TRF4. PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE URBANA. CTPS. PROVA PLENA. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. USO DE EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL. APLICÁVEL A LEGISLAÇÃO VIGENTE QUANDO PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. PERMANÊNCIA NA ATIVIDADE ESPECIAL APÓS A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. POSSIBILIDADE. TUTELA ESPECÍFICA.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0015758-26.2012.404.9999/RS

RELATÓRIO

Trata-se de ação ordinária ajuizada por Nilceu Henkel contra o INSS, objetivando o cômputo do período de atividade urbana de 21-10-1972 a 15-03-1973, o reconhecimento da especialidade das atividades desenvolvidas nos períodos de 11-02-1976 a 20-12-1977, 14-02-1978 a 30-04-1980, 02-06-1980 a 28-09-1984, 01-10-1984 a 13-03-1987, 13-04-1987 a 18-05-1989, 19-06-1989 a 18-09-1995, 01-10-1996 a 03-02-1999, 01-09-1999 a 01-02-2002 e 02-08-2002 a 30-06-2005, bem como a conversão, para tempo especial, pelo fator 0,71, dos períodos de 01-02-1968 a 16-02-1970, 04-05-1970 a 06-03-1972, 07-03-1972 a 13-08-1972, 15-08-1972 a 21-09-1972, 21-10-1972 a 15-03-1973, 16-03-1973 a 10-09-1973, 12-09-1973 a 12-07-1974, 01-04-1975 a 06-02-1976 e 16-07-1974 a 05-11-1974, e a consequente conversão da aposentadoria por tempo de contribuição de que é titular (NB 42/138.644.603-0) em aposentadoria especial, a contar da DER/DIB, em 08-03-2006.

Sentenciando, a magistrada assim dispôs (fl. 232):

(…)

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES, em parte, os pedidos formulados por NILCEU HENKEL contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS para:

a) declarar o direito da autora em ver computada a atividade exercida na empresa Calçados Nice Ltda, no período de 21.10.72 a 15.03.73, bem como ao reconhecimento da especialidade das atividades exercidas no período de 11.02.76 a 20.12.77; 14.02.78 a 30.04.80, 02.06.80 a 28.09.1984, 01.10.84 a 13.03.87, 13.04.87 a 18.05.89, 19.06.89 a 18.09.95; 01.10.96 a 03.02.99, 01.09.99 a 01.02.02; 02.08.02 a 30.06.05;

b) extinguir o feito, com resolução de mérito, nos termos do art. 269, I do CPC.

Ante a sucumbência recíproca, condeno a autora ao pagamento de 30% das custas processuais e de honorários advocatícios no montante de R$ 1.000,00, nos termos do art. 20, §4º, do CPC. Suspendo, entretanto, a exigibilidade de tais verbas, diante da gratuidade judiciária antes deferida. O INSS arcará com honorários advocatícios do procurador da requerente, que fixo em R$ 1.000,00, nos termos do artigo 20, §4º, do Código de Processo Civil. Deixo de condená-lo ao pagamento de custas processuais, em razão do disposto na Lei Estadual nº 13.471/2010. Permitida a compensação (Súmula 306 do STJ).

(…).

A parte autora interpôs apelação, requerendo o que segue (fls. 239/240):

(…)

1) “ad cautelam”, em respeito ao princípio da eventualidade, caso haja reforma da sentença (o que não se espera), no que tange aos períodos já reconhecidos como especiais, laborados nas empresas Indústria de Calçados Lunito Ltda., Keller, Konrad e Cia. (Sucessora de Calçados Sinear Ltda), Calçados Calimar Ltda., Calçados D’Patry Ltda. e Elio Wingert – Calçados Sem Juízo Ltda., a parte autora invoca os termos da preliminar de cerceamento de defesa, pugnando pela anulação da sentença e reabertura da instrução para a produção probatória requerida na fase da instrução, nos termos do agravo retido;

2) seja determinada a conversão pelo fator 0,71 dos períodos de 01/02/1968 a 16/02/1970, 04/05/1970 a 06/03/1972, 07/03/1972 a 13/08/1972, 15/08/1972 a 21/09/1972, 21/10/1972 a 15/03/1973, 16/03/1973 a 10/09/1973, 12/09/1973 a 12/07/1974, 01/04/1975 a 06/02/1976 e 16/07/1974 a 05/11/1974, nos termos do artigo 64, do Decreto 357/91 (Decreto 611/92), conforme fundamentação acima;

3) a transformação da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, com o pagamento das diferenças desde a DER (08/03/2006), nos termos da inicial, uma vez que os períodos reconhecidos como especiais na presente demanda e a conversão do tempo comum em especial pelo fator 0,71, totalizam mais de 25 anos de tempo especial.

3.1) subsidiariamente, a complementação da aposentadoria concedida, caso não reconhecido tempo mínimo para a concessão de uma aposentadoria especial, devendo ser convertido pelo Fator 1,40, elevando o valor da RMI;

4) seja o INSS condenado ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios no patamar de, no mínimo, 10% sobre o valor da condenação a serem fixados de acordo com a Súmula 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, bem como do artigo 20 do Código de Processo Civil.

(…).

O INSS também apelou, sustentando, em síntese, que não restou comprovada nos autos a efetiva exposição do autor a agentes nocivos, acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação previdenciária, e de forma habitual e permanente, não sendo admitidos, para tanto, perícia ou laudo por similaridade.

Com as respectivas contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal, onde esta Sexta Turma, por unanimidade, em questão de ordem, entendeu pela necessidade de conversão do julgamento em diligência para análise da especialidade, ou não, dos períodos de 11-02-1976 a 20-12-1977, 14-02-1978 a 30-04-1980, 02-06-1980 a 28-09-1984, 01-10-1984 a 13-03-1987, 13-04-1987 a 18-05-1989, 19-06-1989 a 18-09-1995, 01-10-1996 a 03-02-1999, 01-09-1999 a 01-02-2002 e 02-08-2002 a 30-06-2005.

Cumprida a diligência, o juízo singular proferiu nova sentença de mérito (fls. 313 e seguintes), da qual interpuseram, ambas as partes, novos recursos de apelação.

É o relatório.

VOTO

Da remessa necessária

É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do CPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18/03/2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.

Da questão controversa

A questão controversa nos autos cinge-se à possibilidade do cômputo do período de atividade urbana/comum de 21-10-1972 a 15-03-1973, do reconhecimento da especialidade das atividades desenvolvidas pelo autor nos períodos de 11-02-1976 a 20-12-1977, 14-02-1978 a 30-04-1980, 02-06-1980 a 28-09-1984, 01-10-1984 a 13-03-1987, 13-04-1987 a 18-05-1989, 19-06-1989 a 18-09-1995, 01-10-1996 a 03-02-1999, 01-09-1999 a 01-02-2002 e 02-08-2002 a 30-06-2005, bem como da conversão, para tempo especial, pelo fator 0,71, dos períodos de 01-02-1968 a 16-02-1970, 04-05-1970 a 06-03-1972, 07-03-1972 a 13-08-1972, 15-08-1972 a 21-09-1972, 21-10-1972 a 15-03-1973, 16-03-1973 a 10-09-1973, 12-09-1973 a 12-07-1974, 01-04-1975 a 06-02-1976 e 16-07-1974 a 05-11-1974, e à consequente conversão da aposentadoria por tempo de contribuição de que é titular (NB 42/138.644.603-0) em aposentadoria especial, a contar da DER/DIB, em 08-03-2006. Subsidiariamente, requereu a complementação da sua aposentadoria, devendo os períodos de atividade especial ser convertidos em comum pelo fator 1,40, elevando o valor da RMI.

Da nulidade da segunda sentença

Preliminarmente, aprecio a irregularidade verificada no feito, consistente na prolação de duas sentenças de mérito.

A decisão desta Turma (fls. 263 a 268) que determinou a conversão do feito em diligência não determinou a anulação da sentença anteriormente proferida (fls. 229 a 232), de modo que a mesma remanesceu válida e eficaz.

Assim, a prolação da segunda sentença é ato juridicamente nulo, uma vez que, ressalvadas as exceções contidas no art. 505 do CPC, é vedado ao juiz decidir novamente as questões já decididas.

Art. 505. Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas relativas à mesma lide, salvo:

I – se, tratando-se de relação jurídica de trato continuado, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito, caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença;

II – nos demais casos prescritos em lei.

Desse modo, impõe-se a anulação da segunda sentença e de todos os atos que a ela se seguiram, nos termos do art. 281, do CPC.

Superada a questão, passo ao exame das apelações interpostas às fls. 234 e 244.

Do agravo retido

Em atenção ao disposto no artigo 523, §1º, do CPC/1973, conheço do retido, interposto pela parte autora, já que requerida expressamente a sua análise em sede recursal. Ressalto que não se aplica, no caso, o novo regramento do CPC/2015, porquanto a decisão proferida objeto de recurso foi publicada anteriormente à sua vigência.

O autor, em razões de apelação, requer a apreciação do agravo retido interposto contra a decisão que indeferiu a realização de perícia a fim de que fosse apurada a exposição a agentes insalubres nos períodos controversos.

A esse respeito, esclarece-se que foi determinada por esta Turma, em questão de ordem (263 a 268), a baixa dos autos em diligência para realização da perícia requerida, ficando prejudicado o agravo retido.

Dos períodos de atividade urbana comum

Pretende o autor o cômputo do período de atividade comum/urbana de 21-10-1972 a 10-09-1973, em que trabalhou junto à empresa Indústria de Calçados Nice Ltda., o qual está registrado em CTPS, à fl. 71.

Acerca da CTPS, já se pronunciou o TST no Enunciado n.º 12 no sentido de que as anotações apostas pelo empregador na carteira profissional do empregado não geram presunção “juris et de jure”, mas apenas “juris tantum”. (RA 28/1969, DO-GB 21-08-1969).

No presente caso, como a Autarquia não logrou provar eventual falsidade do referido contrato de trabalho, a fim de refutar a prova apresentada pelo autor, deve-se concluir pela procedência do pedido. A propósito, veja-se o acórdão assim ementado:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. REEXAME NECESSÁRIO. MP 1.561-1, DE 17.1.1997, CONVERTIDA NA LEI 9.469, DE 10.7.1997. CTPS. VALORAÇÃO DA PROVA. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

(…) 2. Em face do caráter social do direito previdenciário, impõe-se ao julgador ter em linha de visão, no processo hermenêutico, o vetor principiológico consubstanciado na máxima “in dubio pro misero”.

3. “A anotação de emprego na CTPS é prova plena do exercício da atividade, obrigando, direta e imediatamente, as partes e, por conseqüência, o órgão previdenciário para os efeitos e fins da legislação previdenciária” (cf. TRF1, AMS 1999.01.00.050907-8/MG, 1ª. Turma, Rel. Des. Federal Luciano Tolentino Amaral, DJU, II, 12.2.2001, p. 12). (REO n.º 1997.01.00.026990-6/BA, TRF da 1.ª Região, DJ de 04-12-2003, Relator Juiz Federal Antônio Cláudio Macedo da Silva (conv.), decisão unânime)

Quanto ao recolhimento das contribuições previdenciárias relativas ao período em questão, cabe referir que, sendo caso de empregado com vínculo empregatício demonstrado, ou seja, de segurado obrigatório, cumpre ao empregador arcar com o ônus de seu pagamento. Assim, havendo registro em CTPS, trata-se de segurado obrigatório, sendo válido esse tempo de serviço, inclusive para fins de carência.

Desse modo, merece prosperar a pretensão do demandante, pois, se há anotação na CTPS de vínculo empregatício no período em questão, e se esse interregno não foi computado para fins de aposentadoria, é inquestionável o seu direito ao pretendido reconhecimento.

Assim, tenho que restou comprovada a existência de vínculo empregatício mantido pelo autor no período de 21-10-1972 a 15-03-1973, perfazendo 04 meses e 25 dias de tempo de serviço, os quais devem ser averbados pelo INSS.

Atividade especial

O reconhecimento da especialidade da atividade exercida é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AR n.º 3320/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24-09-2008; EREsp n. 345554/PB, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 08-03-2004; AGREsp n. 493.458/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23-06-2003; e REsp n.º 491.338/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23-06-2003) e por esta Corte: (EINF n.º 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D Azevedo Aurvalle, D.E. de 18-11-2009; APELREEX n.º 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. de 30-03-2010; APELREEX n.º 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. de 17-03-2010; APELREEX n.º 2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Rel. Des. Federal Fernando Quadros da Silva; D.E. de 25-01-2010).

Feita essa consideração e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

a) no período de trabalho até 28-04-1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp n.º 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04-08-2008; e STJ, REsp n.º 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07-11-2005), em que necessária a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes;

b) a partir de 29-04-1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional – à exceção daquelas a que se refere a Lei n.º 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13-10-1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória n.º 1.523, de 14-10-1996, que revogou expressamente a Lei em questão – de modo que, no interregno compreendido entre 29-04-1995 (ou 14-10-1996) e 05-03-1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;

c) a partir de 06-03-1997, data da entrada em vigor do Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória n.º 1.523/96 (convertida na Lei n.º 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

Importante salientar que, no âmbito desta Corte, na pendência de manifestação do egrégio Superior Tribunal de Justiça, colhe-se precedentes da Quinta e da Sexta Turmas, especializadas em matéria previdenciária, no sentido de que não haveria “vedação à continuidade da conversão de tempo de serviço especial em comum, para fins de aposentadoria por tempo de serviço, mesmo após 28-05-98, tendo restado sem eficácia a Medida Provisória n.º 1.663/98, quanto à revogação do § 5.º do art. 57 da Lei n.º 8.213/91” [REO nº. 2001.04.01.078891-1, Sexta Turma, Rel. para o Acórdão Des. Federal Tadaaqui Hirose, DJ de 27-11-2002; ACs nº. 2002.04.01.021606-3 e 2000.72.05.002459-6, Sexta Turma, Rel. Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, DJ de 21-08-2002 e 23-10-2002, respectivamente; ACs n.º 2000.71.00.030435-2 e 1999.71.08.005154-6, Quinta Turma, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJ de 06-11-2002 e 14-05-2003, respectivamente].

Posteriormente, em face de o Superior Tribunal de Justiça haver firmado compreensão contrária, este Tribunal passou a sufragar o entendimento daquela Corte Superior, no sentido de que, a despeito de o § 5.º do art. 57 da Lei n.º 8.213/91 não ter sido expressamente revogado, a limitação temporal constante do art. 28 da Lei n.º 9.711/98 devia ser interpretada no sentido da impossibilidade da conversão de tempo especial para comum no período posterior a 28-05-1998 [AgRg no Resp n. 756797/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ de 17-09-2007; REsp n. 497724/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ de 19-06-2006; REsp n.º 603163/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ de 17-05-2004; AgRg no REsp n.º 493.458/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ de 23-06-2003; REsp n.º 410.660/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ de 10-03-2003, entre outros].

Entretanto, revendo seu posicionamento, o STJ passou a entender que o § 5.º do art. 57 da Lei n.º 8.213/91 está em plena vigência, possibilitando a conversão de todo o tempo trabalhado em condições especiais, ainda que posteriormente a maio de 1998, em razão do direito adquirido à conversão do tempo de serviço, de forma majorada, para fins de aposentadoria comum [EREsp n.º 1.067.972/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJ de 15-03-2010; REsp n. 956.110/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ de 22-10-2007; REsp n.º 1.010.028/RN, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ de 07-04-2008; AgRgREsp n.º 739.107/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe, de 14-12-2009].

A propósito, transcrevem-se as ementas de alguns desses julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. LABOR PRESTADO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. CONVERSÃO EM TEMPO COMUM APÓS 1988. POSSIBILIDADE.

1. O § 5º do art. 57 da Lei 8.213/91 está em plena vigência, possibilitando a conversão de todo tempo trabalhado em condições especiais, ao trabalhador que tenha exercido atividades em condições especiais, mesmo que posteriores a maio de 1998, em razão do direito adquirido, protegido constitucionalmente, à conversão do tempo de serviço, de forma majorada, para fins de aposentadoria comum.

(…) (AgRg no REsp n.º 739.107 – SP, Sexta Turma, Rel. Min. Og Fernandez, DJe de 14-12-2009)

PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. AUSÊNCIA DE LIMITAÇÃO AO PERÍODO TRABALHADO.

1. Com as modificações legislativas acerca da possibilidade de conversão do tempo exercido em atividades insalubres, perigosas ou penosas, em atividade comum, infere-se que não há mais qualquer tipo de limitação quanto ao período laborado, ou seja, as regras aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período, inclusive após 28/05/1998. Precedente desta 5.ª Turma.

(…) (REsp n.º 1.010.028/RN, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ de 07-04-2008).

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO EXTRA PETITA E REFORMATIO IN PEJUS. NÃO CONFIGURADOS. APOSENTADORIA PROPORCIONAL. SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. CONVERSÃO EM TEMPO COMUM. POSSIBILIDADE.

1. Os pleitos previdenciários possuem relevante valor social de proteção ao Trabalhador Segurado da Previdência Social, sendo, portanto, julgados sob tal orientação exegética.

( Omissis)

4. O Trabalhador que tenha exercido atividades em condições especiais, mesmo que posteriores a maio de 1998, tem direito adquirido, protegido constitucionalmente, à conversão do tempo de serviço, de forma majorada, para fins de aposentadoria comum.

(…) (REsp n.º 956.110/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ de 22-10-2007)

Assim, considerando que o parágrafo 5.º do art. 57 da Lei n.º 8.213/91 não foi revogado nem expressa, nem tacitamente pela Lei n.º 9.711/98 e que, por disposição constitucional (art. 15 da Emenda Constitucional n.º 20, de 15-12-1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o art. 201, § 1.º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28-05-1998.

Observa-se, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo – 2ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo II) até 28-04-1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo – 1ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo I) até 05-03-1997, e os Decretos n.º 2.172/97 (Anexo IV) e n.º 3.048/99 a partir de 06-03-1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto n.º 4.882/03. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula n.º 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGREsp n.º 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30-06-2003).

Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto nº 53.831, de 25-03-1964, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24-01-1979, o Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05-03-1997, e o Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 06-05-1999, alterado pelo Decreto nº 4.882, de 18-11-2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1:

– Até 05.03.97: Anexo do Decreto nº 53.831/64 (Superior a 80 dB) e  Anexo I do Decreto nº 83.080/79 (Superior a 90 dB).

– De 06.03.97 a 06.05.99: Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 (Superior a 90 dB).

– De 07.05.99 a 18.11.2003 Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, na redação original (Superior a 90 dB).

– A partir de 19.11.2003: Anexo IV do Decreto nº 3.048/99 com a alteração introduzida pelo Decreto n.º 4.882/2003 (Superior a 85 dB).

 Embora a redução posterior do nível de ruído admissível como prejudicial à salubridade tecnicamente faça presumir ser ainda mais gravosa a situação prévia (a evolução das máquinas e das condições de trabalho tendem a melhorar as condições de trabalho), pacificou o egrégio Superior Tribunal de Justiça que devem limitar o reconhecimento da atividade especial os estritos parâmetros legais vigentes em cada época (REsp 1333511 – CASTRO MEIRA, e REsp 1381498 – MAURO CAMPBELL).

Revisando a jurisprudência desta Corte, providência do colegiado para a segurança jurídica da final decisão esperada, passa-se a adotar o critério da egrégia Corte Superior, de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.171/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, vu 28/05/2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.

Do caso em análise

No caso concreto, os períodos de atividade especial controversos estão assim detalhados:

Período: 11-02-1976 a 20-12-1977

Empresa: Indústria de Calçados Lunito Ltda.

Função: Serviços gerais, no setor de montagem de calçados

Agentes nocivos:  Hidrocarbonetos (cola, thinners e solventes), conforme formulário DSS-8030 (fl. 44). Hidrocarbonetos (anilina, tolueno e n-hexano) e ruído de 91,3 dB(A), conforme laudo pericial (fls. 296 a 304).

Enquadramento legal:  Ruído: códigos 1.1.6 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64 e 1.1.5 do Anexo I do Decreto 83.080/79 (ruído acima de 80 dB) para o período anterior a 06/03/1997. Agentes químicos: códigos 1.2.11 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64 e 1.2.10 do Anexo I do Decreto 83.080/79.

Conclusão: foi devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período antes indicado, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente, aos agentes nocivos referidos.

Período: 14-02-1978 a 30-04-1980

Empresa: Keller, Konrad & Cia. Ltda. (Indústria de Calçados)

Função: Montador

Agentes nocivos:  Hidrocarbonetos (cola, thinners e solventes), conforme formulário DSS-8030 (fl. 47). Hidrocarbonetos (anilina, tolueno e n-hexano) e ruído de 91,3 dB(A), conforme laudo pericial (fls. 296 a 304).

Enquadramento legal:  Ruído: códigos 1.1.6 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64 e 1.1.5 do Anexo I do Decreto 83.080/79 (ruído acima de 80 dB) para o período anterior a 06/03/1997. Agentes químicos: códigos 1.2.11 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64 e 1.2.10 do Anexo I do Decreto 83.080/79.

Conclusão: foi devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período antes indicado, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente, aos agentes nocivos referidos.

Períodos: 02-06-1980 a 28-09-1984, 01-10-1984 a 13-03-1987, 13-04-1987 a 18-05-1989, 19-06-1989 a 18-09-1995

Empresa: Calçados Sinear Ltda.

Função: Montador

Agentes nocivos:  Hidrocarbonetos (cola, thinners e solventes), conforme formulário DSS-8030 (fl. 50). Hidrocarbonetos (anilina, tolueno e n-hexano) e ruído de 91,3 dB(A), conforme laudo pericial (fls. 296 a 304).

Enquadramento legal:  Ruído: códigos 1.1.6 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64 e 1.1.5 do Anexo I do Decreto 83.080/79 (ruído acima de 80 dB) para o período anterior a 06/03/1997. Agentes químicos: códigos 1.2.11 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64 e 1.2.10 do Anexo I do Decreto 83.080/79.

Conclusão: foi devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora nos períodos antes indicados, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente, aos agentes nocivos referidos.

Período: 01-10-1996 a 03-02-1999

Empresa: Calçados Calimar Ltda.

Função: Montador

Agentes nocivos:  Hidrocarbonetos (cola, thinners e solventes), conforme formulário DSS-8030 (fl. 53). Hidrocarbonetos (anilina, tolueno e n-hexano) e ruído de 91,3 dB(A), conforme laudo pericial (fls. 296 a 304).

Enquadramento legal:  Ruído: códigos 1.1.6 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64 e 1.1.5 do Anexo I do Decreto 83.080/79 (ruído acima de 80 dB) para o período anterior a 06/03/1997 e código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 3.048/99, com a redação original (ruído em nível superior a 90 dB) para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003. Agentes químicos: códigos 1.2.11 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64; 1.2.10 do Anexo I do Decreto 83.080/79; 1.0.19 do Anexo IV do Decreto 2.172/97 e 1.0.19 do Anexo IV do Decreto 3.048/99.

Conclusão: foi devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período antes indicado, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente, aos agentes nocivos referidos.

Período: 01-09-1999 a 01-02-2002

Empresa: Calçados D’Patry Ltda.

Função/Atividades: Montador

Agentes nocivos:  Hidrocarbonetos (cola, thinners e solventes), conforme formulário DSS-8030 (fl. 56). Hidrocarbonetos (anilina, tolueno e n-hexano) e ruído de 91,3 dB(A), conforme laudo pericial (fls. 296 a 304).

Enquadramento legal:  Ruído: código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 3.048/99, com a redação original (ruído em nível superior a 90 dB) para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003. Agentes químicos: códigos 1.0.19 do Anexo IV do Decreto 2.172/97 e 1.0.19 do Anexo IV do Decreto 3.048/99.

Conclusão: foi devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período antes indicado, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente, aos agentes nocivos referidos.

Período: 02-08-2002 a 30-06-2005

Empresa: Elio Wingert – Calçados Sem Juízo Ltda.

Função/Atividades: Serviços gerais em setor de montagem de calçados.

Agentes nocivos:  Hidrocarbonetos (cola, thinners e solventes), conforme formulário DSS-8030 (fl. 59). Hidrocarbonetos (anilina, tolueno e n-hexano) e ruído de 91,3 dB(A), conforme laudo pericial (fls. 296 a 304).

Enquadramento legal:  Ruído: código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 3.048/99, com a redação original (ruído em nível superior a 90 dB) para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003 e mesmo dispositivo com a alteração introduzida pelo Decreto n.º 4.882/2003 (ruído acima de 85 dB) para o período posterior a 18/11/2003. Agentes químicos: códigos 1.0.19 do Anexo IV do Decreto 2.172/97 e 1.0.19 do Anexo IV do Decreto 3.048/99.

Conclusão: foi devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período antes indicado, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente, aos agentes nocivos referidos.

Dos agentes químicos

No que tange aos agentes químicos, os riscos ocupacionais gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. Ao contrário do que ocorre com alguns agentes agressivos, como, v.g., o ruído, calor, frio ou eletricidade, que exigem sujeição a determinados patamares para que reste configurada a nocividade do labor, no caso dos tóxicos orgânicos e inorgânicos, os Decretos que regem a matéria não trazem a mesma exigência, para fins previdenciários, pois a exposição habitual, rotineira, a tais fatores insalutíferos é suficiente para tornar o trabalhador vulnerável a doenças ou acidentes. Nessa linha:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADES ESPECIAIS. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. CONVERSÃO PARCIAL. CONCESSÃO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TUTELA ESPECÍFICA. IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO. 1. A Lei nº 9.711/98 e o Regulamento Geral da Previdência Social aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, resguardam o direito adquirido de os segurados terem convertido o tempo de serviço especial em comum, até 28-05-1998, observada, para fins de enquadramento, a legislação vigente à época da prestação do serviço. 2. A Lei nº 9.711/98 e o Regulamento Geral da Previdência Social aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, resguardam o direito adquirido de os segurados terem convertido o tempo de serviço especial em comum, até 28-05-1998, observada, para fins de enquadramento, a legislação vigente à época da prestação do serviço. 3. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então e até 28-05-1998, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. 4. Ao contrário do que ocorre com alguns agentes agressivos, como, v.g., o ruído, calor, frio ou eletricidade, que exigem sujeição a determinados patamares para que configurada a nocividade do labor, no caso dos tóxicos orgânicos e inorgânicos, os Decretos que regem a matéria não trazem a mesma exigência, ao contrário do que ocorre na seara trabalhista, motivo pelo qual a apontada análise quantitativa não se faz necessária. 5. Desempenhada a função insalutífera apenas de modo eventual, ou seja, somente em determinadas ocasiões, por curto intervalo temporal (uma hora por dia a cada duas semanas), não se tratando, pois, de submissão aos agentes do modo diuturno, constante ou efetivo, tem-se como decorrência a inviabilidade de que reconhecida as condições prejudiciais à sua saúde. 6. A insalubridade, penosidade ou periculosidade decorrem das condições em que é desenvolvido o trabalho, independentemente do seu enquadramento nos decretos que relacionam as atividades especiais, os quais são meramente exemplificativos. Concluindo o perito judicial pela insalubridade em face do contato habitual e permanente com os agentes nocivos químicos, é de ser reconhecida a especialidade o trabalho de parte do período postulado. (…) (TRF4, APELREEX 2002.70.05.008838-4, Quinta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 10/05/2010 – grifei)

Dos Equipamentos de Proteção Individual

Acerca desses equipamentos, registra-se que há informação de fornecimento. Contudo, não há prova de controle ou mesmo de treinamento para o correto e permanente uso deles. Além disso, a utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, data da publicação da MP n.º 1.729/98, convertida na Lei n.º 9.732/98, que alterou o § 2.º do artigo 58 da Lei 8.213/91, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. Importante registrar que a própria Autarquia adotou esse entendimento (Instrução Normativa 45/10, art. 238).

Ademais, é pacífico o entendimento deste Tribunal e também do Superior Tribunal de Justiça (REsp n.º 462.858/RS, Rel. Min. Paulo Medina, 6.ª T, DJU de 08/05/2003) no sentido de que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovada a sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e desde que devidamente demonstrado o correto uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho, o que não restou comprovado nos presentes autos.

No caso da exposição a hidrocarbonetos, deve ser esclarecido que o fornecimento e até mesmo o uso de creme protetor de segurança e luva para proteção contra óleos e graxa são equipamentos destinados apenas à proteção das mãos e dos braços, promovendo tão somente proteção cutânea. O mesmo se diga quanto aos óculos de proteção e guardapó. Ocorre que a exposição do trabalhador a hidrocarbonetos aromáticos causa danos ao organismo que vão além de patologias cutâneas, pois, conforme o posicionamento desta Turma, “o contato com esses agentes (graxas, óleos minerais, hidrocarbonetos aromáticos, combustíveis, solventes, inseticidas, etc.) é responsável por frequentes dermatoses profissionais, com potencialidade de ocasionar afecções inflamatórias e até câncer cutâneo em número significativo de pessoas expostas, em razão da ação irritante da pele, com atuação paulatina e cumulativa, bem como irritação e dano nas vias respiratórias quando inalados e até efeitos neurológicos, quando absorvidos e distribuídos através da circulação do sangue no organismo. Isto para não mencionar problemas hepáticos, pulmonares e renais” (TRF4, APELREEX 0002033-15.2009.404.7108, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 12/07/2011) – sublinhado.

No caso do ruído, deve ser consignado que a exposição habitual e permanente a níveis de ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI ou de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos. A condição especial do labor persiste, uma vez que “Lesões auditivas induzidas pelo ruído fazem surgir o zumbido, sintoma que permanece durante o resto da vida do segurado e, que, inevitavelmente, determinará alterações na esfera neurovegetativa e distúrbios do sono. Daí a fadiga que dificulta a sua produtividade. Os equipamentos contra ruído não são suficientes para evitar e deter a progressão dessas lesões auditivas originárias do ruído, porque somente protegem o ouvido dos sons que percorrem a via aérea. O ruído origina-se das vibrações transmitidas para o esqueleto craniano e através dessa via óssea atingem o ouvido interno, a cóclea e o órgão de Corti.” (Irineu Antônio Pedrotti, Doenças Profissionais ou do Trabalho, LEUD, 2ª ed., São Paulo, 1998, p. 538).

Nesse sentido foi o julgamento do ARE 664335 (tema reconhecido com repercussão geral pelo STF sob o número 555). Na sessão do Plenário, DE 4-12-2014, o Tribunal assentou a tese segundo a qual o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. O Tribunal assentou ainda a tese de que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. Relator Min. Luiz Fux – grifado

Fonte de custeio

No tocante à concessão do benefício sem a correspondente fonte de custeio, transcreve-se trecho do bem lançado voto do Des. Federal Celso Kipper (Apelação Cível n.º 0014748-78.2011.404.9999/RS), que bem traduz o entendimento desta Corte acerca da questão em debate:

“(…) A teor do art. 195, § 5º, da Constituição Federal, nenhum benefício da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.

No entanto, para a concessão de aposentadoria especial ou conversão de tempo exercido sob condições especiais em tempo de trabalho comum, previstas nos artigos 57 e 58 da Lei de benefícios, existe específica indicação legislativa de fonte de custeio: o parágrafo 6º do mesmo art. 57 supracitado, combinado com o art. 22, inc. II, da Lei n. 8.212/91, os quais possuem o seguinte teor:

“Art. 57 – (…)

§ 6º – O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inc. II do art. 22 da Lei 8.212, de 24/07/91, cujas alíquotas serão acrescidas de 12, 9 ou 6 pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após 15, 20 ou 25 anos de contribuição, respectivamente.

Art. 22 – (…)

II – para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei 8.213/91, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos:

a) 1% para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;

b) 2% para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;

c) 3% para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.”

Não vejo óbice ao fato de a lei indicar como fonte do financiamento da aposentadoria especial e da conversão de tempo especial em comum as contribuições a cargo da empresa, pois o art. 195, caput e incisos, da Constituição Federal, dispõe que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e, dentre outras ali elencadas, das contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei.

Por fim, ressalto que, a rigor, sequer haveria, no caso, necessidade de específica indicação legislativa da fonte de custeio, uma vez que se trata de benefício previdenciário previsto pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1º c/c art. 15 da EC n. 20/98), hipótese em que sua concessão independe de identificação da fonte de custeio (STF, RE n. 220.742-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 03-03-1998; RE n. 170.574, Primeira Turma, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 31-05-1994; AI n. 614.268 AgR, Primeira Turma, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 20-11-2007; ADI n. 352-6, Plenário, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgada em 30-10-1997; RE n. 215.401-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 26-08-1997; AI n. 553.993, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, decisão monocrática, DJ de 28-09-2005), regra esta dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente.”

Conversão do tempo comum em especial

Acerca desse tema, em 26-11-2014, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em Embargos de Declaração em Recurso Especial representativo da controvérsia submetido ao rito do art. 543-C do CPC, REsp 1310034/PR, do qual foi Relator o Ministro Herman Benjamin, assentou entendimento sobre a matéria no sentido de que “a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço.“

Dessa forma, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço, somente terão direito à conversão do tempo comum em especial os segurados que até 28/04/1995 (data limite estabelecida pela Lei n.º 9.032/1995) tenham implementado todos os requisitos necessários à concessão da Aposentadoria Especial, devendo, nessa hipótese, para fins de aferição do implemento do requisito tempo de serviço especial, ser levada em conta a efetiva conversão do tempo comum em especial.

No caso concreto, inviável a conversão para especial do tempo de serviço comum pretendido, uma vez que até a data de 28-04-1995, a parte autora não contava tempo suficiente para a concessão da Aposentadoria Especial.

Da aposentadoria especial

Para fazer jus à Aposentadoria Especial deve a parte autora preencher os requisitos previstos no art. 57 da Lei n.º 8213/91, quais sejam, a carência prevista no art. 142 da referida lei e o tempo de trabalho sujeito a condições prejudiciais à sua saúde ou à sua integridade física durante 15, 20 ou 25 anos, não havendo se falar em conversão de tempo de serviço especial em comum, uma vez que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido já mencionado, sob condições nocivas.

No que pertine ao tempo de serviço, somando-se os períodos especiais judicialmente admitidos, (11-02-1976 a 20-12-1977, 14-02-1978 a 30-04-1980, 02-06-1980 a 28-09-1984, 01-10-1984 a 13-03-1987, 13-04-1987 a 18-05-1989, 19-06-1989 a 18-09-1995, 01-10-1996 a 03-02-1999, 01-09-1999 a 01-02-2002 e 02-08-2002 a 30-06-2005), a parte autora demonstra ter trabalhado em atividades especiais por 26 anos, 10 meses e 16 dias, o que lhe garante o direito à aposentadoria especial, a contar da data do requerimento administrativo.

Cumpre referir que, conforme determina o art. 29, II, da Lei n.º 8.213/91, não incide o fator previdenciário no benefício de aposentadoria especial.

Da continuidade da atividade especial

A Corte Especial deste Tribunal (Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n.º 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, julgado em 24/05/2012) decidiu pela inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei de Benefícios, (a) por afronta ao princípio constitucional que garante o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (art. 5.º, XIII, da Constituição Federal de 1988; (b) porque a proibição de trabalho perigoso ou insalubre existente no art. 7.º, XXXIII, da Constituição Federal de 1988, só se destina aos menores de dezoito anos, não havendo vedação ao segurado aposentado; e (c) porque o art. 201, § 1.º, da Carta Magna de 1988, não estabelece qualquer condição ou restrição ao gozo da aposentadoria especial, assegurada, portanto, à parte autora a possibilidade de continuar exercendo atividades laborais sujeitas a condições nocivas após a implantação do benefício.

Ressalta-se que não se desconhece que a questão acerca da possibilidade de percepção do benefício da aposentadoria especial na hipótese em que o segurado permanece no exercício de atividades laborais nocivas à saúde teve a repercussão geral reconhecida pelo STF no julgamento do RE 788092 (Tema 709). Não se desconhece, também, das razões invocados pelo ilustre relator, Min. Dias Toffoli, no sentido da constitucionalidade da referida regra, insculpida no § 8º do art. 57 da Lei 8.213/1991. Entretanto, pelos fundamentos acima declinados, mantenho a decisão da Corte Especial deste Tribunal até que haja o pronunciamento definitivo pela Suprema Corte. 

Assim, cumpridas as exigências do artigo 57 da Lei n.º 8.213/91, deve o INSS conceder o benefício ora pretendido à parte autora, independente do afastamento do trabalho.

Tutela Específica

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS – Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 – 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, no prazo de 45 dias.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Juros moratórios e correção monetária

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que “diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados”. (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

Da Verba Honorária

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: “Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência”.

Das Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Prequestionamento

Para fins de possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos recursos oferecidos pelas partes, nos termos dos fundamentos do voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou havidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do que está declarado.

Conclusão

Conheço do agravo retido, julgando-o prejudicado diante da realização da diligência pericial requerida.

Nego provimento à remessa necessária e ao recurso do INSS, mantendo o reconhecimento do desempenho de atividade urbana pela parte autora no período de 21-10-1972 a 15-03-1973, bem como da especialidade das atividades por ela desempenhadas nos períodos de 11-02-1976 a 20-12-1977, 14-02-1978 a 30-04-1980, 02-06-1980 a 28-09-1984, 01-10-1984 a 13-03-1987, 13-04-1987 a 18-05-1989, 19-06-1989 a 18-09-1995, 01-10-1996 a 03-02-1999, 01-09-1999 a 01-02-2002 e 02-08-2002 a 30-06-2005.

Ao recurso da parte autora dou parcial provimento para, embora indeferindo o pedido de conversão dos períodos de labor comum em tempo especial, determinar a conversão do benefício de Aposentadoria por Tempo de Contribuição atualmente percebido em Aposentadoria Especial, a contar da data do requerimento na via administrativa, independentemente do afastamento de suas atividades laborativas.

Em relação à forma de cálculo dos consectários legais, determino, de ofício, o diferimento da questão para a fase de execução, adotando, inicialmente, o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicada, no ponto, a remessa necessária.

Frente ao exposto, voto por julgar prejudicado o agravo retido, negar provimento ao recurso do INSS e à remessa necessária,  dar parcial provimento ao recurso da parte autora, determinar a conversão do benefício e diferir, de ofício, para a fase de execução, a forma de cálculo dos consectários legais, adotando, inicialmente, o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicada, no ponto, a remessa necessária.

Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Relator

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 05/04/2017

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0015758-26.2012.4.04.9999/RS

ORIGEM: RS 00023561920118210164

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/04/2017, na seqüência 47, disponibilizada no DE de 20/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU JULGAR PREJUDICADO O AGRAVO RETIDO, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E À REMESSA NECESSÁRIA, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA, DETERMINAR A CONVERSÃO DO BENEFÍCIO E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO, A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, ADOTANDO, INICIALMENTE, O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, RESTANDO PREJUDICADA, NO PONTO, A REMESSA NECESSÁRIA.

Gilberto Flores do Nascimento

Diretor de Secretaria