, a origem da contribuição (se da atividade principal ou secundária), basta que ela tenha sido recolhida para que o segurado tenha direito ao seu cômputo como salário de contribuição.

Assim, todas aquelas cautelas legalmente previstas – dentre elas, o art. 32 da LBPS -, que tinham por objetivo fazer com que não houvesse um aumento expressivo do salário de contribuição no período básico de cálculo, deixaram de existir, no meu entender, a partir do advento da Lei n. 9.876/99, que elasteceu o período básico de cálculo, valorizando os diversos salários de contribuição recolhidos ao longo da vida pelo segurado.

Portanto, muito embora não tenha sido expressamente revogado o art. 32 da Lei n. 8.213/91, o regramento ali disposto não tem qualquer aplicação prática, razão pela qual entendo que a referida disposição legal ficou sem efeito a partir da publicação da Lei n. 9.876/99.

Não desconheço que a Quinta e a Sexta Turmas, em recentes julgados (AC n. 0014595-74.2013.4.04.9999, Sexta Turma, Rel. Des. Federal. João Batista Pinto Silveira, DE de 14-08-2015; AC n. 0009653-62.2014.404.9999, Quinta Turma, Rel. Des. Federal Rogério Favreto, DE de 10-11-2014; AC n. 0004632-08.2014.404.9999, Quinta Turma, Rel. Des. Federal ricardo Teixeira do Valle Pereira, DE de 05-06-2015; e AC n. 5021392-50.2010.4.04.7100/RS, Quinta Turma, Rel. Juiz Federal Luiz Antônio Bonat, julgado em 21-07-2015), vêm entendendo, na mesma linha do Relator, no sentido de que o art. 32 da LBPS foi derrogado somente a partir de 01-04-2003, data em que a Lei n. 10.666 passou a produzir efeitos, em face da extinção definitiva da escala de salário-base, de modo que, apenas a partir daquela data devem ser somados os salários de contribuição das atividades concomitantes para o fim de se apurar o salário de benefício.

Conquanto a escala de salário-base – que também se constituía em uma forma de restrição ao aumento do salário de contribuição no período básico de cálculo do segurado – tenha, de fato, sido totalmente extinta apenas com a vigência da Lei n. 10.666, de 08-05-2003, o certo é que a sistemática de cálculo do salário de benefício advinda da Lei n. 9.876/99 tornou sem efeito, desde então, o art. 32 da LBPS.

No caso concreto, o requerimento administrativo de aposentadoria foi protocolado em 10-12-2009, após, portanto, a vigência da Lei n. 9.876/99. Considerando que as regras para a concessão do benefício e apuração da renda mensal inicial são aquelas vigente na data do implemento dos requisitos legais para tanto, aplica-se a Lei n. 9.876/99 para a apuração do salário de benefício, e não as disposições do art. 32 da LBPS.

Devem, pois, para a apuração do salário de benefício, ser somados todos os salários de contribuição do requerente, decorrentes de atividades concomitantes, e limitados ao teto.

Assim, embora por fundamento diverso da e. Relatora, também entendo ser caso de prover o apelo do autor quanto à não aplicabilidade do art. 32 da LBPS.

Ante o exposto, voto por, com a devida vênia da eminente Relatora, de ofício, adequar os consectários da condenação, negar provimento ao agravo retido e à apelação do INSS, dar parcial provimento à remessa oficial, em maior extensão, dar provimento à apelação do autor, e determinar o cumprimento imediato do acórdão.

Des. Federal CELSO KIPPER

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 26/06/2013

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5003626-59.2012.404.7117/RS

ORIGEM: RS 50036265920124047117

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 26/06/2013, na seqüência 176, disponibilizada no DE de 11/06/2013, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS A SUSTENTAÇÃO ORAL DA TRIBUNA O JULGAMENTO FOI SUSPENSO POR INDICAÇÃO DA RELATORA. DETERMINADA A JUNTADA DE NOTAS TAQUIGRÁFICAS.

Gilberto Flores do Nascimento

Diretor de Secretaria

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 04/09/2013

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5003626-59.2012.404.7117/RS

ORIGEM: RS 50036265920124047117

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/09/2013, na seqüência 390, disponibilizada no DE de 20/08/2013, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DA JUÍZA FEDERAL LUCIANE MERLIN CLEVE KRAVETZ NO SENTIDO DE DE OFÍCIO, ADEQUAR OS CONSECTÁRIOS DA CONDENAÇÃO, NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E À APELAÇÃO DO INSS, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO REEXAME NECESSÁRIO, PEDIU VISTA O DESEMBARGADOR FEDERAL CELSO KIPPER. AGUARDA O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA.

Gilberto Flores do Nascimento

Diretor de Secretaria

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 21/05/2014

Apelação/Reexame Necessário Nº 5003626-59.2012.404.7117/RS

ORIGEM: RS 50036265920124047117

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/05/2014, na seqüência 350, disponibilizada no DE de 06/05/2014, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

ADIADO O JULGAMENTO.

Gilberto Flores do Nascimento

Diretor de Secretaria

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 07/10/2015

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5003626-59.2012.4.04.7117/RS

ORIGEM: RS 50036265920124047117

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/10/2015, na seqüência 488, disponibilizada no DE de 23/09/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

RETIRADO DE PAUTA.

Gilberto Flores do Nascimento

Diretor de Secretaria

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 27/01/2016

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5003626-59.2012.4.04.7117/RS

ORIGEM: RS 50036265920124047117

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 27/01/2016, na seqüência 1178, disponibilizada no DE de 18/01/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO DESEMBARGADOR FEDERAL CELSO KIPPER NO SENTIDO DE, DE OFÍCIO, ADEQUAR OS CONSECTÁRIOS DA CONDENAÇÃO, NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E À APELAÇÃO DO INSS, DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, EM MAIOR EXTENSÃO, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR, E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO, E DO VOTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, ACOMPANHANDO, A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDA A RELATORA, DECIDIU ADEQUAR, DE OFÍCIO, OS CONSECTÁRIOS DA CONDENAÇÃO, NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E À APELAÇÃO DO INSS, DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, EM MAIOR EXTENSÃO, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR, E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO. LAVRARÁ O ACÓRDÃO O DESEMBARGADOR FEDERAL CELSO KIPPER, PRIMEIRO NA DIVERGÊNCIA.

Gilberto Flores do Nascimento

Diretor de Secretaria

NOTAS DA SESSÃO DO DIA 26/06/2013

6ª TURMA

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5003626-59.2012.404.7117/RS (176P)

RELATOR: Juíza Federal LUCIANE MERLIN CLÈVE KRAVETZ

RELATÓRIO (no Gabinete)

Dr. WALDIR FRANCESCHETO (TRIBUNA):

Inicialmente minha saudação ao ilustrado Desembargador Presidente da Turma, digníssimo Representante do Ministério Público, demais componentes da Turma.

Com referência ao recurso da Previdência Social, rápidas palavras. Os agentes insalubres, além do químico, é o raio X, o físico e principalmente o agente biológico, cujo entendimento desta Corte é no sentido de que não há necessidade de exposição em tempo integral, até porque a contaminação por agente biológico é instantânea. De outro lado não há nada na legislação previdenciária que afaste a concessão de benefício especial ao contribuinte individual.

Com referência ao nosso recurso, o primeiro item que se refere à aplicação do art. 57, acredito que na esteira do julgamento anterior, deve ser afastado. Mas o que mais nos preocupa no presente feito é a questão que envolve o somatório das múltiplas atividades para efeito de cálculo de fixação da renda mensal inicial.

Pela legislação anterior, Lei nº 8.213, na sua redação original, tínhamos no art. 29 que definia que o período básico de cálculo do benefício previdenciário era de trinta e seis meses, em um período máximo de quarenta e oito contribuições. Aí também tínhamos o art. 32, que foi criado como uma norma de proteção à instituição previdenciária no sentido de evitar qualquer deslize, vamos chamar assim, de parte do segurado, quando ele poderia, às vésperas da aposentadoria, formar um novo vínculo, ou empregatício, ou como autônomo, e nos últimos três anos que precedia à aposentadoria fazer uma dupla contribuição e vir a se locupletar dessa dupla contribuição na sua integralidade. A legislação então previa e prevê, em tese, que a atividade secundária deveria ser calculada de uma forma diferenciada. Ou seja, tantos avos quanto fossem os anos de contribuição da existência dessa segunda atividade. Por exemplo, se trata aqui de aposentadoria especial, cinco anos de contribuição, outra da segunda atividade, corresponderia a 5/25 avos do resultado da média e assim sucessivamente.

Entendemos nós que após a edição da Lei nº 9.876 de 1999 essa situação foi alterada. De que forma? Em primeiro lugar, o art. 29 da legislação previdenciária, da legislação de benefício, foi alterada e se passou a fazer a média do salário de benefício a partir das contribuições vertidas a partir de julho de 1994 até a véspera da data do requerimento. Então, ao contrário de termos uma regra fixa de trinta e seis meses, passamos a ter uma regra onde não se tem, na verdade, um número limitado de contribuições para efeitos de cálculo do benefício, posto que todos os meses se acresce mais um mês para a confecção do cálculo. Dessa forma não vejo razão para aplicação do art. 32. Por quê? Porque vejam V. Exas., além do fato de termos a média das contribuições desde 1994, se formos aplicar, no caso de uma segunda atividade, temos uma situação bastante interessante. Fiz até rapidamente um exemplo. Digamos que o segurado contribua em uma segunda atividade durante cinco anos, sobre uma média de mil reais. Como tem um divisor mínimo hoje de cento e dez contribuições, cento e dez meses, contribuiu sessenta meses, a média deu mil, vai dividir por cento e dez, a média baixa para quinhentos e quarenta reais, os quinhentos e quarenta reais nós vamos dividir por vinte e cinco, multiplicar por cinco, ou seja, vai aumentar cento e oito reais, por ter contribuído cinco anos, na base de mil reais na atividade secundária.

Por que se diz que não se aplica mais o art. 32? Porque, como falei, se o período de cálculo é extremamente extenso, de 1994 até hoje, onde temos nada mais, nada menos do que duzentos e vinte e oito contribuições, sendo computadas cento e oitenta e duas para o cálculo do benefício, se há uma contribuição momentânea de cinco, seis, dez anos, o resultado no cálculo, mantido esse regramento, passou a causar um enriquecimento injustificado da Administração Previdenciária, posto que fica com todo o benefício, toda a contribuição e repassa ao segurado, no cálculo do segurado, algo sem maior repercussão financeira.

De outro lado Excelências, mantida a fórmula, e isso dá cento e poucos reais sem aplicação do fator previdenciário e, no caso aqui, como não tem benefício, é absolutamente irrisório. De outro lado tínhamos uma escala de salário de contribuição, escala de salário-base para o contribuinte individual. Ora, o contribuinte individual vinha com uma escala de salário- base, aí passava a ter um segundo emprego, mantinha o teto, somavam as contribuições, ou não, enfim. Hoje não temos sequer uma escala de salário-base. Hoje temos um limite, um piso de salário mínimo e um máximo do salário de contribuição. Dentro dessa situação não há qualquer obrigatoriedade de parte do segurado de fazer uma contribuição sobre um salário, dois, três, cinco, até porque não existe mais essa escala, apenas devem ser observados os valores mínimos e máximos. Ora, se não tenho a obrigatoriedade de contribuir, de manter uma escala de salário anterior, se eu não tenho obrigatoriedade de continuar seguindo em uma escala e sim fazer a contribuição de acordo com meus recursos, por que para eu ter direito a computar uma contribuição em uma segunda atividade devo atingir o teto do salário de contribuição? Por quê? A ideia não é nesse sentido. A ideia hoje é a da liberalidade, contribuo de acordo com minha possibilidade. E no caso de ser mantida essa regra do art. 32, para que eu possa fugir da aplicação da proporcionalidade, eu teria de necessariamente atingir o teto, isso se houvesse uma escala de salário-base. Então, se eu tenho uma contribuição – no caso aqui o cidadão é um cirurgião dentista – de dois mil reais, ele teria que, no emprego, no mínimo fazer a diferença entre uma contribuição e outra e obrigatoriamente a contribuir. Mas por que ele tem de ser obrigado a fazer essa contribuição? Não existe essa obrigatoriedade. Por isso é que se diz que têm de ser computadas todas as contribuições efetivadas antes do período básico de cálculo na íntegra, sem qualquer proporcionalidade, sem qualquer outro cálculo que não seja simplesmente respeitado o valor teto, caso contrário essa legislação fica sem uma aplicação lógica. Se eu não tenho a obrigatoriedade de recolher sobre o teto, se eu tenho uma atividade só, mas, se eu tenho dupla atividade, eu sou obrigado, então, a recolher sobre o teto para ter o aproveitamento da contribuição – essa é a realidade. Por que um segurado tem uma situação, em que não há obrigatoriedade, e para o outro há a obrigatoriedade no sentido de que essa contribuição tem que ser efetivada no teto, caso contrário, ele vai receber proporcionalmente os proventos.

Essa é a realidade, Excelências, por isso é que se diz que o art. 32 está derrogado após a publicação da Lei nº 9.876/99, que alterou profundamente e substancialmente o cálculo do benefício previdenciário, seja ele de que forma for.

Então, vejam V. Exas.: nessa legislação de 1999, aplicam-se lá 80% das maiores contribuições, etc. e tal, e hoje nós temos aí 19 anos, 228 meses de contribuição, onde se utilizam 182.

Então, como a legislação também determina a aplicação mínima de 60%, quer dizer, se eu tenho 3, 4 anos de contribuição só, com dupla atividade, esse resultado é zero no cálculo do benefício. Por quê? Porque eu vou dividir 36 meses por 110 contribuições, aplicar 3/25, e isso é zero, e a Previdência recebeu a contribuição, a obrigatoriedade da contribuição continuou existindo.

Então, se eu tenho, de um lado, a possibilidade de fixar o meu salário de contribuição, não sou obrigado, consequentemente, a atingir a teto para que todas as contribuições sejam computadas no cálculo.

Essa é a questão, Excelências, essa é a questão a pensar. Nesse sentido, recent

emente tivemos um julgamento, processo em que somos patronos, em agosto de 2012, não tão recentemente assim, o tempo passa rápido, é a Apelação Cível nº 5006447-58.2010.404.7100, em que foi o Relator o Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, que exatamente explora essa situação e determina que, no período base de cálculo, sejam somadas todas as contribuições vertidas pelo segurado. Esse acórdão, Exma. Relatora, faz parte das razões de recurso, está parcialmente transcrito, e ali se diz tudo isso que se disse da tribuna: em razão da nova legislação, o art. 32 está derrogado.

Então, em razão disso, em razão da mudança de cálculo, de todo esse comportamento da legislação previdenciária atual, insisto: não se pode mais exigir que o contribuinte faça uma contribuição que ele não queira, que ele não possa fazer.

Por que ele vai ter que inteirar a diferença entre a remuneração de salário como autônomo, como profissional liberal, ao teto, se ele não dispõe dos recursos? Por que se exigir, se a legislação não exige? Só exige para que ele possa, então, computar integralmente, caso contrário ele computará em uma proporcionalidade. Quer dizer, não tem lógica, a mesma contribuição se aproveita 100% e, em uma outra situação, 10%? Não se vê lógica.

Insisto: entendo que o art. 32, na sua redação original, foi criado com o objetivo único da proteção à Previdência Social para eventuais fraudes. Hoje, se continuarmos aplicando esse art. 32, a fraude é contra o segurado, porque há, sem dúvida alguma, o enriquecimento injustificado da administração pública no sentido de receber as contribuições durante diversos meses, diversos anos, e, no cálculo do benefício, serem praticamente – praticamente, porque alguma coisa vai-se computar – computadas a zero.

Em razão disso, Excelências, espera-se o provimento do recurso neste aspecto, no sentido de que sejam computadas no cálculo do benefício todas as contribuições vertidas, que, no caso, são de três fontes: uma como autônomo, outra como empregado e outra como Vereador, que é CC, em que a contribuição é obrigatória à Previdência Social.

Com isso, Excelências, estamos fazemos justiça, já que todas essas contribuições são obrigatórias, foram feitas contribuições, os salários estão declarados, não há dúvida nenhuma sobre os valores, não há dúvida sobre os vínculos de emprego, não há qualquer alegação de fraude ou qualquer coisa nesse sentido.

Então, houve, existe o vínculo de emprego, existiu a contribuição, e essas contribuições com certeza devem compor o PBC.

Muito obrigado.

Juíza Federal LUCIANE MERLIN CLEVE KRAVETZ (RELATORA):

Sr. Presidente:

Estive atenta às palavras do ilustre advogado da tribuna e observo que meu voto não enfrenta os argumentos que ele trouxe aqui e gostaria de saber da possibilidade de adiar o julgamento, comprometendo-me a trazer na próxima sessão em que eu estiver presente.

Des. Federal NÉFI CORDEIRO (PRESIDENTE):

Vamos suspender o julgamento, de modo que fica, é claro, a brilhante sustentação oral realizada, que será objeto, inclusive, de notas, e, na próxima sessão em que V. Exa. vier a esta Corte, prosseguiremos. Determinada a juntada de notas taquigráficas.

DECISÃO:

[Sem decisão proclamada.]

Cláudia Jaqueline Mocelin Balestrin

Supervisora