TRF4. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. VIABILIDADE.

Ementa para citação:

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. VIABILIDADE.

É devido o auxílio-doença quando a perícia judicial é concludente de que o segurado se encontra incapacitado temporariamente para o trabalho.

(TRF4 5049372-35.2011.404.7100, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão (auxílio João Batista) Paulo Paim da Silva, juntado aos autos em 21/11/2014)

INTEIRO TEOR

REEXAME NECESSÁRIO CÍVEL Nº 5049372-35.2011.404.7100/RS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. VIABILIDADE.

É devido o auxílio-doença quando a perícia judicial é concludente de que o segurado se encontra incapacitado temporariamente para o trabalho.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial e, de ofício, determinar a adequação dos fatores de correção monetária, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 19 de novembro de 2014.

Juiz Federal Paulo Paim da Silva

Relator

REEXAME NECESSÁRIO CÍVEL Nº 5049372-35.2011.404.7100/RS

RELATÓRIO

Trata-se de remessa oficial de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, visando obter, inclusive em antecipação dos efeitos da tutela, o restabelecimento do seu benefício de auxílio-doença, cancelado em 16/12/2010, verbis:

“Ante o exposto, julgo parcialmente procedente o pedido (CPC, art. 269, inc. I), para condenar o INSS a pagar os benefícios de auxílio-doença NB 31/518.227.096-4, de 17/12/2010 a 21/06/2011 e NB 31/546.743.304-7, de 01/03/2013 a 10/03/2013.

Tendo em vista que o autor não faz jus às parcelas atuais do benefício, indefiro a antecipação da tutela jurisdicional.

Nas parcelas vencidas, incidem os seguintes encargos: i) correção monetária: desde o vencimento de cada prestação, pelo mesmo índice utilizado para os reajustamentos dos benefícios do RGPS, sendo o INPC a partir de 04/2006; ii) juros de mora: desde a citação, pelos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança.

Considerando a sucumbência recíproca, mas em maior proporção do INSS, condeno-o ao pagamento de honorários advocatícios à parte autora, que fixo em 6% (seis por cento) do valor atualizado das parcelas vencidas até a publicação desta sentença com a entrega à Secretaria do Juízo (Súmula 111 do STJ e Súmula 76 do TRF 4ª Região), já considerada a compensação dos honorários devidos pela parte autora ao INSS, independentemente do benefício da AJG, segundo reconhecem as jurisprudências do TRF da 4a Região e do STJ: TRF4, AC 0001242-69.2010.404.9999, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 14/04/2010 e STJ, AgRg no REsp 1175177/RS, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 14/06/2011, DJe 28/06/2011; REsp 1187478/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 02/09/2010, DJe 04/10/2010.

Condeno-o, ainda, ao ressarcimento de R$ 234,80 (duzentos e trinta e quatro reais e oitenta centavos, em julho/2013 – Evento 78) dos honorários periciais, adiantados pela Seção Judiciária do Rio Grande do Sul.

Sem custas pelas partes, porque a parte autora é beneficiária da AJG e o INSS é isento (Lei n° 9.289/1996, art. 4°, I).”

Por força de remessa oficial, vieram os autos para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Adoto como razão de decidir os fundamentos exarados na sentença, verbis:

“(…)

A solução da questão posta nos autos passa, necessariamente, pela apreciação da existência de invalidez, parcial ou total, para a atividade laboral em consequência do quadro clínico da parte autora.

O demandante alegou sofrer de hérnia inguinal esquerda, que o incapacita de forma temporária para o trabalho.

Na esfera administrativa, foi deferido o auxílio-doença com DIB em 01/10/2006 (Evento 37, PROCADM1, p. 2), cessado-se os pagamentos em 16/12/2010 (Evento 1, PROCADM6, p. 5), após nova perícia administrativa concluir pela capacidade laboral do segurado.

Sobreveio novo requerimento administrativo, tendo sido deferido o auxílio-doença NB 546.743.304-7 com DIB 22/06/2011 (Evento 14, INFBEN1) e cessação em 28/02/2013 (Evento 80, CNIS1, p. 2).

Já nestes autos, o perito judicial afirmou, em sucessivas ocasiões (Eventos 24, 44 e 72), que o autor apresentava hérnia de Spiegel e hérnia inguinal, ambas à esquerda, em razão de predisposição congênita. Apesar disso, ele estava capaz para exercer a atividade de motorista de caminhão, mas deveria evitar realizar esforços físicos que provoquem aumento da pressão intra-abdominal, tais como erguer peso superior a 20 kg e realizar esforços em posições inadequadas. Concluiu pela capacidade de o autor desempenhar a função de motorista, pois essas atividades que deveria evitar corresponderiam a menos de 10% das suas tarefas cotidianas. Acrescentou que o ‘fato de o periciando ter apresentado hérnias e/ou ter uma predisposição para tê-las não o incapacita para o exercício da atividade laboral declarada’ (Evento 72).

Entretanto, tendo o autor realizado cirurgia visando corrigir o abaulamento da parede abdominal em 10/01/2013, o perito reconheceu a incapacidade apenas no prazo de 60 dias a partir deste momento.

Considerando os sucessivos auxílios-doença recebidos pelo autor, resta verificar a sua capacidade laborativa entre os dois benefícios, de 17/12/2010 a 21/06/2001.

Nesse sentido, tem-se os seguintes documentos: a) relatório médico datado de 04/05/2011 (fl. 5 do doc. EXMMED4 do Evento 1); b) atestado juntado à fl. 1 do doc. EXMMED4 do Evento 1, elaborado por médica da Prefeitura Municipal de Guaíba em 07/07/2011, afirmando que o autor estava ‘incapacitado a exercer suas atividades laborais no momento’; c) declaração de médico do Hospital de Clínicas de Porto Alegre/RS, de 06/07/2011, informando dores abdominais em razão das hérnias (fl. 2 do doc. EXMMED4 do Evento 1; d) exame de ecografia da parede abdominal em 07/03/2011 (fls. 3-4 do doc. EXMMED4 do Evento 1); e) comprovante de ‘reconsulta’ de 04/05/2011 (fl. 4 doc. EXMMED5 do Evento 1); f) solicitação de exames em 06/07/2011 (fl. 3 do doc. EXMMED5 do Evento 1); g) comprovante de marcação de consulta no SUS para o dia 30/11/2011 (fl. 2 do doc. EXMMED5 do Evento 1); h) exame de ecografia de abdômen total realizado em 19/12/2011 (doc. EXMMED4 do Evento 77); i) atestado médico, de 12/12/2012, informando que o autor está em acompanhamento no Hospital de Clínicas de Porto Alegre para a realização de procedimento cirúrgico; i) sumário de alta ocorrida em 11/01/2013 e data de nova consulta em 11/01/2013.

Assim, analisando o conjunto probatório e considerando que o juiz não está totalmente adstrito às conclusões do laudo pericial (art. 436 do CPC), entendo que, no lapso entre os dois auxílios-doença a situação de saúde do autor deve ter permanecido a mesma, sendo devido o benefício, afinal nada indica a melhora do quadro nesse ínterim, tanto que o autor se submeteu à nova cirurgia em 01/2013.

Existe clara divergência sobre a incapacidade do autor entre a opinião do perito judicial e a opinião dos peritos do INSS, tanto que, em quase todo o período discutido nesta lide, a perícia administrativa reconheceu o direito do segurado ao auxílio-doença.

Ainda que a restrição de esforço físico realmente comprometa o exercício de uma pequena parcela das tarefas cotidianas do autor, como reconheceu o perito judicial, entendo, contrariamente a ele, que essa restrição implica em incapacidade, pois o autor dependeria do auxílio de terceiros para essas funções que demandam esforço físico, caracterizando-se a incapacidade laborativa para fins do auxílio-doença. Afinal, a lei previdenciária não estabelece, como requisitos do benefício, parâmetros sobre a carga horária ou o percentual de atividades que o segurado não tem condições de realizar.

Assim, persistiu a incapacidade laborativa do autor entre os benefícios, que se estendeu por sessenta dias depois da realização da cirurgia (até 10/03/2013), conforme a estimativa do perito judicial.

Quanto à carência, restou cumprida, pois a parte recebia benefício previdenciário (Evento 80).

Assim, o autor tem direito às prestações vencidas do NB 31/518.227.096-4, de 17/12/2010 a 21/06/2011 e do NB 31/546.743.304-7, de 01/03/2013 a 10/03/2013.”

Mantenho a sentença.

Dos consectários da condenação

A atualização monetária, incidindo a contar do vencimento de cada prestação, deve-se dar pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam: ORTN (10/64 a 02/86), OTN (03/86 a 01/89), BTN (02/89 a 02/91), INPC (03/91 a 12/92), IRSM (01/93 a 02/94), URV (03 a 06/94), IPC-r (07/94 a 06/95), INPC (07/95 a 04/96), IGP-DI (05/96 a 03/2006) e INPC (04/2006 em diante). Os juros de mora, contados da citação, são fixados à taxa de 1% ao mês até junho/2009, e, após essa data, pelo índice de juros das cadernetas de poupança, com incidência uma única vez, nos termos da Lei 11.960/2009 (sem capitalização).

No que toca à atualização monetária, não são aplicáveis os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009, o que implica a utilização da sistemática anterior, qual seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439.

A correção monetária é de ser adequada de ofício aos fatores acima indicados, porquanto “A correção monetária é matéria de ordem pública, podendo ser tratada pelo Tribunal sem necessidade de prévia provocação da parte.” (REsp 442.979/MG, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2006, DJ 31/08/2006, p. 301)

De ofício, determino a adequação dos fatores de correção monetária.

Prequestionamento

Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pelas partes, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.

Ante o exposto, voto por negar provimento à remessa oficial e, de ofício, determinar a adequação dos fatores de correção monetária.

Juiz Federal Paulo Paim da Silva

Relator

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 19/11/2014

REEXAME NECESSÁRIO CÍVEL Nº 5049372-35.2011.404.7100/RS

ORIGEM: RS 50493723520114047100

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/11/2014, na seqüência 403, disponibilizada no DE de 05/11/2014, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E, DE OFÍCIO, DETERMINAR A ADEQUAÇÃO DOS FATORES DE CORREÇÃO MONETÁRIA.

Gilberto Flores do Nascimento

Diretor de Secretaria