TRF4. PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL.

Ementa para citação:

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL.

Reconhecido o exercício de atividade especial, faz jus o segurado à sua averbação.

(TRF4, APELREEX 5024693-09.2013.404.7000, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Marcelo de Nardi, juntado aos autos em 07/04/2016)

INTEIRO TEOR

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5024693-09.2013.4.04.7000/PR

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL.

Reconhecido o exercício de atividade especial, faz jus o segurado à sua averbação.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da Quarta Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do autor e negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 05 de abril de 2016.

Marcelo De Nardi

Relator

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5024693-09.2013.4.04.7000/PR

RELATÓRIO

SEBASTIÃO FRANCISCO DE OLIVEIRA ajuizou ação ordinária contra o INSS em 26jun.2013, postulando a conversão de sua aposentadoria por tempo de contribuição (DER em 30dez.2004) em aposentadoria especial, mediante o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas de 1ºjan.2000 a 4maio2004.

A sentença (Evento 29-SENT1) julgou parcialmente procedente o pedido, somente para condenar o INSS a averbar, como tempo de serviço especial, o período de 20nov.2003 a 21dez.2003. Em razão da sucumbência mínima do INSS, somente o autor foi condenado ao pagamento das custas processuais e honorários de advogado, estes fixados em dois mil reais, verbas cuja exigibilidade foi suspensa em razão da concessão de AJG. O julgado foi submetido ao reexame necessário.

O autor apelou (Evento 333-APELAÇÃO1), afirmando que a atividade seria especial pela exposição a ruídos acima de 85 decibéis, e pela ineficácia dos EPIs.

O INSS também apelou (Evento 37-APELAÇÃO1), alegando que o laudo pericial e extemporâneo aos fatos e que o uso de EPIs elidiria a ação deos agentes nocivos.

Com contrarrazões de ambas as partes, veio o recurso a este Tribunal.

VOTO

APOSENTADORIA ESPECIAL – REQUISITOS

Beneficia-se da aposentadoria especial prevista no art. 57 da L 8.213/1991 o segurado que, além de cumprida a carência (inc. II do art. 25 da L 8.213/1991), tiver trabalhado em condições especiais que prejudicassem sua saúde ou integridade física, durante quinze, vinte ou vinte e cinco anos, conforme o tipo de risco a que esteve submetido.

Não há possibilidade de conversão de tempo de serviço especial em comum: o que enseja o benefício é o trabalho efetivo sob condições nocivas, continuamente, durante o período mínimo exigido na norma.

O STJ sedimentou o entendimento de que, em regra; a) a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor, e b) a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço (STJ, Primeira Seção no regime do art. 543-C do CPC, REsp 1310034/PR, rel. Herman Benjamin, j. 24out.2012, DJe 19dez.2012).

O efetivo afastamento do segurado do trabalho em condições especiais marca o início dos efeitos financeiros da aposentadoria especial. O § 8º do art. 57 da L 8.213/1991 foi declarado inconstitucional por esta Corte (TRF4, Corte Especial, incidente nº 5001401-77.2012.404.0000, rel. Ricardo Teixeira do Valle Pereira, j. 24maio2012). Implementadas as condições objetivamente estabelecidas pela L 8.213/1991 para haver a aposentadoria especial, o segurado dela pode fruir imediatamente, independentemente de se afastar de fato do trabalho insalubre ou perigoso.

TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL

O STJ sedimentou o entendimento de que […] a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor (STJ, Primeira Seção no regime do art. 543-C do CPC, EDcl no REsp 1310034/PR, rel. Herman Benjamin, j. 26nov.2014, DJe 2fev.2015). Prestado o trabalho em condições especiais, o segurado adquire o direito à contagem pela legislação então vigente, não o prejudicando a lei nova. A matéria tem previsão legislativa no § 1º do art. 70 do D 3.048/1999, inserido pelo D 4.827/2003:

Art. 70. […]

§ 1o A caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço. (Incluído pelo Decreto nº 4.827, de 2003)

Considerando a sucessão de diplomas legais que disciplinaram a matéria, e o preceito de aplicação da lei vigente ao tempo da prestação do trabalho em condições especiais, é necessário definir qual a legislação será aplicável ao caso concreto. Registra-se, para esse fim, a evolução legislativa quanto ao tema:

a) trabalho em condições especiais até 28abr.1995. Vigente a L 3.807/1960 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações, e sucessivamente a L 8.213/1991 (Lei de Benefícios) na redação original (arts. 57 e 58 eram relevantes). Reconhece-se a especialidade do trabalho quando comprovada atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova. Quanto ao agente nocivo ruído, é necessária prova do nível pressão sonora medido em decibéis (dB) através de parecer técnico, ou intensidade referida em declaração padrão emitida pelo empregador.

b) trabalho em condições especiais entre 29abr.1995 e 5mar.1997. As alterações introduzidas pela L 9.032/1995 no art. 57 da L 8.213/1991 extinguiram o enquadramento por categoria profissional. Nesse interregno é necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional ou intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física. Qualquer meio de prova é admitido, considerando-se suficiente o formulário padrão preenchido pelo empregador, sem a exigência de laudo técnico.

c) trabalho em condições especiais  após 6mar.1997. O D 2.172/1997 regulamentou as alterações do art. 58 da L 8.213/1991 introduzidas pela L 9.528/1997, passando-se a exigir comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por formulário padrão embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

Essa interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

[…] nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, até o advento da Lei n. 9.032/1995, é possível o reconhecimento do tempo de serviço especial em face do enquadramento na categoria profissional do trabalhador. A partir dessa lei, a comprovação da atividade especial se dá por meio dos formulários SB-40 e DSS-8030, expedidos pelo INSS e preenchidos pelo empregador, situação modificada com a Lei n. 9.528/1997, que passou a exigir laudotécnico.

3. Para comprovação da exposição aos agentes insalubres ruído ecalor, sempre foi necessária a aferição por laudo técnico […]

(STJ, Segunda Turma, AgRg no AREsp 621.531/SP, rel. Humberto Martins, j. 5maio2015, DJe 11maio2015)

RUÍDO

A jurisprudência desta Corte consolidou-se no sentido de admitir como em condições especiais a atividade em que o segurado esteve exposto a ruídos de intensidades superiores a oitenta decibéis até 5mar.1997 (EIAC 2000.04.01.134834-3/RS, Terceira Seção, rel. Paulo Afonso Brum Vaz, DJ de 19fev.2003). Em relação ao período posterior, limites sucessivos foram estabelecidos pela legislação. Em 6mar.1997, com a edição do D 2.172/1997, a atividade passou a ser considerada insalubre caso o segurado estivesse submetido a ruídos acima de 90 decibéis. Posteriormente, com a edição do D 4.882/2003, em 19nov.2003, esse limite foi reduzido para oitenta e cinco decibéis.

Como o Superior Tribunal de Justiça decidiu, em recurso submetido à sistemática dos “recursos repetitivos” (REsp 1.398.260/PR, Primeira Seção, rel. Min. Herman Benjamin, DJ de 5dez.2014), pela impossibilidade de aplicação retroativa do D 4.882/2003 para reconhecimento de atividade especial, a combinação dos diferentes critérios adotados ao longo do tempo para verificação da salubridade da atividade sujeita a ruído conduz a essas conclusões:

Até 5mar.1997 – ruídos superiores a 80 decibéis;

De 6mar.1997 a 18nov.2003 – ruídos superiores a 90 decibéis

A partir de 19nov.2003 – ruídos superiores a 85 decibéis

Esse tem sido o entendimento adotado por ambas as turmas deste Tribunal especializadas em matéria previdenciária:

PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. COMPROVAÇÃO. RECONHECIMENTO DA ATIVIDADE.

[…]

3. Revisando a jurisprudência desta Corte, providência do colegiado para a segurança jurídica da final decisão esperada, passa-se a adotar o critério da egrégia Corte Superior, de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.171/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis.

[…]

(TRF4, AC 5027664-09.2014.404.7201, Sexta Turma, rel. p/ acórdão João Batista Pinto Silveira, j. 29fev.2016)

APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA OFICIAL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO E CÔMPUTO DE TEMPO RURAL E URBANO ESPECIAL. INÍCIO DE PROVA MATERIAL CONFIGURADO. NOCIVIDADE COMPROVADA. RUÍDO E FRIO. ESPECIALIDADE RECONHECIDA. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS ATENDIDOS. CONSECTÁRIOS LEGAIS. IMPLANTAÇÃO. VERBA ADVOCATÍCIA. CUSTAS.

[…]

4. Considera-se especial, segundo entendimento do e. STJ, a atividade desenvolvida com exposição a ruído

superior a 80 dB até 05.3.1997; superior a 90 dB entre 06.3.1997 e 18.11.2003 e superior a 85 dB a partir de 19.11.2003.

[…]

(TRF4, Quinta Turma, APELREEX 0025540-86.2014.404.9999, rel. Luiz Antonio Bonat, DE de 29fev.2016)

EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL – EPI

O uso de EPI ou EPC só descaracteriza a especialidade da atividade quando efetivamente comprovado que o uso atenua, reduz ou neutraliza a nocividade do agente a limites legais de tolerância, e desde que se trate de atividade exercida após 02 de junho de 1998, pois até tal data vigia a Ordem de Serviço INSS/DSS nº 564, de 9 de maio de 1997, a qual estatuía em seu item 12.2.5 que ‘o uso de Equipamento de Proteção Individual – EPI não descaracteriza o enquadramento da atividade sujeita a agentes agressivos à saúde ou à integridade física’ (TRF4, Turma Suplementar, APELREEX 2008.71.00.007467-9, rel. Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 21set.2009).

Em período posterior a 2jun.1998, a desconfiguração da natureza especial da atividade pelo uso de EPI é admissível desde que haja laudo técnico afirmando inequivocamente que a sua utilização pelo trabalhador reduziu efetivamente os efeitos nocivos do agente agressivo a níveis toleráveis, ou os neutralizou, conforme as teses fixadas pelo Supremo Tribunal Federal em julgamento com repercussão geral do art. 543-A do CPC:

O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial.

Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual – EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

(STF, Tribunal Pleno – repercussão geral, ARE 664335, rel. Luiz Fux, j. 4dez.2014)

O CASO CONCRETO

A sentença analisou adequadamente a controvérsia apresentada, motivo pelo qual se transcreve aqui o seguinte trecho, adotado como razões de decidir:

[…]

Estabelecidas as balizas, passa-se à análise do caso.

De 01/01/2000 a 04/05/2004 – Trombini Embalagens S/A

Para demonstrar a especialidade do período em questão, o autor anexou ao feito os seguintes documentos: a) carteira de trabalho, na qual comprova ter mantido vínculo empregatício, na função de ajudante de produção, com a empresa em questão, no período de 24/01/1998 a 01/07/2006; b) Perfil Profissiográfico Previdenciário, referente ao período de 01/01/2004 a 06/05/2004, no qual consta que o demandante, no exercício de sua função de operador de produção II, esteve exposto a ruído equivalente a 88dB. Consta, ainda, em tal documento o uso de EPI, com Certificado de Aprovação sob n.º 7442; c) formulário DSS 8030, referente ao período de 01/01/2000 a 21/12/2003, no qual o requerente exerceu a função de operador de produção II, na mesma empresa, estando exposto ao agente ruído, em nível equivalente a 90dB. Consta, ainda, a informação acerca do fornecimento de EPI, sem, contudo, haver a indicação do respectivo CA; e d) laudo técnico de avaliação de riscos nos ambientes de trabalho.

No tocante ao período de 01/01/2004 a 06/05/2004, embora conste no PPP que a exposição do autor se dava, de forma habitual e permanente, a ruído em nível equivalente 88dB, há também a informação de que havia o uso de EPI, com Certificado de Aprovação sob n.º 7442. Em consulta ao site do Ministério do Trabalho e do Emprego (http://www3.mte.gov.br/sistemas/caepi/PesquisarCAInternetXSL.asp), verifica-se que tal EPI ocasiona uma atenuação de 23dB (NRRsf). Diante disso, tem-se que, na verdade, a exposição do autor ao agente ruído se dava em nível equivalente a 65dB, abaixo, portanto, ao limite de tolerância da época, em razão do que tenho que o pedido do autor deve ser julgado improcedente, quanto ao período em comento.

Por uma questão de isonomia no tratamento processual, se o laudo técnico e o PPP servem para comprovar a insalubridade em favor do autor, devem servir, igualmente, para comprovar a inexistência de tal condição em favor do INSS, seja por não constatação do agente agressivo, seja pelo seu redimensionamento a níveis aceitáveis pela legislação previdenciária. Entender diferentemente resultaria em desrespeito às regras que dispõem sobre matéria probatória no CPC e, principalmente, ao artigo 5°, caput, da Constituição.

Já com relação ao período restante, qual seja, de 01/01/2000 a 21/12/2003, constata-se no formulário DSS 8030 que a exposição do autor era equivalente a 90dB, havendo igualmente a indicação do uso de EPI, sem, contudo, haver a indicação do respectivo Certificado de Aprovação.

Na ausência de dita informação, tenho que não restou devidamente comprovada a atenuação do agente pelo uso do EPI, com o que se deve concluir que a exposição efetiva do demandante era de 90dB. No entanto, este valor estava dentro do permitido até 19/11/03, já que não superior a 90. Assim, apenas o período de 20/11/2003 a 21/12/2003 pode ser reconhecido como especial, pois o índice de 90dB era maior que o limite legal, na época, 85dB.

2.3. Do direito à conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial

Somando-se o período especial ora reconhecido (de 20/11/2003 a 21/12/2003) com os demais períodos já reconhecidos como especiais pelo INSS, tem-se que o autor totaliza, na DER (30/12/2004), apenas 19 (dezenove) anos, 2 (dois) meses e 16 (dezesseis) dias de tempo especial (vide tabela em anexo), insuficientes à concessão de aposentadoria especial, levando-se em conta o agente ruído, o qual exige 25 (vinte e cinco) anos de tempo especial.

Sendo assim, concluo pela improcedência do pedido de conversão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição do autor em aposentadoria especial.

[…]

Não merece provimento o apelo do INSS. Ainda que o laudo esteja datado de período anterior ao labor aqui examinado, não há notícia de que as condições de trabalho tenham se alterado. Além disso, conforme referido na sentença, não há comprovação de que, no pequeno intervalo reconhecido, o uso de EPIs atenuasse de forma eficaz o agente nocivo.

A tese apresentada no apelo do autor também não merece acolhida, uma vez que, como acima explicitado, somente a partir de 19nov.2003 o limite estabelecido para a submissão ao agente ruído foi reduzida para 85 decibéis. No entanto, acolhe-se o pedido somente para incluir o dia 19nov.2003 no período reconhecido na sentença, que fica sendo de 19nov.2003 a 21dez.2003.

Os consectários ficam mantidos tal como fixados na sentença.

Pelo exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação do autor e negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial.

Marcelo De Nardi

Relator

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 05/04/2016

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5024693-09.2013.4.04.7000/PR

ORIGEM: PR 50246930920134047000

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/04/2016, na seqüência 263, disponibilizada no DE de 16/03/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL.

Lídice Peña Thomaz

Secretária de Turma