TRF4. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. CÔMPUTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. COMPROVAÇÃO. REAFIRMAÇÃO DA DER. IMPOSSIBILIDADE NO CASO. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO.

Ementa para citação:

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. CÔMPUTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. COMPROVAÇÃO. REAFIRMAÇÃO DA DER. IMPOSSIBILIDADE NO CASO. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO.

1. A Lei nº 9.711/98 e o Regulamento Geral da Previdência Social aprovado pelo Decreto nº 3.048/99 resguardam o direito adquirido de os segurados terem convertido o tempo de serviço especial em comum, mesmo que posteriores a 28-05-1998, observada, para fins de enquadramento, a legislação vigente à época da prestação do serviço.

2. Até 28/04/1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

3. Inviável a pretensão de reafirmação da DER no presente caso, pois as condições necessárias à obtenção do benefício foram alcançadas após o ajuizamento da ação.

4. Ausente requisito necessário para a aposentadoria, a parte autora faz jus tão somente à averbação do tempo de serviço especial admitido em juízo.

(TRF4, AC 0024242-93.2013.404.9999, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 24/03/2015)

INTEIRO TEOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0024242-93.2013.404.9999/RS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. CÔMPUTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. COMPROVAÇÃO. REAFIRMAÇÃO DA DER. IMPOSSIBILIDADE NO CASO. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO.

1. A Lei nº 9.711/98 e o Regulamento Geral da Previdência Social aprovado pelo Decreto nº 3.048/99 resguardam o direito adquirido de os segurados terem convertido o tempo de serviço especial em comum, mesmo que posteriores a 28-05-1998, observada, para fins de enquadramento, a legislação vigente à época da prestação do serviço.

2. Até 28/04/1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

3. Inviável a pretensão de reafirmação da DER no presente caso, pois as condições necessárias à obtenção do benefício foram alcançadas após o ajuizamento da ação.

4. Ausente requisito necessário para a aposentadoria, a parte autora faz jus tão somente à averbação do tempo de serviço especial admitido em juízo.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencido parcialmente o relator, dar parcial provimento à remessa oficial e julgar prejudicado exame da apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 10 de março de 2015.

Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

Relator para Acórdão

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0024242-93.2013.404.9999/RS

RELATÓRIO

Trata-se de remessa oficial e apelação interposta por Elizete Roth em face de sentença proferida nos autos de ação previdenciária, na qual postula a parte autora a aposentadoria integral por tempo de serviço/contribuição, mediante o cômputo e averbação de tempo de trabalho exercido na atividade urbana e o respectivo acréscimo decorrente da conversão dos períodos laborados em atividades especiais, com os reflexos financeiros decorrentes.

O dispositivo do ato judicial parcialmente favorável à parte autora restou exarado nos seguintes termos:

Em face do exposto, JULGO PROCEDENTE, EM PARTE, o pedido formulado por ELIZETE ROTH contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, RECONHECENDO os períodos de 16/01/1981 a 26/11/1982 na empresa Redeli Calçados Ltda; 01/03/1984 a 03/04/1986 e 01/10/1986 a 31/07/1987 no Atelier de Costura Nantal Ltda; 02/01/1996 a 30/08/1997 e 01/04/1998 a 01/02/2001 no Laboratório Bom Pastor Ltda e ainda, 03/06/2002 a 04/03/2008 na Farmácia Santé Ltda, como exercidos em atividade especial, DETERMINANDO ao demandado que proceda a conversão e conceda a aposentadoria por tempo de serviço integral desde 16/11/2011, CONDENANDO-O ao pagamento dos valores atrasados, acrescidos dos índices oficias de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

Embora a sucumbência recíproca, foi mínima da autora, devendo o INSS, ainda, arcar com o pagamento dos honorários advocatícios ao patrono da parte autora que fixo, atentando aos parâmetros do art. 20, § 3º do CPC, em 10% sobre o valor corrigido das parcelas vencidas, não incidindo sobre as prestações vincendas, nos termos da Súmula 111 do STJ. Dispensado o reexame necessário com base no artigo 475, §2º, do Código de Processo Civil. Publique-se.Registre-se.Intimem-se.

Sustenta a parte autora que o termo inicial para o pagamento das parcelas vencidas do benefício previdenciário concedido no Juízo de origem deverá corresponder à DER (29/03/2011).

Apresentadas contrarrazões e por força de remessa oficial, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

Da remessa oficial

O Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), seguindo a sistemática dos recursos repetitivos, regulada pelo art. 543-C, do CPC, decidiu que é obrigatório o reexame de sentença ilíquida proferida contra a União, Estados, Distrito Federal e Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público. (REsp 1101727/PR, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/11/2009, DJe 03/12/2009).

Assim, o reexame necessário, previsto no art. 475 do CPC, é regra, admitindo-se o seu afastamento somente nos casos em que o valor da condenação seja certo e não exceda a sessenta salários mínimos.

Como o caso dos autos, considerando a hipótese de sentença ilíquida, não se insere nas causas de dispensa do reexame, conheço da remessa oficial.

Da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição

A aposentadoria por tempo de serviço, extinta pela Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.1998 e transformada em aposentadoria por tempo de contribuição, foi garantida (art. 3º) aos segurados da previdência social que, até a data da publicação da Emenda, em 16.12.98, tivessem cumprido os requisitos para sua obtenção, com base nos critérios da legislação então vigente (arts. 29, caput, e 52 a 56 da Lei nº 8.213/91, na sua redação original), quais sejam: a) 25 anos de tempo de serviço, se mulher, ou 30 anos, se homem e b) carência (conforme a tabela do art. 142 da Lei nº 8.213/91, inscritos até 24-7-1991, ou conforme o art. 25, II, da Lei, para os inscritos posteriormente). O valor da aposentadoria corresponde a 70% do salário-de-benefício, acrescido de 6% por ano para cada ano completo de atividade até o máximo de 100% (aposentadoria integral), o que se dá aos 30 anos de tempo de serviço para as mulheres, e 35 para os homens.

Oportuno enfatizar que o direito adquirido a tal modalidade de benefício exige a satisfação de todos os requisitos até a data da EC nº 20/98, já que, a partir de então, passa a viger a aposentadoria por tempo de contribuição, consoante previsão do art. 201, §7º, da Constituição Federal, para a qual exigem-se 35 anos de contribuição, se homem, ou 30, se mulher, e carência de 180 contribuições mensais.

Em caráter excepcional, para os segurados filiados até a data da publicação da Emenda, foi estabelecida regra de transição no art. 9º, §1º, possibilitando aposentadoria proporcional quando, o segurado I) contando com 53 anos de idade, se homem, e 48 anos, se mulher e, atendido o requisito da carência, II) atingir tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) 30 anos, se homem, e 25, se mulher; e b) um período adicional de contribuição (pedágio) equivalente a 40% do tempo que, na data da publicação da Emenda, faltaria para atingir o mínimo de tempo para a aposentadoria proporcional. O valor da aposentadoria proporcional será equivalente a 70% do salário-de-benefício, acrescido de 5% por ano de contribuição que supere a soma a que se referem os itens a e b supra, até o limite de 100%).

De qualquer modo, o disposto no art. 56 do Decreto n.º 3.048/99 (§3º e 4º) expressamente ressalvou, independentemente da data do requerimento do benefício, o direito à aposentadoria pelas condições legalmente previstas à época do cumprimento de todos os requisitos, assegurando sua concessão pela forma mais benéfica, desde a entrada do requerimento.

Das Considerações sobre a Legislação Aplicável à Aposentadoria por Tempo de Serviço/Contribuição

A) Direito adquirido à aposentadoria por tempo de serviço antes da data da publicação da EC 20/98 (16/12/98)

A Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98, que representou um marco divisor nas regras para a concessão de aposentadoria por tempo de serviço, expressamente garantiu, em seu artigo 3º (guardando sintonia com o artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal), o direito adquirido à concessão do referido benefício, a qualquer tempo, aos segurados que até a data de sua publicação (16-12-98) tenham cumprido todos os seus requisitos, com base nos critérios da legislação então vigente.

Desta forma, preenchidos os requisitos até 16/12/98, deve ser observada a legislação então vigente, em especial os artigos 29, caput, (na redação anterior à Lei 9.876/99), 52 a 56 (ambos atualmente prejudicados em face da nova redação dada ao § 7º do Art. 201 da CF, pelo Art. 1º da EC 20/98) da Lei nº 8.213/91.

Registre-se que direito adquirido pressupõe preenchimento de todas as condições para a fruição de um direito. Ademais, por força do princípio tempus regit actum, resta claro que o tempo de serviço/contribuição posterior à Emenda não está mais sob a égide do regramento anterior, submetendo-se à nova ordem. Assim, se o segurado quer agregar tempo posterior à Emenda nº 20/98, não pode pretender a incidência da legislação anterior ao referido normativo, pois estaria, neste caso, valendo-se de regime híbrido, com aproveitamento das novas regras sem que observadas as restrições por elas trazidas. Se o segurado já tem tempo suficiente para a aposentadoria antes da publicação da EC nº 20/98, pode exercer o direito sem problema algum. Neste caso, todavia, somente pode ser computado o tempo de serviço/contribuição apurado até referido limite temporal. Adquire-se o direito à aposentadoria após o advento da EC nº 20/98, ou, pretendendo agregar tempo posterior a tal marco, deve necessariamente submeter-se integralmente ao novo ordenamento, observadas as regras de transição.

Portanto, utilizado somente tempo de serviço até 16/12/98, esses são os critérios a serem observados para a concessão de aposentadoria por tempo de serviço:

– o segurado tem que comprovar no mínimo 25 anos de tempo de serviço, se mulher, e 30, se homem;

– deve ser cumprida a carência de acordo com a tabela do artigo 142 da Lei 8.213/91;

– a renda mensal inicial da aposentadoria terá coeficiente básico de 70% do salário-de-benefício, acrescido de 6% por ano adicional de tempo de serviço, até o limite de 100%;

– o salário-de-benefício será apurado com base na média de todos os últimos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, até o máximo de 36 (trinta e seis), em período não superior a 48 (quarenta e oito) meses.

(- não há idade mínima para a obtenção do benefício)

(- não há necessidade de cumprimento de pedágio)

(- não há incidência do fator previdenciário)

B) Direito adquirido à aposentadoria proporcional por tempo de contribuição com cômputo de tempo posterior a 16/12/98 (EC nº 20/98), mas limitado a 28/11/99 (Lei 9.876/99)

Com o advento da EC nº 20/98, de 15/12/98, ocorreram profundas modificações no que concerne à aposentadoria por tempo de serviço, a qual passou a ser chamada de aposentadoria por tempo de contribuição, permitida tão-somente pelas novas regras na forma integral, aos 35/30 (homem/mulher) anos de contribuição, sem exigência de idade mínima. Foi extinta, pois, a aposentadoria proporcional. Não obstante, além de ter resguardado o direito adquirido com base no tempo apurado até 16/12/98, como já esclarecido acima, previu a aludida Emenda em seu artigo 9º regras de transição para aqueles filiados ao RGPS até 16/12/98 (data da publicação).

Assim, ficou assegurada transitoriamente aposentadoria por tempo de contribuição proporcional aos já filiados ao RGPS, desde que implementada uma idade mínima (53 anos se homem e 48 anos se mulher) e cumprido um período adicional de 40% sobre o tempo que faltava, em 16/12/98, para completar 30 ou 25 anos de tempo de serviço (período este conhecido como “pedágio”). Da mesma forma, estabeleceu a regra de transição que o acréscimo por ano de contribuição passaria

a ser de 5%, e não de 6%.

Por outro lado, dispondo sobre a transição do regime de tempo de serviço para tempo de contribuição, estabeleceu o artigo 4º da EC 20/98 que o tempo prestado nos termos da legislação até então vigente deverá ser contado como de contribuição.

A Lei nº 9.876/99, de 26/11/99, publicada em 29/11/99, também interferiu nas regras para a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, alterando dispositivos da Lei 8.213/91, interessando em especial a alteração promovida no artigo 29 da citada Lei de Benefícios. Por força da alteração promovida pela Lei 9.876/99, o Período Básico de Cálculo (PCB) passou a abranger todos os salários-de-contribuição, e não mais apenas os últimos 36, tendo ainda sido introduzido no cálculo da Renda Mensal Inicial o Fator Previdenciário. Foi assegurado pela Lei 9.876/99, em seu artigo 6º, todavia, o direito adquirido à aposentadoria por tempo de contribuição segundo as regras vigentes até o dia anterior à sua publicação (28/11/99).

Ressalte-se que, computado tempo posterior a 28/11/99, não se cogita de não-aplicação da Lei 9.876/99, pois, como já esclarecido anteriormente, observado o princípio tempus regit actum, o tempo de serviço/contribuição posterior à alteração legislativa é apanhado pelo novo regramento.

Desta forma, podemos estabelecer os seguintes critérios para os benefícios de aposentadoria proporcional deferidos com agregação de tempo posterior a 16/12/98, mas limitado o cômputo a 28/11/99:

– o segurado tem que comprovar no mínimo 25 anos de tempo de serviço, se mulher, e 30, se homem;

– deve ser cumprida a carência de acordo com a tabela do artigo 142 da Lei 8.213/91;

– a renda mensal inicial da aposentadoria terá coeficiente básico de 70% do salário-de-benefício, acrescido 5% a cada ano de contribuição além de 25 ou 30, conforme o caso, respeitado o limite de 100%.

– o salário-de-benefício será apurado com base na média de todos os últimos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, até o máximo de 36 (trinta e seis), em período não superior a 48 (quarenta e oito) meses.

– o segurado deve ter no mínimo 53 anos de idade se homem 48 anos de idade se mulher;

– deve ser cumprido um período adicional de 40% sobre o tempo que faltava, em 16-12-98, para completar 30 ou 25 anos de tempo de serviço (período este conhecido como “pedágio”);

(- não há incidência do fator previdenciário.)

C) Direito adquirido à aposentadoria integral com cômputo de tempo posterior a 16/12/98 (EC nº 20/98), mas limitado a 28/11/99 (Lei 9.876/99)

O art. 9º da EC 20/98 também estabeleceu regras de transição para a aposentadoria integral (idade mínima e pedágio de 20%). Ocorre que a idade mínima para aposentadoria no Regime Geral, que constava no projeto de Emenda Constitucional, não foi aprovada pelo Congresso Nacional na mesma ocasião, de modo que prejudicadas as disposições transitórias atinentes a tal modalidade, como, aliás, reconhecido pelo próprio INSS na Instrução Normativa INSS/DC nº 57/2001, e nas que a sucederam.

Assim, no caso de aposentadoria integral com cômputo de tempo posterior a 16/12/98 (EC nº 20/98), mas limitado até 28/11/99 (Lei 9.876/99), irrelevantes os critérios estabelecidos na regra constitucional de transição.

Consigne-se que, computado tempo posterior a 28/11/99, não se cogita de não-aplicação da Lei 9.876/99, pois, volta-se a frisar, observado o princípio tempus regit actum, o tempo de serviço/contribuição posterior à alteração legislativa é apanhado pelo novo regramento.

Desta forma, podemos estabelecer os seguintes critérios para os benefícios de aposentadoria integral deferidos com agregação de tempo posterior a 16/12/98, mas limitado o cômputo até 28/11/99:

– comprovação de 35 anos de contribuição, se homem, ou 30 anos de contribuição, se mulher;

– deve ser cumprida a carência de acordo com a tabela do artigo 142 da Lei 8.213/91;

– a renda mensal inicial corresponderá a 100% do salário-de-benefício;

– o salário-de-benefício será apurado com base na média de todos os últimos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, até o máximo de 36 (trinta e seis), em período não superior a 48 (quarenta e oito) meses.

(- não há idade mínima para a obtenção do benefício)

(- não há necessidade de cumprimento de pedágio)

(- não há incidência do fator previdenciário)

D) Direito adquirido à aposentadoria proporcional por tempo de contribuição com cômputo de tempo posterior a 28/11/99 (Lei 9.876/99)

Adquirido o direito à aposentadoria proporcional por tempo de contribuição após o advento da EC 20/98 e da Lei 9.876/99, os critérios previstos nos referidos Diplomas deverão ser respeitados, observadas as concessões das respectivas regras de transição.

As regras de transição da EC 20/98 já foram esclarecidas. Quanto à Lei 9.876/99, ela estabeleceu, em seu artigo 3º, que para o segurado filiado à Previdência Social até o dia anterior à data de sua publicação (28/11/99), no cálculo do salário-de-benefício será considerada a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994, observado o disposto nos incisos I e II do caput do art. 29 da Lei nº 8.213, de 1991, com a redação dada por esta Lei; e que o divisor considerado no cálculo da média não poderá ser inferior a sessenta por cento do período decorrido da competência julho de 1994 até a data de início do benefício, limitado a cem por cento de todo o período contributivo.

Assim, no caso de aposentadoria proporcional por tempo de contribuição a ser deferida com cômputo de tempo posterior à Lei 9.876, de 26/11/99, devem ser observados os seguintes critérios:

– o segurado tem que comprovar no mínimo 25 anos de contribuição, se mulher, e 30, se homem;

– deve ser cumprida a carência de acordo com a tabela do artigo 142 da Lei 8.213/91;

– a renda mensal inicial da aposentadoria terá coeficiente básico de 70% do salário-de-benefício, acrescido de 5% a cada ano de contribuição além de 25 ou 30, conforme o caso.

– o salário-de-benefício será apurado com base na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994, sendo que o divisor considerado no cálculo da média não poderá ser inferior a sessenta por cento do período decorrido da competência julho de 1994 até a data de início do benefício, limitado a cem por cento de todo o período contributivo.

– o segurado deve ter no mínimo 53 anos de idade, se homem; 48 anos de idade, se mulher;

– deve ser cumprido um período adicional de 40% sobre o tempo que faltava, em 16-12-98, para completar 30 ou 25 anos de tempo de serviço (período este conhecido como “pedágio”);

– há incidência do Fator Previdenciário.

D) Direito à aposentadoria integral com cômputo de tempo posterior a 28/11/99 (Lei 9.876/99)

Implementados os requisitos para a obtenção da aposentadoria por tempo de contribuição integral após o advento da EC 20/98 e da Lei 9.876/99, as regras dos referidos Diplomas deverão ser respeitadas.

Para a aposentadoria integral por tempo de contribuição, como já esclarecido, a regra de transição da EC 20/98 (art. 9º) não tem aplicação, eis que não foi instituída idade mínima para essa modalidade de

benefício. Deverá ser observada, todavia, para os segurados filiados à Previdência Social até o dia anterior à data de publicação da Lei 9.876/99 (28.11.99), a regra de transição prevista no seu artigo 3º, segundo a qual no cálculo do salário-de-benefício será considerada a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994, observado o disposto nos incisos I e II do caput do art. 29 da Lei nº 8.213, de 1991, com a redação dada por esta Lei, e que o divisor considerado no cálculo da média não poderá ser inferior a sessenta por cento do período decorrido da competência julho de 1994 até a data de início do benefício, limitado a cem por cento de todo o período contributivo.

Registre-se que, para os segurados filiados após 28/11/99, não se aplica a regra de transição do art. 3º da Lei 9.876/99 (que trata do Período Básico de Cálculo). Trata-se, todavia, de hipótese que, no momento, não tem interesse prático, eis que só se aplicará para aposentadorias por tempo de contribuição deferidas em futuro ainda distante.

Assim, esses são atualmente os critérios para o deferimento de aposentadoria integral por tempo de contribuição com o cômputo de tempo posterior à Lei 9.876/99:

– comprovação de 35 anos de contribuição, se homem, ou 30 anos de contribuição, se mulher;

– deve ser cumprida a carência de acordo com a tabela do artigo 142 da Lei 8.213/91;

– a renda mensal inicial corresponderá a 100% do salário-de-benefício;

– o salário-de-benefício será apurado com base na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994, sendo que o divisor considerado no cálculo da média não poderá ser inferior a sessenta por cento do período decorrido da competência julho de 1994 até a data de início do benefício, limitado a cem por cento de todo o período contributivo;

– há incidência do Fator Previdenciário;

(- não há idade mínima para a obtenção do benefício)

(- não há necessidade de cumprimento de pedágio.)”.

Do Tempo de Serviço Especial

Das considerações gerais

O reconhecimento da especialidade da atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AR n. 3320/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24-09-2008; EREsp n. 345554/PB, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 08-03-2004; AGREsp n. 493.458/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23-06-2003; e REsp n. 491.338/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23-06-2003) e por esta Corte: (EINF n. 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D”Azevedo Aurvalle, D.E. de 18-11-2009; APELREEX n. 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. de 30-03-2010; APELREEX n. 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. de 17-03-2010; APELREEX n. 2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Rel. Des. Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. de 25-01-2010).

Feita essa consideração e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

A) no período de trabalho até 28-04-1995, quando vigente a Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n. 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp n. 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04-08-2008; e STJ, REsp n. 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07-11-2005), em que necessária a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes;

B) a partir de 29-04-1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional – à exceção daquelas a que se refere a Lei n. 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13-10-1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória nº 1.523, de 14-10-1996, que revogou expressamente a Lei em questão – de modo que, no interregno compreendido entre 29-04-1995 (ou 14-10-1996) e 05-03-1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n. 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;

C) a partir de 06-03-1997, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei n. 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

Acerca da conversão do tempo especial em comum, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso especial repetitivo nº 1151363, em 23-03-2011, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, pacificou o entendimento de que é possível a conversão mesmo após 28-5-1998, nos seguintes termos:

PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS 1998. MP N. 1.663-14, CONVERTIDA NA LEI N. 9.711/1998 SEM REVOGAÇÃO DA REGRA DE CONVERSÃO.

1. Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/91.

2. Precedentes do STF e do STJ.

Assim, considerando que o parágrafo 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91 não foi revogado nem expressa, nem tacitamente pela Lei nº 9.711/98 e que, por disposição constitucional (art. 15 da Emenda Constitucional nº 20, de 15-12-1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o art. 201, § 1.º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão

de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28-05-1998.

Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo – 2ª parte), nº 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo II) até 28-04-1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo – 1ª parte), nº 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n. 83.080/79 (Anexo I) até 05-03-1997, e os Decretos n. 2.172/97 (Anexo IV) e n. 3.048/99 a partir de 06-03-1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto nº 4.882/03. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula nº. 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n. 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30-06-2003).

Sobre a questão relativa à atividade de motorista de caminhão de cargas e de motorista de ônibus, cumpre referir que ela é enquadrada nos Códigos 2.4.4 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64 e no Código 2.4.2 do Anexo II do Decreto 83.080/79.

A propósito, esta e. Corte já se pronunciou sobre o tema, consoante ementas de julgados a seguir transcritas:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ERRO MATERIAL. CORREÇÃO DE OFÍCIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. REQUISITOS. ATIVIDADE RURAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTA DE CAMINHÃO. 1. Corrigido, de ofício, o erro material do dispositivo de sentença quanto ao tempo final de período de labor rural reconhecido. 2. É devido o reconhecimento do tempo de serviço rural, em regime de economia familiar, quando comprovado mediante início de prova material corroborado por testemunhas. 3. Não sendo caso de contagem recíproca, o art. 55, § 2º, da Lei n. 8.213/91 permite o cômputo do tempo de serviço rural, anterior à data de início de sua vigência para fins de aposentadoria por tempo de serviço ou contribuição, independentemente do recolhimento das contribuições a ele correspondentes, exceto para efeito de carência. 4. O reconhecimento de especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. 5. Considerando que o § 5º, do art. 57 da Lei n. 8.213/91 não foi revogado pela Lei n. 9.711/98, e que, por disposição constitucional (art. 15 da Emenda Constitucional n. 20, de 15.12.1998), permanecem em vigor os arts. 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o art. 201, § 1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28.05.1998. Precedentes do STJ, 6. Até 28.04.1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 28.04.1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação de sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05.03.1997 e, a partir de então, por meio de perícia técnica. 7. As atividades de motorista de caminhão e ônibus exercidas até 28.04.1995 devem ser reconhecidas como especial em decorrência do enquadramento por categoria profissional (grifei). 8. comprovado o tempo de serviço suficiente e implementada a carência mínima é devida a aposentadoria por tempo de serviço proporcional, a contar da data do requerimento administrativo, nos termos do art. 54 c/c o art. 49, II, da Lei n. 8.213/91, respeitada a prescrição qüinqüenal reconhecida na sentença. 9. Determinado o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício, a ser efetivada em 45 dias, nos termos do art. 461 do CPC. (In APELREEX 20057104004894 CELSO KIPPER, TRF4 – Sexta Turma, 02.06.2010).

PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. MOTORISTA. CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM. 1. É obrigatório o reexame de sentença ilíquida – ou se a condenação for de valor certo (líquido) e superior a sessenta (60) salários mínimos – proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público, consoante decisão proferida pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial Repetitivo n.º 1101727/PR, em 04-11-09. 2. A conversão da atividade especial para comum pode ser feita mesmo em período posterior a 28.05.98, pois a Lei nº 9.711, de 28 de novembro de 1998, deixou de convalidar a revogação do §5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91 prevista na Medida Provisória nº 1663-10. Não obstante o art. 28 da Lei 9.711 estabeleça critérios para conversão do tempo especial em comum até 28.05.98, pressupondo a revogação do mencionado §5º, o legislador ordinário deixou de converter em lei a referida revogação, motivo pelo qual descabe qualquer limitação temporal ao direito do segurado. 3. É possível o enquadramento como especial da atividade prestada sob exposição a ruído superior a 80 dB até 05.03.1997, em face da vigência concomitante dos Decretos 53.831/64 (código 1.1.6) e 83.080/79 (código 1.1.5 do anexo I). A partir dessa data o nível de ruído deve ser superior a 90 dB, e a partir de 19.11.2003 deve ser superior a 85 dB para possibilitar o enquadramento como atividade especial. 4. A atividade de motorista de caminhão de cargas e de motorista de ônibus é enquadrada nos Códigos 2.4.4 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64 e no Código 2.4.2 do Anexo II do Decreto 83.080/79. (TRF4, REEXAME NECESSÁRIO CÍVEL Nº 5003240-39.2010.404.7201, 5ª TURMA, Des. Federal ROGERIO FAVRETO, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 12/06/2012)

Do Ruído

Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, o Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, e o Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 06/05/1999, alterado pelo Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1, in verbis:

Quanto ao período anterior a 05/03/97, já foi pacificado, em sede da Seção Previdenciária desta Corte (EIAC 2000.04.01.134834-3/RS, Rel. Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU, Seção 2, de 19/02/2003, p. 485) e também do INSS na esfera administrativa (Instrução Normativa nº 57/2001 e posteriores), que são aplicáveis concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 até 05/03/97, data imediatamente anterior à publicação do Decreto nº 2.172/97. Desse modo, até então, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto nº 53.831/64.

No que pertine ao período posterior, impõe-se breve estudo da evolução legislativa acerca da matéria. Verifica-se que se que caracteriza como especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.171/97, em 05/03/97; após essa data, com a edição do Decreto 2.172, de 05/03/97, o nível de ruído prejudicial passou a ser aquele superior a 90 decibéis, o que foi mantido pelo Decreto nº 3.048, de 06/05/99; com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18/11/03, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis.

Considerando que o último critério de enquadramento da atividade especial veio a beneficiar os segurados expostos a ruídos no ambiente de trabalho, uma vez que passou a considerar deletéria à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 85 decibéis; e, não mais, aqueles superiores a 90 decibéis como fazia a legislação anterior, bem como o caráter social do direito previdenciário, é cabível a aplicação do jus superveniens, considerando-se especial a atividade quando sujeita a ruídos superiores a 85 decibéis desde 06-03-1997, data da vigência do Decreto nº 2.172/97. Não se trata, aqui, de aplicar a lei retroativamente, segundo o princípio tempus regit actum; tem-se, sim, uma reavaliação de uma circunstância de fato: o ser ou não ser prejudicial aos ouvidos determinado grau de ruído. Espanca a lógica que a nocividade de determinado índice de decibéis guarde relação com o período de tempo em que se deu a agressão.

Ademais, o reconhecimento, por força do Decreto nº 4.882, de 18-11-2003, da prejudicialidade do agente nocivo ruído em nível superior a 85 decibéis implica necessariamente considerar que, em época imediatamente anterior, a agressão ao organismo era a mesma, justificando, assim, com base em critério científico, a aplicação do referido diploma legal para o enquadramento, como especial, pela incidência do agente ruído, da atividade laboral desenvolvida desde 06-03-1997.

No entanto, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso repetitivo REsp nº 1.398.260 (ainda não publicado), sedimentou o entendimento de que não é possível atribuir retroatividade à norma sem expressa previsão legal, conforme se vê do acórdão a seguir transcrito da 1ª Seção:

AÇÃO RESCISÓRIA. PREVIDENCIÁRIO. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. EXPOSIÇÃO AO AGENTE FÍSICO RUÍDO. APLICAÇÃO RETROATIVA DO DECRETO N.º 4.882/2003. IMPOSSIBILIDADE.

1. O acórdão rescindendo foi prolatado em consonância com a jurisprudência desta Corte, que está firmada no sentido de não se poder atribuir força retroativa à norma, sem que haja expressa previsão legal. Assim, a contagem do tempo de serviço prestado sob condições especiais deve ocorrer de acordo com a legislação vigente à época em que efetivamente executado o trabalho, em observância ao princípio tempus regit actum.

2. Na vigência do Decreto n. 2.172/1997, o nível de ruído considerado prejudicial à saúde do obreiro era superior a 90 decibeis, não merecendo amparo a tese autoral de que, por ser mais benéfico ao segurado, teria aplicação retroativa o posterior Decreto n. 4.882/2003, que reduziu aquele nível para 85 decibeis.

3. A matéria, inclusive, já foi submetida ao crivo da Primeira Seção que, na assentada do dia 14/5/2014, ao julgar o REsp 1.398.260/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, sob o rito do art. 543-C do CPC, chancelou o entendimento já sedimentado nesta Corte, no sentido da irretroatividade do Decreto n. 4.882/2003.

4. Pedido rescisório julgado improcedente.

(AR 5.186/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/05/2014, DJe 04/06/2014)

Assim, com ressalva do ponto de vista pessoal, adota-se o entendimento do e. STJ, considerando-se especial a atividade desenvolvida com exposição a ruído superior a 80 dB até 05.3.1997; superior a 90 dB entre 06.3.1997 e 18.11.2003 e superior a 85 dB a partir de 19.11.2003.

Dos Equipamentos de Proteção – EPI

A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 02 de junho de 1998, conforme reconhecido pelo próprio INSS por meio da Ordem de Serviço INSS/DSS nº 564/97, em vigor até a mencionada data.

Em período posterior a junho de 1998, a desconfiguração da natureza especial da atividade em decorrência de EPIs é admissível desde que haja laudo técnico afirmando, inequivocamente, que a sua utilização pelo trabalhador reduziu efetivamente os efeitos nocivos do agente agressivo a níveis toleráveis, ou os neutralizou (STJ, REsp 720.082/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJ 10/04/2006, p. 279; TRF4, EINF 2001.72.06.002406-8, Terceira Seção, Relator Fernando Quadros da Silva, D.E. 08/01/2010).

Em todo caso, tratando-se de ruído, nem mesmo a comprovação de redução aos limites legais de tolerância pelo uso de EPI é capaz de eliminar a nocividade à saúde, persistindo a condição especial do labor já que a proteção não neutraliza as vibrações transmitidas para o esqueleto craniano e, através dele, para o ouvido interno. (Irineu Antônio Pedrotti, Doenças Profissionais ou do Trabalho, LEUD, 2ª ed., São Paulo, 1998, p. 538).

Da conversão do tempo de serviço especial em comum

O fator de conversão do tempo especial em comum a ser utilizado é o previsto na legislação aplicável na data da concessão do benefício; e não, o contido na legislação vigente quando o serviço foi prestado. A propósito, a questão já foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de Recurso Especial Repetitivo (REsp 1151363/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011).

Assim, implementados os requisitos para aposentadoria na vigência da Lei nº 8.213/91 o fator de conversão deverá ser 1,4 (homem – 25 anos de especial para 35 anos de comum) ou 1,2 (mulher – 25 anos de especial para 30 de comum).

Do caso concreto

A análise do caso concreto por ocasião da prolação da sentença restou exarada nos seguintes termos:

(…) com a prova pericial produzida e aplicação por analogia de laudos não restaram dúvidas de que as atividades desempenhadas pela autora nas empresas calçadistas nas quais trabalhou e no laboratório e farmácia foram em condições especiais, fazendo jus à conversão.

É notório que os trabalhadores do setor calçadista que atuam diretamente na produção, como a autora, que exerceu as funções de serviços gerais e costura, sempre nos setores de montagem, estão em contato permanente e diário com ruídos e produtos químicos.

Da mesma forma as atividades em laboratório clínico e em farmácia, na função de auxiliar de laboratório.

Destaca-se que o enquadramento de atividade como especial ocorre quando restar comprovada a exposição habitual e permanente a algum dos agentes nocivos relacionados nos Decretos 53.813/64 e isto pode ser feito através de qualquer meio de prova, até mesmo atr

avés de aplicação analógica de laudo técnico pericial.

Observa-se que, no laudo pericial juntado aos autos às fls. 176/220, o perito especificou, em cada uma das empresas onde trabalhou a autora, suas atividades, com as devidas exposições insalubres, não havendo comprovação da distribuição de nenhum EPI e, ainda que houvesse, irrelevante para o fim pretendido.

Assim, o tempo nestas atividades deve ser considerado especial, com a conversão legalmente prevista.

O benefício deve ser pago desde o ajuizamento da ação, já que a prova da atividade especial somente foi feita via judicial, não podendo retroagir ao pedido administrativo, sendo que não havia demonstração suficientemente hábil para tal.

Com efeito, restou devidamente comprovado através dos documentos constantes nos autos (dentre os quais, laudo técnico – fls. 80/88 e laudo pericial – fls. 170/199) que a segurada, de fato, exerceu labor especial nos períodos reconhecidos na sentença, tendo desempenhado atividades consideradas insalubres, com exposição, de forma habitual e permanente, a diversos agentes nocivos. Quanto ao tópico, portanto, não vislumbro motivo para alteração no ato judicial.

Contudo, denota-se que, em virtude do reconhecimento dos períodos especiais postulados e da agregação do montante relativo à diferença atinente a sua conversão para períodos comuns (fator 1.2) ao tempo já reconhecido administrativamente pelo INSS (fls. 71), a parte autora não completou os 30 anos de serviço/contribuição, exigidos para a percepção da aposentadoria integral por tempo de serviço/contribuição, segundo as regras permanentes.

Consta dos autos que, até a data da DER (29/03/2011), a Entidade Previdenciária computou à autora o tempo de serviço correspondente a 25 (vinte e cinco) anos, 03 (três) meses e 27 (vinte e sete) dias (fls. 71). Por sua vez, na sentença foi reconhecida a especialidade postulada, havendo acréscimo de 03 (três) anos e 03 (três) dias de tempo de serviço, decorrente da conversão de tempo especial para comum, com uso do fator 1.2 (mulher). Assim, a parte autora computa até a DER (29/03/2011), para fins de concessão do benefício de aposentadoria, na forma que lhe for mais vantajosa, o montante de 28 (vinte e oito) anos e 04 (quatro) meses de tempo de serviço comum.

Em face de tais considerações, evidentemente, não cumprindo a parte postulante com todos os requisitos para a concessão do pretendido benefício, teria apenas direito à averbação dos períodos confirmados judicialmente, para fins de obtenção de futura aposentadoria.

Entretanto, denota-se que o caso sob exame exige cuidadosa análise, a fim de evitar injustificável prejuízo à trabalhadora (autora), que já havia obtido a concessão da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição no Juízo de Primiero Grau. Necessário, na hipótese, pois, anotar a possibilidade de acréscimo, nos cálculos do benefício, de período superveniente à data da DER (29/03/2011), durante o qual continuou a autora trabalhando e contribuindo para o sistema previdenciário, logrando atingir os 30 anos de tempo de contribuição exigidos para a percepção da aposentadoria.

Cumpre registrar que a implementação dos requisitos para recebimento do benefício após a entrada do requerimento administrativo pode ser considerada como fato superveniente, nos termos do artigo 462 do CPC:

Art. 462. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentença.

O mesmo procedimento está consolidado no artigo 460, § 9º, da Instrução Normativa INSS/PRES nº 20/2007, e artigo 623 da Instrução Normativa INSS/PRES n.º 45/2010, os quais permitem a reafirmação do requerimento quando o segurado preencher os requisitos para a concessão de benefício mais vantajoso, no decurso do processo administrativo:

IN – INSS/PRES 20/2007, § 9º Se por ocasião do despacho, for verificado que na DER, o segurado não satisfazia as condições mínimas exigidas para a concessão do benefício pleiteado, será dispensada nova habilitação, admitindo-se, apenas, a reafirmação do requerimento.

IN – INSS/PRES 45/2010, Art. 621. O INSS deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientar nesse sentido.

Art. 622. Se por ocasião do atendimento, sem prejuízo da formalização do processo administrativo, estiverem satisfeitos os requisitos legais, será imediatamente reconhecido o direito, comunicando ao requerente a decisão.

Parágrafo único. Não evidenciada a existência imediata do direito, o processo administrativo terá seu curso normal, seguindo-se à fase de instrução probatória e decisão.

Art. 623. Se por ocasião do despacho, for verificado que na DER o segurado não satisfazia as condições mínimas exigidas para a concessão do benefício pleiteado, mas que os completou em momento posterior ao pedido inicial, será dispensada nova habilitação, admitindo-se, apenas, a reafirmação da DER. Parágrafo único. O disposto no caput aplica-se a todas as situações que resultem em um benefício mais vantajoso ao segurado, desde que haja sua manifestação escrita.

Diante desses permissivos legais, entendo que o tema, no caso dos autos, pode ser considerado de forma um pouco mais extensiva, vez que a autora logo a seguir (01 ano e 8 meses após a DER) passou a fazer jus à aposentadoria pleiteada.

Consultando os dados constantes CNIS, inerentes ao histórico laboral da parte autora, cuja juntada de cópia da respectiva pesquisa (02 páginas – frente e verso) ora determino para que faça parte integrante deste acórdão, verifica-se que, após 29/03/2011 (DER), continuou a requerente contribuindo ininterruptamente até a competência de outubro de 2014. Os 30 anos de contribuição foram efetivamente alcançados em 28/11/2012, o que lhe confere o direito invocado.

O marco final para a reafirmação da DER sendo a data de ajuizamento da ação é a orientação que se extrai da decisão proferida na 3ª Seção desta Corte, no julgamento da Ação Rescisória nº 2009.04.00.034924-3 (Rel. p/acórdão, Desemb. Celso Kipper, D.E. 09/10/2012), in verbis:

PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. CÔMPUTO EM DUPLICIDADE DE TEMPO DE SERVIÇO. ERRO DE FATO (ART. 485, IX, CPC). OCORRÊNCIA. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA APÓS A DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. CONSIDERAÇÃO. POSSIBILIDADE. APROVEITAMENTO DO TEMPO DE SERVIÇO EXERCIDO PELO SEGURADO NO INTERREGNO QUE MEDEOU O PROTOCOLO DO BENEFÍCIO E O AJUIZAMENTO DA AÇÃO CONCESSÓRIA.

1. É possível considerar determinado tempo de serviço ou contribuição, ou ainda outro fato ocorrido entre o requerimento administrativo do benefício e o ajuizamento da ação, para fins de concessão de benefício previdenciário ou assistencial, ainda que ausente expresso pedido na petição inicial.

2. Particular relevância da questão nas hipóteses em que o segurado ou beneficiário não preenche todos os requisitos necessários à concessão do benefício na data do requerimento, mas vem a fazê-lo na data do ajuizamento da ação.

3. Considerando que as ações previdenciárias veiculam pretensões de direito social fundamental (Constituição Federal, artigos 6º, 194, 201 e 203), impõe-se dar às normas infraconstitucionais, inclusive às de caráter processual, interpretação conducente à efetivação e concretização daqueles direitos, respeitados os demais princípios constitucionais.

4. A autarquia previdenciária, mesmo em juízo, não se desveste de sua condição de Estado (na forma descentralizada), devendo efetivar o dever de assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social (CF, art. 194) e

m toda oportunidade propícia para tal, inclusive no curso de processo judicial.

5. Jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça e deste tribunal no sentido de que nas ações previdenciárias compreende-se o pedido como sendo o do melhor benefício a que o segurado ou beneficiário tem direito, devendo-se, para tanto, considerar a implementação de seus requisitos até o momento do ajuizamento da ação sempre que não for possível a sua concessão com base nos elementos fáticos ocorridos até o requerimento administrativo, sem que isso implique violação aos princípios da adstrição ou da estabilização da lide, razão pela qual não é extra ou ultra petita a decisão que a)concede aposentadoria por invalidez quando pleiteado auxílio-doença; b) defere auxílio-doença quando requerida aposentadoria por invalidez; c) concede auxílio-acidente quando o pleito formulado era o de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez; d)defere aposentadoria por invalidez quando pleiteado auxílio-acidente; e) concede renda mensal vitalícia quando formulado pedido de aposentadoria por invalidez; f) concede auxílio-doença quando requerida renda mensal; g) defere benefício assistencial em vez de renda mensal; h) concede benefício assistencial quando pleiteado aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença; i) concede aposentadoria por idade rural quando pleiteado benefício assistencial; j) concede aposentadoria por idade, com base em tempo de trabalho urbano, quando pleiteada aposentadoria por idade rural; k) concede aposentadoria por idade quando requerida aposentadoria por tempo de serviço/contribuição; l) concede aposentadoria por tempo de serviço/contribuição quando requerida aposentadoria por idade urbana ou aposentadoria especial.

6. Inexistência, igualmente, de violação aos princípios do contraditório e ampla defesa, na medida em que o INSS, por ocasião da contestação, pode (e deve) manifestar-se sobre a pretensão deduzida em juízo, bem como as modificações de fato e de direito até então ocorridas, especialmente quando a comprovação do cumprimento dos requisitos do benefício independe do aporte de nova documentação, porquanto verificável por dados obtidos no sistema cadastral eletrônico (CNIS) da própria autarquia previdenciária.

7. Entendimento que (a) não contraria os artigos 49 e 54 da Lei de Benefícios – que se aplicam aos casos em que, já por ocasião do requerimento administrativo, estiverem presentes os pressupostos para a concessão do benefício previdenciário -, (b) tampouco macula a legalidade do ato administrativo que, corretamente, indeferiu o benefício: embora legal o indeferimento à época do requerimento, ilegal a manutenção daquela decisão, ante a alteração dos pressupostos fáticos e a nova provocação, por parte do segurado, de um posicionamento da Autarquia, consistente no ajuizamento de ação previdenciária.

8. Irrelevância, em tais casos, da ausência de novo requerimento administrativo, visto que o ajuizamento da ação evidencia a reiteração do desejo de obtenção do benefício por parte do segurado ou beneficiário, e o benefício previdenciário ou assistencial, em tais casos, será concedido a partir do ajuizamento da ação, não mais do requerimento, evitando-se, assim, enriquecimento sem causa por parte doa autor da ação.

9. Tratando-se, como no caso dos autos, de ação rescisória – que visa à desconstituição de coisa julgada -, a situação fática a ser considerada deve ser aquela existente no momento do ajuizamento da ação em que proferida a decisão que se quer rescindir, razão pela qual, em juízo rescisório, o cômputo do tempo de serviço posterior à DER deve ser limitado à data do ajuizamento da ação originária (ordinária de concessão), vedado o aproveitamento do tempo trabalhado no período compreendido entre o ajuizamento dessa demanda e da ação rescisória. (AR n. 2002.04.01.050028-2, Relator para o acórdão Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus, D.E. de 07-04-2009).

10. Caso em que, mesmo considerado o tempo trabalhado no período compreendido entre a DER e o ajuizamento da ação originária, o autor não conta tempo suficiente à concessão do benefício pretendido, hipótese em que resta-lhe assegurado o direito à averbação do tempo de serviço (29 anos, 04 meses e 29 dias).

11. Ação rescisória julgada parcialmente procedente.

No caso em tela, consoante anteriormente descrito, houve evidente erro de cálculo do tempo de serviço da parte autora no Juízo de origem, sendo-lhe indevidamente concedida a aposentadoria por tempo de contribuição, ainda que não alcançados os necessários 30 anos de labor/recolhimento (faltante 01 ano e 08 meses de labor/contribuição). Dessa forma, impõe-se, na hipótese, a fim de sanar a apontada irregularidade, a necessidade de reafirmação da DER até a data do real implemento das condições necessárias à percepção do benefício previdenciário. Impende salientar o exíguo lapso temporal entre a DER e a data de ajuizamento da ação originária.

Admitida pela jurisprudência, portanto, a reafirmação do requerimento também em âmbito judicial, merece ser conferida à autora a possibilidade de reafirmar a DER na data em que completados 30 anos de tempo de serviço/contribuição (28/11/2012).

Por fim, resta consignar que a carência necessária à obtenção do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição restou cumprida, na hipótese. Em consequência, satisfeitos os requisitos tempo de contribuição e carência, possui a autora o direito à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data da reafirmação da DER, 28/11/2012, bem como ao pagamento das parcelas vencidas, acrescidas dos consectários de lei, referidos a seguir.

A remessa oficial do INSS, portanto, merece parcial acolhimento, vez que, até a DER, a parte autora não contava com 30 anos de serviço/contribuição, sendo necessária, na hipótese, a reafirmação da DER até a implementação do requisito temporal a fim de ratificar a concessão do benefício de aposentadoria, ainda que por outros fundamentos. O apelo da parte autora resta prejudicado.

Forma de cálculo da renda mensal inicial (RMI)

A renda mensal inicial do benefício será calculada de acordo com as regras da legislação infraconstitucional vigente na data em que o segurado completar todos os requisitos do benefício (28/11/2012).

Assim, o segurado que completar os requisitos necessários à aposentadoria antes de 29/11/1999 (início da vigência da Lei n.º 9.876/99), terá direito a uma RMI calculada com base na média dos 36 últimos salários de contribuição apurados em período não superior a 48 meses (redação original do art. 29 da Lei n.º 8.213/91), não se cogitando da aplicação do fator previdenciário, conforme expressamente garantido pelo art. 6º da respectiva lei.

Completando o segurado os requisitos da aposentadoria já na vigência da Lei nº 9.876/99 (em vigor desde 29.11.1999), o período básico do cálculo (PBC) estender-se-á por todo o período contributivo, extraindo-se a média aritmética dos 80% maiores salários de contribuição, a qual será multiplicada pelo “fator previdenciário” (Lei n.º 8.213/91, art. 29, I, e §7º).

Consectários Legais – correção monetária e dos juros de mora aplicáveis aos valores em atraso

Guardava a 3ª Seção deste Tribunal o entendimento de que, a contar de 01/07/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

Deixo de aplicar aqui os índices previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº

9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão “na data de expedição do precatório”, do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões “índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança” e “independente de sua natureza”, do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.07.2009 (Taxa Referencial – TR).

Consoante decidido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, em virtude da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei 11.960/09, nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29/06/2009, os juros moratórios serão equivalentes aos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança, exceto quando a dívida ostentar natureza tributária, para as quais prevalecerão as regras específicas (STJ, REsp nº 1.270.439/PR, Relator Ministro Castro Meira, 1ª Seção, 26/06/2013).

Portanto, até 29/06/2009, os juros de mora devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista seu caráter alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula nº 75 e julgados; a partir de 30/06/2009, por força da Lei nº 11.960/09, haverá incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial de remuneração aplicado à caderneta de poupança.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, que refletem a inflação acumulada do período, quais sejam:

– ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

– OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

– BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

– INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

– IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

– URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

– IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

– INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

– IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

– INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

É oportuno enfatizar que a alteração de juros e correção monetária, disciplinados em lei, em adaptação à decisão proferida pelo Egrégio STF, não caracteriza reformatio in pejus, por se tratar de matéria de ordem pública, cognoscível de ofício. A jurisprudência do STJ tem sido iterativa nesse entendimento:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. JUROS MORATÓRIOS. ALTERAÇÃO. CONSECTÁRIO LEGAL. NÃO CONFIGURAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS.

1. Os juros de mora são consectários legais da condenação principal e possuem natureza eminentemente processual, razão pela qual as alterações do art. 1º-F da Lei 9.494/97, introduzidas pela Medida Provisória n. 2.180-35/2001 e pela Lei 11.960/09, têm aplicação imediata aos processos em curso, com base no princípio tempus regit actum. (Confira-se: REsp 1205946/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, CORTE ESPECIAL, julgado em 19/10/2011, DJe 02/02/2012, representativo de controvérsia, submetido ao regime do artigo 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ). 2. Consoante já decidido por esta Corte, não há falar em reformatio in pejus quando o Tribunal altera tão somente os consectários legais, por integrarem o pedido de forma implícita, justamente por serem matéria de ordem pública, cognoscível de ofício. (A respeito: AgRg no AREsp 324.626/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 28/06/2013). 3. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl nos EDcl no Ag 1074207/RS, Rel. Ministra ALDERITA RAMOS DE OLIVEIRA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/PE), SEXTA TURMA, julgado em 20/08/2013, DJe 04/09/2013) ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. CONTRATO ADMINISTRATIVO. DESCUMPRIMENTO. OBRIGAÇÃO DE RESSARCIMENTO. INDENIZAÇÃO MATERIAL. JUROS MORATÓRIOS. ALTERAÇÃO. CONSECTÁRIO LEGAL. NÃO CONFIGURAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. TERMO INICIAL. ART. 398 DO CC. PREVISÃO PARA ATOS ILÍCITOS. FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA 182/STJ.

1. Inicialmente, verifica-se que a agravante não infirmou toda a fundamentação da decisão ora agravada. É inviável o agravo que deixa de atacar os fundamentos da decisão agravada. Incidência pontual da Súmula 182 do STJ. 2. Esta Corte já definiu que não há falar em reformatio in pejus quando o Tribunal altera tão somente os consectários legais, por integrarem o pedido de forma implícita. É matéria de ordem pública, cognoscível de ofício. Agravo regimental parcialmente conhecido e improvido. (AgRg no AREsp 324.626/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/06/2013, DJe 28/06/2013) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. MORTE DE FILHO. CIRURGIA BARIÁTRICA. DANO MORAL. MAJORAÇÃO. POSSIBILIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS REMUNERATÓRIOS. SÚMULAS NºS 54 E 362/STJ. INEXISTÊNCIA DE JULGAMENTO EXTRA PETITA. CONSECTÁRIO LÓGICO DA CONDENAÇÃO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, afastando a incidência da Súmula nº 7/STJ, tem reexaminado o montante fixado pelas instâncias ordinárias a título de danos morais quando irrisório ou abusivo, sendo a primeira circunstância existente no presente caso. 2. Diante da gravidade da causa – a morte inesperada de um filho em decorrência de procedimento cirúrgico, vítima da atuação do embargante, solidariamente responsável pelo resultado -, verifica-se que o valor atribuído pelo trribunal de origem a título de dano moral, R$ 100.000,00 (cem mil reais), reduzindo a quantia fixada pelo juízo singular, não se mostra suficiente para acobertar a extensão do dano sofrido pelos pais (art. 944 do Código Civil). 3. No que tange à forma de atualização da quantia, a decisão hostilizada nada mais fez do que explicitar os critérios de liquidez da condenação, nos estritos termos em que preconizados pelas Súmulas nºs 54 e 362/STJ e dos sólidos precedentes jurisprudenciais desta Corte Superior. 4. A correção monetária e os juros moratórios são acessórios e consectários lógicos da condenação principal (danos morais) e não tratam de parcela autônoma de julgamento, de modo que sua incidência independe da vontade da parte. 5. A Taxa Selic não se trata de um índice escolhido aleatoriamente, mas, sim, do valor de referência acolhido pelo STJ. 6. O Superior Tribunal de Justiça firmou posicionamento no sentido de que os juros serão calculados à base de 0,5% ao mês, nos termos do artigo 1.062 do Código Civil de 1916 até a entrada em vigor do Novo Código Civil (Lei nº 10.406/2002). A partir da vigência do Novo Código Civil (Lei nº 10.406/2002), os juros moratórios deverão observar a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional (artigo 406). Atualmente, a taxa dos juros moratórios a que se refere o referido dispositivo é a taxa referencial do Sistema especial de Liquidação e Custódia – SELIC. 7. Os juros de mora constituem matéria de ordem pública, de modo que aplicar, alterar ou modificar seu termo inicial, de ofício, não configura julgamento ex

tra petita nem reformatio in pejus quando já inaugurada a competência desta Corte Superior.8. Ausentes quaisquer dos vícios ensejadores dos aclaratórios, afigura-se patente o intuito infringente da presente irresignação, que não objetiva suprimir a omissão, afastar a obscuridade ou eliminar a contradição, mas, sim, reformar o julgado por via inadequada. 9. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgRg no Ag 1160335/MG, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 06/12/2012)

A adoção do entendimento exteriorizado pelo STF no julgamento da ação direta de inconstitucionalidade independe da publicação do acórdão, conforme entendimento da própria Corte Suprema, no sentido de que o efeito vinculante e a eficácia erga omnes ocorrem desde a publicação da ata de julgamento e não da publicação do acórdão. Nesse sentido, o seguinte precedente:

AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. PROCESSAMENTO DA RECLAMAÇÃO CONDICIONADO À JUNTADA DA ÍNTEGRA DO ACÓRDÃO DITO VIOLADO. PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE NO DIÁRIO DE JUSTIÇA. REFORMA DO ATO QUE NEGOU SEGUIMENTO À RECLAMAÇÃO. 1. O cabimento da reclamação não está condicionado a publicação do acórdão supostamente inobservado. 2. A decisão de inconstitucionalidade produz efeito vinculante e eficácia erga omnes desde a publicação da ata de julgamento e não da publicação do acórdão. 3. A ata de julgamento publicada impõe autoridade aos pronunciamentos oriundos desta Corte. 4. Agravo regimental provido.

(Rcl 3632 AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 02/02/2006, DJ 18-08-2006 PP-00018 EMENT VOL-02243-01 PP-00116 RTJ VOL-00199-01 PP-00218 LEXSTF v. 28, n. 333, 2006, p. 247-249)

Adapta-se, pois o julgado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal no que tange aos consectários legais.

Apelo da Parte Autora

Considerando, na hipótese, a reafirmação da DER para fins de concessão do benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição à autora, consoante fundamentação anteriormente deduzida, resta prejudicado o exame do apelo versando sobre a definição da DIB na data do requerimento administrativo.

Implantação do Benefício

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

Por conseguinte, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, em consonância com os arts. 461 e 475-I, caput, do CPC.

Cumpre esclarecer que, em se tratando de benefício já concedido na sentença (como no caso) ou em agravo de instrumento, dada a provisoriedade do provimento, é de torná-lo definitivo desde logo, em face do seu caráter alimentar.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, e 37 da CF, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

Honorários advocatícios

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Custas processuais:

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, o INSS está isento do pagamento de custas, mas obrigado ao pagamento de eventuais despesas processuais, consoante o disposto no art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 20 10. A distinção entre custas e despesas processuais aparece nítida nos julgados seguintes:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL CONFIGURADO. (RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. PAGAMENTO ANTECIPADO PARA EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO AO CARTÓRIO DE TÍTULOS E DOCUMENTOS E CIVIL DE PESSOAS JURÍDICAS PELA FAZENDA PÚBLICA. DESNECESSIDADE. ART. 39, DA LEI Nº 6.830/80. ART. 27, DO CPC. DIFERENÇA ENTRE OS CONCEITOS DE CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS. PRECEDENTES.)

1. Os embargos de declaração são cabíveis quando houver no acórdão ou sentença, omissão, contrariedade ou obscuridade, nos termos do art. 535, I e II, do CPC.

2. Deveras, restou assentado no acórdão recorrido que, in verbis: “A isenção de que goza a Fazenda Pública, nos termos do art. 39, da Lei de Execuções Fiscais, está adstrita às custas efetivamente estatais, cuja natureza jurídica é de taxa judiciária, consoante posicionamento do Pretório Excelso (RE 108.845), sendo certo que os atos realizados fora desse âmbito, cujos titulares sejam pessoas estranhas ao corpo funcional do Poder Judiciário, como o leiloeiro e o depositário, são de responsabilidade do autor exeqüente, porquanto essas despesas não assumem a natureza de taxa, estando excluídas, portanto, da norma insculpida no art. 39, da LEF.

Diferença entre os conceitos de custas e despesas processuais.” 3. Destarte, incorreu em erro material o julgado, porquanto o pedido declinado nas razões recursais referiu-se à isenção das custas processuais, sendo que, no dispositivo constou o provimento do recurso especial, com o adendo de que, se vencida, a Fazenda Nacional deveria efetuar o pagamento das custas ao final.

4. Embargos de declaração providos para determinar que se faça constar da parte dispositiva do recurso especial: “Ex positis, DOU PROVIMENTO ao recurso especial para determinar a expedição da certidão requerida pela Fazenda Pública, cabendo-lhe, se vencida, efetuar o pagamento das despesas ao final.”

(EDcl no REsp 1107543/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/06/2010, DJe 01/07/2010)

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. PAGAMENTO DE POSTAGEM DE CARTA CITATÓRIA PELA FAZENDA PÚBLICA. DESNECESSIDADE. ART. 39, DA LEI Nº 6.830/80. ART. 27, DO CPC. DIFERENÇAS ENTRE OS CONCEITOS DE CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS.

1. Consoante a orientação jurisprudencial firmada pela Primeira Seção esta Corte, a citação postal constitui ato processual abrangido no conceito de custas processuais, de cujo pagamento a Fazenda está dispensada, por força do art. 39 da Lei 6.830/80. Não se confunde com despesas processuais, tais como os honorários de perito e os valores relativos a diligências promovidas por Oficial de Justiça. É indevida, portanto, a exigência de prévio adimplemento do valor equivalente à postagem de carta citatória. Precedentes.

2. Recurso especial provido.

(REsp 1342857/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/09/2012, DJe 28/09/2012)

Conclusão

Considerando os elementos insertos nos autos, conclui-se pelo parcial acolhiment

o da remessa oficial, para que seja declarada a insuficiência do tempo de serviço/contribuição da parte autora, até data do requerimento administrativo, para fins de percepção da aposentadoria integral por tempo de contribuição, impondo-se a necessidade de reafirmação da DER para a ratificação da concessão do benefício postulado, ainda que por outros fundamentos, ficando prejudicado, por conseguinte, o exame do apelo da parte autora.

Dispositivo

Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à remessa oficial, prejudicado o apelo da parte autora e adaptado o julgado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal quanto aos consectários legais, bem como determinada a imediata implantação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, nos termos da fundamentação.

É o voto.

Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON

Relator

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0024242-93.2013.404.9999/RS

VOTO DIVERGENTE

Peço vênia para divergir em parte.

É verdade que o próprio INSS admite a denominada “reafirmação” da DIB quando o segurado, no curso do processo administrativo, preenche os requisitos para a concessão do benefício mais vantajoso. Tal determinação estava expressa no artigo 460, § 10º, da Instrução Normativa 20/2007, e atualmente consta no artigo 623 da Instrução Normativa 45/2010, in verbis:

Art. 623. Se por ocasião do despacho, for verificado que na DER o segurado não satisfazia as condições mínimas exigidas para a concessão do benefício pleiteado, mas que os completou em momento posterior ao pedido inicial, será dispensada nova habilitação, admitindo-se, apenas, a reafirmação da DER.

Parágrafo único. O disposto no caput aplica-se a todas as situações que resultem em um benefício mais vantajoso ao segurado, desde que haja sua manifestação escrita.

A propósito, a 3ª Seção desta Corte, considerando a previsão em norma administrativa, e bem assim a necessidade de observância das regras processuais, admitiu a consideração de ocorrências posteriores ao processo administrativo em determinadas circunstâncias. Segue precedente:

PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. CÔMPUTO EM DUPLICIDADE DE TEMPO DE SERVIÇO. ERRO DE FATO (ART. 485, IX, CPC). OCORRÊNCIA. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA APÓS A DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. CONSIDERAÇÃO. POSSIBILIDADE. APROVEITAMENTO DO TEMPO DE SERVIÇO EXERCIDO PELO SEGURADO NO INTERREGNO QUE MEDEOU O PROTOCOLO DO BENEFÍCIO E O AJUIZAMENTO DA AÇÃO CONCESSÓRIA.

1. É possível considerar determinado tempo de serviço ou contribuição, ou ainda outro fato ocorrido entre o requerimento administrativo do benefício e o ajuizamento da ação, para fins de concessão de benefício previdenciário ou assistencial, ainda que ausente expresso pedido na petição inicial.

2. Particular relevância da questão nas hipóteses em que o segurado ou beneficiário não preenche todos os requisitos necessários à concessão do benefício na data do requerimento, mas vem a fazê-lo na data do ajuizamento da ação.

3. Considerando que as ações previdenciárias veiculam pretensões de direito social fundamental (Constituição Federal, artigos 6º, 194, 201 e 203), impõe-se dar às normas infraconstitucionais, inclusive às de caráter processual, interpretação conducente à efetivação e concretização daqueles direitos, respeitados os demais princípios constitucionais.

4. A autarquia previdenciária, mesmo em juízo, não se desveste de sua condição de Estado (na forma descentralizada), devendo efetivar o dever de assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social (CF, art. 194) em toda oportunidade propícia para tal, inclusive no curso de processo judicial.

5. Jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça e deste tribunal no sentido de que nas ações previdenciárias compreende-se o pedido como sendo o do melhor benefício a que o segurado ou beneficiário tem direito, devendo-se, para tanto, considerar a implementação de seus requisitos até o momento do ajuizamento da ação sempre que não for possível a sua concessão com base nos elementos fáticos ocorridos até o requerimento administrativo, sem que isso implique violação aos princípios da adstrição ou da estabilização da lide, razão pela qual não é extra ou ultra petita a decisão que a)concede aposentadoria por invalidez quando pleiteado auxílio-doença; b) defere auxílio-doença quando requerida aposentadoria por invalidez; c) concede auxílio-acidente quando o pleito formulado era o de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez; d)defere aposentadoria por invalidez quando pleiteado auxílio-acidente; e) concede renda mensal vitalícia quando formulado pedido de aposentadoria por invalidez; f) concede auxílio-doença quando requerida renda mensal; g) defere benefício assistencial em vez de renda mensal; h) concede benefício assistencial quando pleiteado aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença; i) concede aposentadoria por idade rural quando pleiteado benefício assistencial; j) concede aposentadoria por idade, com base em tempo de trabalho urbano, quando pleiteada aposentadoria por idade rural; k) concede aposentadoria por idade quando requerida aposentadoria por tempo de serviço/contribuição; l) concede aposentadoria por tempo de serviço/contribuição quando requerida aposentadoria por idade urbana ou aposentadoria especial.

6. Inexistência, igualmente, de violação aos princípios do contraditório e ampla defesa, na medida em que o INSS, por ocasião da contestação, pode (e deve) manifestar-se sobre a pretensão deduzida em juízo, bem como as modificações de fato e de direito até então ocorridas, especialmente quando a comprovação do cumprimento dos requisitos do benefício independe do aporte de nova documentação, porquanto verificável por dados obtidos no sistema cadastral eletrônico (CNIS) da própria autarquia previdenciária.

7. Entendimento que (a) não contraria os artigos 49 e 54 da Lei de Benefícios – que se aplicam aos casos em que, já por ocasião do requerimento administrativo, estiverem presentes os pressupostos para a concessão do benefício previdenciário -, (b) tampouco macula a legalidade do ato administrativo que, corretamente, indeferiu o benefício: embora legal o indeferimento à época do requerimento, ilegal a manutenção daquela decisão, ante a alteração dos pressupostos fáticos e a nova provocação, por parte do segurado, de um posicionamento da Autarquia, consistente no ajuizamento de ação previdenciária.

8. Irrelevância, em tais casos, da ausência de novo requerimento administrativo, visto que o ajuizamento da ação evidencia a reiteração do desejo de obtenção do benefício por parte do segurado ou beneficiário, e o benefício previdenciário ou assistencial, em tais casos, será concedido a partir do ajuizamento da ação, não mais do requerimento, evitando-se, assim, enriquecimento sem causa por parte doa autor da ação.

9. Tratando-se, como no caso dos autos, de ação rescisória – que visa à desconstituição de coisa julgada -, a situação fática a ser considerada deve ser aquela existente no momento do ajuizamento da ação em que proferida a decisão que se quer rescindir, razão pela qual, em juízo rescisório, o cômputo do tempo de serviço posterior à DER deve ser limitado à data do ajuizamento da ação originária (ordinária de concessão), vedado o aproveitamento do tempo trabalhado no período compreendido entre o ajuizamento dessa demanda e da ação rescisória. (AR n. 2002.04.01.050028-2, Relator para o acórdão Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus, D.E. de 07-04-2009).

10. Caso em que, mesmo considerado o tempo trabalhado no período compreendido entre a DER e o ajuizamento da ação originária, o autor não conta tempo suficiente à concessão do benefício pretendido, hipótese em que resta-lhe assegurado o direito à averbação do tempo de serviço (29 anos, 04 meses e 29 dias).

11. Ação rescisória julgada parcialmente procedente. (AR nº 2009.04.00.034924-3, Rel. p/acórdão, Des. Federal Celso Kipper, D.E. 09/10/2012).

O precedente acima referido, todavia, admite a consideração apenas de ocorrências constatadas até a data do ajuizamento, ressalvadas hipóteses excepcionais.

Com efeito, quando se debate sobre a negativa do INSS em relação a requerimento de benefício previdenciário, o litígio posto à apreciação do Judiciário diz respeito à legalidade, ou não, de ato administrativo específico.

Assim, caso se chegue à conclusão de que a negativa da administração foi correta, a improcedência (ressalvado eventual reconhecimento parcial de períodos de trabalho – preceito declaratório) é consequência que se impõe.

De fato, assim estabelece o artigo 462 do CPC:

Ora, a lide a que se refere o artigo 462 do CPC é aquela configurada por ocasião da propositura da ação. Fato superveniente é aquele que interfere na lide que foi submetida ao Judiciário. Fato que faz nascer pretenso novo direito não pode, de regra, ser apreciado no mesmo processo, até em atenção ao disposto nos artigos 128 e 460 do CPC.

Nessa linha a orientação expressa no seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR. MANDADO DE SEGURANÇA VOLTADO CONTRA ATO QUE DETERMINOU O AFASTAMENTO DO IMPETRANTE NO CURSO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. ATO POSTERIOR QUE DETERMINOU A REFORMA DO IMPETRANTE. FATO NOVO LEVADO EM CONTA NO JULGAMENTO DA APELAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 128 DO CPC. JULGAMENTO EXTRA PETITA.

I- A aplicação do art. 462 do CPC, segundo o qual o juiz deverá levar em conta os fatos novos capazes de influir no julgamento da lide, deve harmonizar-se com o disposto nos arts. 128 e 460 do diploma processual, que proíbem a prestação jurisdicional diversa da requerida pelo autor.

II – Se a segurança foi impetrada tão-somente contra o ato que determinou o afastamento do recorrente de suas funções e cancelou o pagamento de gratificações, enquanto pendia de julgamento o Processo Administrativo Disciplinar, incorre em julgamento extra petita o acórdão que deixa de analisar a matéria levantada na petição inicial para decidir apenas a legalidade do posterior ato de reforma do recorrente. Recurso especial parcialmente provido para determinar o retorno dos autos ao Tribunal a quo.

(REsp 62082/ES. Rel. Min. Félix Fischer. 5ª Turma do STJ)

A se reputar que o recolhimento de novas contribuições, ou mesmo o preenchimento do requisito etário no curso do processo judicial, – meras alterações no plano dos fatos, e que não interferem com a equação submetida ao demandado por ocasião do requerimento administrativo e do ajuizamento da ação – caracteriza sempre circunstância superveniente relevante a ser considerada no julgamento, em todas as demandas nas quais postulada aposentadoria o julgamento só pode ocorrer, seja no primeiro grau ou na via recursal, após nova averiguação da situação e inclusive consultas aos cadastros do INSS, abrindo-se possibilidade de produção de provas pelas partes. Veja-se que devem ser sopesadas, admitida livremente a reafirmação, circunstâncias relacionadas ao cumprimento da carência, mas também ao implemento do tempo mínimo necessário à jubilação e, se for o caso, ao “pedágio” previsto na EC 20/98.

Penso que nas ações previdenciárias a consideração de tempo posterior ao ajuizamento da ação pode até se justificar, mas somente em situações excepcionais, como, por exemplo, quando implantado, em razão da antecipação de tutela, o benefício, levando o segurado a, licitamente e de boa-fé, deixar de exercer atividade profissional e, conseqüentemente, de verter contribuições. Como regra – e assim tem sido em milhares de processos julgados nas Turmas previdenciárias -, não implementados os requisitos na DER, deve o benefício ser indeferido.

Nesse sentido: Embargos Infringentes 2006.71.99.004112-3. 3ª Seção do TRF4. Rel. p/ acórdão Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira. Julgado em 07/04/2011.

No presente caso não diviso situação excepcional a justificar o deferimento do benefício com base em ocorrência posterior ao ajuizamento da ação.

Como na hipótese em apreço as condições necessárias à obtenção do benefício foram alcançadas após o ajuizamento, penso que não há como acolher a pretensão à aposentadoria, sendo cabível apenas a averbação dos períodos ora reconhecidos.

No mais, acompanho o eminente Relator.

Sucumbência recíproca, sendo integralmente compensados os honorários.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à remessa oficial, em maior extensão, e julgar prejudicado o apelo da parte autora, na forma da fundamentação supra.

Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 09/12/2014

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0024242-93.2013.404.9999/RS

ORIGEM: RS 00053023020118210142

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 09/12/2014, na seqüência 73, disponibilizada no DE de 26/11/2014, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

RETIRADO DE PAUTA.

Lídice Peña Thomaz

Diretora de Secretaria

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 10/03/2015

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0024242-93.2013.404.9999/RS

ORIGEM: RS 00053023020118210142

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 10/03/2015, na seqüência 71, disponibilizada no DE de 24/02/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDO PARCIALMENTE O RELATOR, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E JULGAR PREJUDICADO À APELAÇÃO, NOS TERMOS DO VOTO DO DES. FEDERAL RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, QUE LAVRARÁ O ACÓRDÃO.

Lídice Peña Thomaz

Diretora de Secretaria