TRF4. PREVIDENCIÁRIO. CÔMPUTO DE TEMPO DE SERVIÇO URBANO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS PREENCHIDOS. CONCESSÃO.

Ementa para citação:

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. CÔMPUTO DE TEMPO DE SERVIÇO URBANO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS PREENCHIDOS. CONCESSÃO.

1. O tempo de serviço urbano pode ser comprovado mediante a produção de prova material suficiente, ainda que inicial, complementada por prova testemunhal idônea – quando necessária ao preenchimento de eventuais lacunas – não sendo esta admitida exclusivamente, salvo por motivo de força maior ou caso fortuito (art. 55, § 3º, da Lei n. 8.213/91).

2. É indispensável ao reconhecimento da atividade urbana de contribuinte individual, a efetiva comprovação de recolhimento das contribuições previdenciárias.

3. Comprovado o exercício de atividades urbanas, as quais devem ser acrescidas ao tempo reconhecido pelo INSS, tem o segurado direito à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, nas condições que lhe sejam mais favoráveis, em respeito ao direito adquirido e às regras de transição, tudo nos termos dos artigos 5º, inciso XXXVI, da CF, 3º e 9º da EC 20/98 e 3º e 6º da Lei 9.876/99.

(TRF4, APELREEX 5007875-80.2012.404.7108, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Ricardo Teixeira do Valle Pereira, juntado aos autos em 12/12/2014)

INTEIRO TEOR

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5007875-80.2012.404.7108/RS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. CÔMPUTO DE TEMPO DE SERVIÇO URBANO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS PREENCHIDOS. CONCESSÃO.

1. O tempo de serviço urbano pode ser comprovado mediante a produção de prova material suficiente, ainda que inicial, complementada por prova testemunhal idônea – quando necessária ao preenchimento de eventuais lacunas – não sendo esta admitida exclusivamente, salvo por motivo de força maior ou caso fortuito (art. 55, § 3º, da Lei n. 8.213/91).

2. É indispensável ao reconhecimento da atividade urbana de contribuinte individual, a efetiva comprovação de recolhimento das contribuições previdenciárias.

3. Comprovado o exercício de atividades urbanas, as quais devem ser acrescidas ao tempo reconhecido pelo INSS, tem o segurado direito à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, nas condições que lhe sejam mais favoráveis, em respeito ao direito adquirido e às regras de transição, tudo nos termos dos artigos 5º, inciso XXXVI, da CF, 3º e 9º da EC 20/98 e 3º e 6º da Lei 9.876/99.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento às apelações do INSS, do autor e da União e à remessa oficial e, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 09 de dezembro de 2014.

Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

Relator

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5007875-80.2012.404.7108/RS

RELATÓRIO

VICTOR HUGO KORBES e VIKO COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA. ajuizaram ação ordinária contra o Instituto Nacional do Seguro Social e a União, em 03/05/2012, objetivando o reconhecimento da atividade de empresário, bem como o cômputo do período em que verteu contribuições, qual seja, de 04/2006 a 07/2010, e, consequentemente, a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo, formulado em 30/05/2011. Requereu, ainda, a condenação do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS a transferir os valores pagos em GPS para o CNPJ da referida empresa, para que o mesmo conste no sistema da Receita Federal, e a União Federal/Fazenda Nacional a recalcular o montante devido pelo autor a título de impostos, abatendo os valores transferidos pelo INSS para que a empresa possa adimplir o débito.

Sentenciando em 04/11/2013, o MM. Juízo a quo, deferindo a antecipação dos efeitos da tutela, julgou procedentes os pedidos, reconhecendo os períodos na condição de contribuinte individual (empresário) de 04/2006 a 07/2010 e condenou o INSS a implantar em favor do autor a aposentadoria por tempo de contribuição, com o pagamento das parcelas desde a DER (30/05/2011), corrigidas, para fins de atualização monetária pelo IGP-DI até 03/2006 e do INPC a partir de 04/2006 e juros de mora de 1% ao mês. Por fim, condenou o INSS ao pagamento de honorários advocatícios no montante de 10% (dez por cento) do valor da condenação ou, se não houver, sobre o valor atualizado da causa.

Opostos embargos de declaração pelo autor, foram rejeitados. Opostos embargos também pela União, foram acolhidos para analisar a pertinência subjetiva da lide e decidir que a inicial não é inepta, nem inviabilizou o exercício do direito de defesa dos réus, e também não há falta de interesse processual, pois caracterizada a pretensão resistida no que tange ao indeferimento administrativo do pedido autoral de regularização de suas contribuições previdenciárias.

Irresignado, apelou o INSS aduzindo que o período de 2006 a 2010 não pode ser considerado, pois seu recolhimento se deu em atraso, bem como não houve a comprovação do exercício de atividade laboral que justificasse tais recolhimentos. Requereu que a correção monetária e os juros de mora sejam aplicados conforme disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, na nova redação dada pela Lei nº 11.960/2009.

Apelou também o autor, argumentando que o INSS deve ser condenado a transferir os valores pagos em GPS para o CNPJ da empresa. Alegou que a União está cobrando da empresa Viko, o valor total do débito – equivalente a 31% -, através de processo de Execução Fiscal que tramita perante a Justiça Federal de Novo Hamburgo. Portanto, é de extrema importância que, através do presente processo, o INSS seja condenado a transferir as informações constantes no NIT do segurado Victor Hugo para o CNPJ da empresa Viko, sob pena de a empresa ser condenada a arcar duplamente com o pagamento das contribuições.

Recorreu, ainda, a União, alegando sua ilegitimidade passiva, uma vez que não há qualquer reflexo do comando sentencial com relação à União. Aduziu que na hipótese de sua manutenção no polo passivo e do acolhimento dos pedidos formulados em desfavor do INSS, com a transferência de valores para a imputação em débitos administrados pela Secretaria da Receita Federal, haverá o respectivo abatimento da dívida, portando, não há interesse processual do autor no pedido, devendo o feito ser extinto sem resolução de mérito, nos termos do artigo 267, inciso VI, do Código de Processo Civil.

Vieram os autos a esta Corte também por força de reexame necessário.

É o relatório.

Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

Relator

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5007875-80.2012.404.7108/RS

VOTO

Controverte-se nos presentes autos acerca do reconhecimento das atividades urbanas como contribuinte individual de 04/2006 a 07/2010, além da consequente concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição à parte autora.

DA ATIVIDADE URBANA – CONTRIBUINTE INDIVIDUAL – EMPRESÁRIO

Cumpre referir que o tempo de serviço urbano pode ser comprovado mediante a produção de prova material suficiente, ainda que inicial, complementada por prova testemunhal idônea – quando necessária ao preenchimento de eventuais lacunas – não sendo esta admitida exclusivamente, salvo por motivo de força maior ou caso fortuito, a teor do previsto no art. 55, § 3º, da Lei n.º 8.213/91, verbis:

§ 3º. A comprovação do tempo de serviço para os efeitos desta Lei, inclusive mediante justificação administrativa ou judicial, conforme o disposto no art. 108, só produzirá efeito quando baseado em início razoável de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no regulamento.

No que diz respeito ao trabalho exercido na condição de sócio-cotista, o quadro geral apresenta-se da seguinte forma: até 31/12/1980, todos os sócios-cotistas eram segurados obrigatórios, observada a restrição etária até 10/06/1973 (início de vigência da Lei 5.890/73) de, no máximo, 50 anos no momento da filiação. A partir de 01/01/1981 (início de vigência da Lei 6.887/80), os sócios-cotistas poderiam ser segurados obrigatórios em duas situações: (a) sócios-gerentes ou (b) sócios-cotistas que recebem pro labore. Tal condição mantém-se até hoje (já sob a vigência das Leis 8.212/91 e 8.213/91), diferenciando-se as situações em que o sócio-cotista apenas compõe o capital social da empresa daquelas em que ele não só compõe o capital, mas também trabalha para a empresa, seja como gerente, seja como simples empregado, ficando restrita a filiação obrigatória a esta última situação.

Vale frisar, como bem refere Wladimir Novaes Martinez (“Comentários à Lei Básica da Previdência Social”, Tomo II, 6ª edição, editora LTr, 2003, p.94): Desse sócio-cotista, para ser segurado obrigatório, exige-se a retirada pro labore, a qual presume o seu trabalho na empresa. Não é a remuneração a razão de fazê-lo empresário mas, sim, o trabalho e a filiação. Havendo labor comprovado, o sócio-cotista, mesmo sem retirada consignada na contabilidade, ainda assim é segurado obrigatório.

Quanto à responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias dos sócios-cotistas, ela não esteve prevista de forma expressa na legislação previdenciária básica até a Lei nº 8.212/91 (Lei nº 3.087/60 – LOPS, artigo 79, mantido, neste ponto, pela Lei nº 5.890/73; Decreto nº 77.077/76 – CLPS/76, artigo 142; Decreto nº 89.312/84 – CLPS/84, artigo 139).

Assim, anteriormente à Lei nº 8.212/91, restou um vácuo legal a ser preenchido. Porém, observando ao entendimento adotado pela 3ª Seção desta Corte no julgamento dos Embargos Infringentes nº 2005.72.00.001524-0, Relator Juiz Federal João Batista Lazzari, publicado no D.E. 15/09/2009, numa interpretação conjunta dos artigos 33, I, “a”, 41, II, e 54, I e II do Decreto nº 83.081/79, tem-se que cabia, sim, ao sócio o pagamento mensal de sua contribuição previdenciária, tanto que a ela foi dada a mesma regulamentação por salário-base, com interstícios, prevista para o trabalhador autônomo.

Posteriormente, com o advento da atual Lei de Custeio, que conceituou os sócios-cotistas, no artigo 12, como contribuintes “empresários” em sua redação original e como “individuais” na redação da Lei nº 9.876/99, passou, então, a constar expressamente da legislação que o recolhimento das contribuições caberia ao próprio segurado, em qualquer situação, e não à empresa (artigo 30, II).

Outrossim, certo é que os atos de gestão de uma empresa são realizados pelos seus sócios-gerentes, pessoas físicas, não havendo como se negar que a “vontade” da pessoa jurídica é a própria “vontade” de seus gerentes. Assim, numa interpretação lógica, conclui-se que, muito embora a empresa fosse a responsável pelo pagamento das contribuições, cabia, em última análise, aos próprios sócios-gerentes o dever de recolhê-las, na condição de responsáveis pela empresa (entendimento que não se aplica, contudo, aos sócios-cotistas que não possuíam essa posição de gerência).

Vale referir, que é fato que os diretores de empresa não são pessoalmente responsáveis pelos atos regulares de gestão, sendo possível, porém, sua responsabilização no caso de irregularidades. Assim dispõe o Código Tributário Nacional:

Art.124. São solidariamente obrigadas:

I – as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;

II – as pessoas expressamente designadas por lei.

Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem.

Da mesma forma, a Lei nº 8.620/93:

Art.13. O titular da firma individual e os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada respondem solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social.

Parágrafo único. Os acionistas controladores, os administradores, os gerentes e os diretores respondem solidariamente e subsidiariamente, com seus bens pessoais, quanto ao inadimplemento das obrigações para com a Seguridade Social, por dolo ou culpa.

DA POSSIBILIDADE DO RECOLHIMENTO EM ATRASO

A respeito, dispõe a Lei 8.213/91:

Art. 96. O tempo de contribuição ou de serviço de que trata esta Seção será contado de acordo com a legislação pertinente, observadas as normas seguintes:

(…)

IV – o tempo de serviço anterior ou posterior à obrigatoriedade de filiação à Previdência Social só será contado mediante indenização da contribuição correspondente ao período respectivo, com acréscimo de juros moratórios de 0,5% ao mês, capitalizados anualmente, e multa de 10% (Redação dada pela MP 2.022-17, de 23/05/2000, atual MP 2.187-13, de 24/08/2001).

(…)

Outrossim, determina a Lei 8.212/91:

Art. 45. (…)

§ 1º Para comprovar o exercício de atividade remunerada, com vistas à concessão de benefícios, será exigido do contribuinte individual, a qualquer tempo, o recolhimento das correspondentes contribuições. (Redação dada pela Lei nº. 9.876, de 26.11.99)

Como se vê, o contribuinte individual inadimplente pode recolher as contribuições em atraso para fins de computar o tempo de serviço e os salários-de-contribuição correspondentes no cálculo do benefício.

No presente caso, no que tange à análise da prova referente aos lapsos de 04/2006 a 07/2010, restou comprovado nos autos seu recolhimento, bem como as testemunhas afirmaram a continuidade das atividades da empresa nesse período (eventos 60 e 82), devendo ser computado o referido tempo de contribuição.

Assim, comprovado o exercício da atividade do autor de administrador da empresa Viko Comércio e Serviços Ltda. no período de 04/2006 a 07/2010, nada obsta o recolhimento em atraso das contribuições devidas e o cômputo do referido tempo de serviço, devendo ser acrescido ao tempo de serviço já reconhecido pelo INSS 04 anos, 03 meses e 01 dia de labor urbano.

DOS VALORES RECOLHIDOS AO INSS

Alega o autor que recolheu os valores ao INSS em nome próprio via GPS (20% sobre o teto do salário-de-contribuição) relativamente ao período de 04/2006 a 07/2010. Por equívoco, os pagamentos não teriam sido feitos por GFIP em nome da empresa, para adimplir o percentual de 11% a cargo do segurado sócio-gerente e o restante dedicado a adimplir a contribuição previdenciária da empresa (20%). Desta forma, requer a transferência do montante recolhido ao INSS para a Receita Federal do Brasil, a fim de que seja recalculado o débito da empresa Viko Comércio e Serviços Ltda. e regularizada a situação das contribuições previdenciárias do sócio-gerente.

No caso, tenho que deve ser confirmada a sentença monocrática quanto ao tópico, pois o autor verteu as contribuições mediante guia expedida pela própria Previdência Social (código 1201) e eventual erro no momento do recolhimento refoge ao âmbito desta demanda.

No que toca à pretensão de determinação para que a União se abstenha de cobrar em duplicidade os valores referentes à contribuição previdenciária devida pela empresa, bem como para que efetue a compensação do montante já pago mediante GPS (sob o código 1201) com o débito apurado em nome da empresa, não merece acolhida. Tanto no âmbito administrativo quanto na via judicial são ofertadas as oportunidades para que o autor se contraponha à pretensão, inclusive alegando que o pagamento efetuado pode ser abatido. Desta forma, não merece atendimento o pedido de determinação para que a União proceda ao recálculo da dívida mediante compensação dos valores recolhidos ao INSS por equívoco, devendo tal medida ser pleiteada através dos meios adequados para tanto.

CONSIDERAÇÕES SOBRE A LEGISLAÇÃO APLICÁVEL À APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO, TOTALIZAÇÃO DO TEMPO E VERIFICAÇÃO DO DIREITO AO BENEFÍCIO

Direito adquirido à aposentadoria por tempo de serviço antes da data da publicação da EC 20/98 (16/12/98)

A Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98, que representou um marco divisor nas regras para a concessão de aposentadoria por tempo de serviço, expressamente garantiu, em seu artigo 3º (guardando sintonia com o artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal), o direito adquirido à concessão do referido benefício, a qualquer tempo, aos segurados que até a data de sua publicação (16/12/98) tenham cumprido todos os seus requisitos, com base nos critérios da legislação então vigente.

Desta forma, preenchidos os requisitos até 16/12/98, deve ser observada a legislação então vigente, em especial os artigos 29, caput, (na redação anterior à Lei 9.876/99), 52 a 56 (ambos atualmente prejudicados em face da nova redação dada ao § 7º do Art. 201 da CF, pelo Art. 1º da EC 20/98) da Lei nº 8.213/91.

Registre-se que direito adquirido pressupõe preenchimento de todas as condições para a fruição de um direito. Ademais, por força do princípio tempus regit actum resta claro que o tempo de serviço/contribuição posterior à emenda não está mais sob a égide do regramento anterior, submetendo-se à nova ordem, mesmo porque não há direito adquirido a regime jurídico. Assim, se o segurado quer agregar tempo posterior à Emenda nº 20/98, não pode pretender a incidência da legislação anterior ao referido normativo, pois estaria neste caso se valendo de regime híbrido, com aproveitamento das novas regras sem que observadas as restrições por elas trazidas. Se o segurado já tem tempo suficiente para a aposentadoria antes da publicação da EC nº 20/98, pode exercer o direito sem problema algum. Neste caso, todavia, somente pode ser computado o tempo de serviço/contribuição apurado até referido limite temporal. Se adquire o direito à aposentadoria após o advento da EC nº 20/98, ou se pretende agregar tempo posterior a tal marco, deve necessariamente submeter-se integralmente ao novo ordenamento, observadas as regras de transição.

Assim, utilizado somente tempo de serviço até 16/12/98 esses são os critérios a serem observados para a concessão de aposentadoria por tempo de serviço:

– o segurado tem que comprovar no mínimo 25 anos de tempo de serviço, se mulher, e 30, se homem;

– deve ser cumprida a carência de acordo com a tabela do artigo 142 da Lei 8.212/91, fazendo-se o enquadramento de acordo com a DER ou com o último ano de contribuição computado, se anterior;

– a renda mensal inicial da aposentadoria terá coeficiente básico de 70% do salário-de-benefício, acrescido de 6% por ano adicional de tempo de serviço, até o limite de 100%;

– o salário-de-benefício será apurado com base na média de todos os últimos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, até o máximo de 36 (trinta e seis), em período não superior a 48 (quarenta e oito) meses.

(- não há idade mínima para a obtenção do benefício)

(- não há necessidade de cumprimento de pedágio)

(- não há incidência do fator previdenciário)

Direito adquirido à aposentadoria proporcional por tempo de contribuição com cômputo de tempo posterior a 16/12/98 (EC nº 20/98), mas limitado a 28/11/99 (Lei 9.876/99).

Como já afirmado, com o advento da EC nº 20/98, de 15/12/98, ocorreram profundas modificações no que concerne à aposentadoria por tempo de serviço, a qual passou a se denominar aposentadoria por tempo de contribuição, permitida tão-somente pelas novas regras na forma integral, aos 35/30 (homem/mulher) anos de contribuição, sem exigência de idade mínima. Foi extinta, pois, a aposentadoria proporcional.

Não obstante, além de ter resguardado o direito adquirido com base no tempo apurado até 16/12/98, como já esclarecido acima, previu a aludida Emenda em seu artigo 9º regras de transição para aqueles filiados ao RGPS até 16/12/98 (data da publicação).

Assim, ficou assegurada transitoriamente aposentadoria por tempo de contribuição proporcional aos já filiados ao RGPS, desde que implementada uma idade mínima (53 anos se homem e 48 anos se mulher) e cumprido um período adicional de 40% sobre o tempo que faltava, em 16/12/98, para completar 30 ou 25 anos de tempo de serviço (período este conhecido como “pedágio”). Da mesma forma, estabeleceu a regra de transição que o acréscimo por ano de contribuição passaria a ser de 5%, e não de 6%.

Por outro lado, dispondo sobre a transição do regime de tempo de serviço para tempo de contribuição, estabeleceu o artigo 4º da EC 20/98 que o tempo de serviço prestado nos termos da legislação até então vigente deverá ser contado como tempo de contribuição.

A Lei nº 9.876/99, de 26/11/99, publicada em 29/11/99, também interferiu nas regras para a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, alterando dispositivos da Lei 8.213/91, interessando-nos em especial a alteração promovida no artigo 29 da citada Lei de Benefícios. Por força da alteração promovida pela Lei 9.876/99, o período básico de cálculo (PCB) passou a abranger todos os salários-de-contribuição, e não mais apenas os últimos 36, tendo ainda sido introduzido no cálculo da renda mensal inicial o Fator Previdenciário. Foi assegurado pela Lei 9.876/99, em seu artigo 6º, todavia, o direito adquirido à aposentadoria por tempo de contribuição segundo as regras vigentes até o dia anterior à sua publicação (28/11/99).

Ressalte-se que computado tempo posterior a 28/11/99 não se cogita de não-aplicação da Lei 9.876/99, pois, como já esclarecido anteriormente, observado o princípio tempus regit actum, o tempo de serviço/contribuição posterior à alteração legislativa é apanhado pelo novo regramento.

Desta forma, podemos estabelecer os seguintes critérios para os benefícios de aposentadoria proporcional deferidos com agregação de tempo posterior a 16/12/98, mas limitado o cômputo 28/11/99:

– o segurado tem que comprovar no mínimo 25 anos de tempo de serviço, se mulher, e 30, se homem;

– deve ser cumprida a carência de acordo com a tabela do artigo 142 da Lei 8.213/91;

– a renda mensal inicial da aposentadoria terá coeficiente básico de 70% do salário-de-benefício, acrescido 5% a cada ano de contribuição além de 25 ou 30, conforme o caso, respeitado o limite de 100%.

– o salário-de-benefício será apurado com base na média de todos os últimos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, até o máximo de 36 (trinta e seis), em período não superior a 48 (quarenta e oito) meses.

– o segurado deve ter no mínimo 53 anos de idade se homem 48 anos de idade se mulher;

– deve ser cumprido um período adicional de 40% sobre o tempo que faltava, em 16-12-98, para completar 30 ou 25 anos de tempo de serviço (período este conhecido como “pedágio”);

(- não há incidência do fator previdenciário.)

Direito adquirido à aposentadoria integral com cômputo de tempo posterior a 16/12/98 (EC nº 20/98), mas limitado a 28/11/99 (Lei 9.876/99)

O art. 9º da EC 20/98 também estabeleceu regras de transição para a aposentadoria integral (idade mínima e pedágio de 20%). Ocorre que a idade mínima para aposentadoria no regime geral, que constava no projeto de emenda constitucional não foi aprovada pelo Congresso Nacional na mesma ocasião, de modo que prejudicadas as disposições transitórias atinentes a esta modalidade, como aliás reconhecido pelo próprio INSS na Instrução Normativa INSS/DC nº 57/2001, e nas que lhe sucederam.

Assim, no caso de aposentadoria integral com cômputo de tempo posterior a 16/12/98 (EC nº 20/98), mas limitado a 28/11/99 (Lei 9.876/99), irrelevantes os critérios estabelecidos na regra constitucional de transição.

Consigne-se que computado tempo posterior a 28/11/99 não se cogita de não-aplicação da Lei 9.876/99, pois, volta-se a frisar, observado o princípio tempus regit actum, o tempo de serviço/contribuição posterior à alteração legislativa é apanhado pelo novo regramento.

Desta forma, podemos estabelecer os seguintes critérios para os benefícios de aposentadoria integral deferidos com agregação de tempo posterior a 16/12/98, mas limitado o cômputo até 28/11/99:

– comprovação de 35 anos de contribuição, se homem, ou 30 anos de contribuição, se mulher;

– deve ser cumprida a carência de acordo com a tabela do artigo 142 da Lei 8.213/91;

– a renda mensal inicial corresponderá a 100% do salário-de-benefício;

– o salário-de-benefício será apurado com base na média de todos os últimos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, até o máximo de 36 (trinta e seis), em período não superior a 48 (quarenta e oito) meses.

(- não há idade mínima para a obtenção do benefício)

(- não há necessidade de cumprimento de pedágio)

(- não há incidência do fator previdenciário)

Direito adquirido à aposentadoria proporcional por tempo de contribuição com cômputo de tempo posterior a 28/11/99 (Lei 9.876/99)

Adquirido o direito à aposentadoria proporcional por tempo de contribuição após o advento da EC 20/98 e da Lei 9.876/99, os critérios previstos nos referidos Diplomas deverão ser respeitados, observadas as concessões das respectivas regras de transição.

As regras de transição da EC 20/98 já foram esclarecidas. Quanto à Lei 9.876/99, estabeleceu ela em seu artigo 3º que para o segurado filiado à Previdência Social até o dia anterior à data de sua publicação (28/11/99), no cálculo do salário-de-benefício será considerada a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994, observado o disposto nos incisos I e II do caput do art. 29 da Lei nº 8.213, de 1991, com a redação dada por esta Lei, e que o divisor considerado no cálculo da média não poderá ser inferior a sessenta por cento do período decorrido da competência julho de 1994 até a data de início do benefício, limitado a cem por cento de todo o período contributivo.

Assim, no caso de aposentadoria proporcional por tempo de contribuição a ser deferida com cômputo de tempo posterior à Lei 9.876, de 26/11/99, devem ser observados os seguintes critérios:

– o segurado tem que comprovar no mínimo 25 anos de contribuição, se mulher, e 30, se homem;

– deve ser cumprida a carência de acordo com a tabela do artigo 142 da Lei 8.213/91;

– a renda mensal inicial da aposentadoria terá coeficiente básico de 70% do salário-de-benefício, acrescido de 5% a cada ano de contribuição além de 25 ou 30, conforme o caso.

– o salário-de-benefício será apurado com base na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994, sendo que o divisor considerado no cálculo da média não poderá ser inferior a sessenta por cento do período decorrido da competência julho de 1994 até a data de início do benefício, limitado a cem por cento de todo o período contributivo.

– o segurado deve ter no mínimo 53 anos de idade se homem 48 anos de idade se mulher;

– deve ser cumprido um período adicional de 40% sobre o tempo que faltava, em 16-12-98, para completar 30 ou 25 anos de tempo de serviço (período este conhecido como “pedágio”);

– há incidência do Fator Previdenciário.

Direito à aposentadoria integral com cômputo de tempo posterior a 28/11/99 (Lei 9.876/99)

Implementados os requisitos para a obtenção da aposentadoria por tempo de contribuição integral após o advento da EC 20/98 e da Lei 9.876/99, as regras dos referidos Diplomas deverão ser respeitadas.

Para a aposentadoria integral por tempo de contribuição, como já esclarecido, a regra de transição da EC 20/98 (art. 9º) não tem aplicação, eis que não foi instituída idade mínima para esta modalidade de benefício. Deverá ser observada, todavia, para os segurados filiados à Previdência Social até o dia anterior à data de publicação da Lei 9.876/99 (28.11.99), a regra de transição prevista no seu artigo 3º, segundo a qual no cálculo do salário-de-benefício será considerada a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994, observado o disposto nos incisos I e II do caput do art. 29 da Lei nº 8.213, de 1991, com a redação dada por esta Lei, e que o divisor considerado no cálculo da média não poderá ser inferior a sessenta por cento do período decorrido da competência julho de 1994 até a data de início do benefício, limitado a cem por cento de todo o período contributivo.

Registre-se que para os segurados filiados após 28/11/99 não se aplica a regra de transição do art. 3º da Lei 9.876/99 (que trata do período básico de cálculo). Trata-se, todavia, de hipótese que no momento não tem interesse prático, eis que só se aplicará para aposentadorias por tempo de contribuição deferidas em futuro ainda distante.

Assim, esses são atualmente os critérios para o deferimento de aposentadoria integral por tempo de contribuição com o cômputo de tempo posterior à Lei 9.876/99:

– comprovação de 35 anos de contribuição, se homem, ou 30 anos de contribuição, se mulher;

– deve ser cumprida a carência de acordo com a tabela do artigo 142 da Lei 8.213/91;

– a renda mensal inicial corresponderá a 100% do salário-de-benefício;

– o salário-de-benefício será apurado com base na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994, sendo que o divisor considerado no cálculo da média não poderá ser inferior a sessenta por cento do período decorrido da competência julho de 1994 até a data de início do benefício, limitado a cem por cento de todo o período contributivo;

– há incidência do Fator Previdenciário;

(- não há idade mínima para a obtenção do benefício)

(- não há necessidade de cumprimento de pedágio.)

DO CASO CONCRETO

Na hipótese em apreço, pois, somando-se o tempo reconhecido administrativamente (demonstrativos do evento 1) e o tempo reconhecido judicialmente, possuía a parte autora o seguinte tempo de serviço/contribuição na DER (30/05/2011):

Assim, na DER, em 30/05/2011, tinha o autor efetivamente preenchido os requisitos para a obtenção de aposentadoria integral, uma vez que cumprida a carência prevista na tabela inserta no art. 142 da Lei de Benefícios (180 meses).

Observe-se que a influência de diversas variáveis, tais como valor dos salários-de-contribuição, o período básico de cálculo a ser considerado, o coeficiente a ser utilizado, a idade e a incidência ou não de fator previdenciário, não permite identificar, quando há direito a aposentadoria com base em mais de uma regra, qual a alternativa mais benéfica para o segurado.

A propósito, convém salientar que o próprio INSS ao processar pedidos de aposentadoria faz simulações, quando necessário, considerando o tempo computado até 16/12/98, o tempo computado até 28/11/99 e o tempo computado até a DER. Sendo possível a concessão do benefício em mais de uma hipótese, o INSS o defere observando a situação mais benéfica. Se a própria Administração assim procede quando recebe um pedido do segurado, não tem sentido que em juízo se proceda de maneira diversa. Assim, como o que pretende o segurado é a concessão da aposentadoria, se prestando a DER apenas para definir o limite máximo do tempo de serviço/contribuição a ser considerado, bem como a data a partir do qual o benefício é devido, deve em tais casos simplesmente ser reconhecido o direito ao benefício, relegando-se a definição da RMI para momento posterior.

Deste modo, assegura-se à parte autora o direito à aposentadoria, devendo ser implantada, se for o caso, a RMI mais favorável, de acordo com o que for apurado oportunamente em liquidação de sentença, esclarecendo-se que não se trata de decisão condicional, visto que o comando é único, qual seja, determinar que o INSS conceda o benefício ao segurado com o cálculo que lhe for mais vantajoso, de acordo com os critérios que estão claramente definidos (conforme fundamentação acima expendida). De igual forma, não se cogita de decisão ultra petita, pois o segurado está a postular genericamente o direito à aposentadoria.

Assim, deve ser mantida a sentença que julgou procedente o pedido, condenando o INSS a conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição ao autor, a partir da data em que postulou o benefício previdenciário na via administrativa (30/05/2011).

DOS CONSECTÁRIOS

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

a) CORREÇÃO MONETÁRIA:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

– ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

– OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

– BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

– INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

– IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

– URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

– IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

– INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

– IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

– INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

Entendia a 3ª Seção deste Tribunal que a contar de 30/06/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança.

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão “na data de expedição do precatório”, do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões “índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança” e “independente de sua natureza”, do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.07.2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

De fato, em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as disposições do art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico no que toca à correção monetária, a qual, como sabido, constitui acessório, sobre o qual pode e deve o órgão julgador deliberar. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal. Deve, portanto, haja vista os fundamentos constitucionais expostos, ser feita a adequação da correção monetária.

Irrelevante, registre-se, ausência de publicação dos acórdãos referentes às ADIs 4.357 e 4.425. Como já decidiu o plenário do STF ao apreciar o RE 634250AgR/PB, Rel. Min. Joaquim Barbosa, concluído o julgamento, viável “o cumprimento imediato da decisão, independente da publicação do acórdão.” A propósito, o Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente firmado no julgamento da ADIs mencionadas, como se percebe do seguinte precedente:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO – IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO ÍNDICE OFICIAL DE REMUNERAÇÃO BÁSICA DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA DOS DÉBITOS FAZENDÁRIOS SUJEITOS AO REGIME DE EXECUÇÃO INSCRITO NO ART. 100 DA CF/88 – DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL DO § 12 DO ART. 100 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 62/2009 – DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.

(RE 747727AgR/SC. Relator(a): Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 06/08/2013. Órgão Julgador: Segunda Turma)

No corpo do voto proferido no RE 747727AgR/SC acima referido o Relator, Ministro Celso de Mello, consigna inclusive que o entendimento expresso nas ADIs já referidas “vem sendo observado em sucessivos julgamentos proferidos no âmbito do Supremo Tribunal Federal (RE 747.697/SC, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI – RE 747.702/SC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – RE 747.706/SC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – RE 747.733/SC, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI – RE 747.738/SC, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, v.g.)“.

Registro, até para fim de prevenir possíveis embargos de declaração, que o afastamento de uma norma inconstitucional, com a aplicação correta do direito ao caso concreto, não caracteriza julgamento fora dos limites do pedido ou da devolução operada, ou muito menos pode, em tese, implicar, “reformatio in pejus“, mormente no que toca a consectários, em relação aos quais sequer há necessidade de postulação da parte para que possa o Judiciário se manifestar.

A propósito, não há como se afirmar no caso em apreço a caracterização de “reformatio in pejus”, pois esta constatação envolve avaliação da repercussão econômica do que decidido, e, no que toca ao índice de correção monetária, isso só é concretamente viável quando liquidado o julgado. Com efeito, a variação dos índices correção monetária é apurada mês a mês, mas a atualização monetária de determinado valor é feita com base em todo o período a ser considerado, de modo que não há como se afirmar aprioristicamente que a adoção deste ou daquele indexador em determinado período possa caracterizar prejuízo para uma das partes.

De qualquer sorte, para fins de prequestionamento, esclareço que esta decisão não caracteriza ofensa ao disposto nos 128, 460, 503 e 515, todos do CPC, e 27 da Lei nº 9.868/99, ou mesmo contraria a Súmula 45 do Superior Tribunal de Justiça.

Registro, por fim, que eventual alegação de desconformidade desta decisão com precedentes de outra Corte deve ser solvida pela via processual adequada.

b) JUROS DE MORA

Até 29/06/2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30/06/2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29/06/2009 (publicada em 30/06/2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, “No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança“.

c) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: “Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência”.

d) CUSTAS PROCESSUAIS: o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

DA TUTELA ANTECIPADA

É de ser mantida a antecipação de tutela deferida, uma vez presentes os requisitos da verossimilhança do direito, pelos fundamentos anteriormente elencados, e o risco de dano irreparável ou de difícil reparação, em face do caráter alimentar do benefício, porquanto relacionado diretamente com a sua subsistência, a qual, aliás, é o propósito dos proventos pagos pela Previdência Social.

DISPOSITIVO

Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento às apelações do INSS, do autor e da União e à remessa oficial, nos termos da fundamentação retro.

Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

Relator

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 09/12/2014

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5007875-80.2012.404.7108/RS

ORIGEM: RS 50078758020124047108

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 09/12/2014, na seqüência 466, disponibilizada no DE de 26/11/2014, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, UNIÃO – FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES DO INSS, DO AUTOR E DA UNIÃO E À REMESSA OFICIAL.

Lídice Peña Thomaz

Diretora de Secretaria