TRF4. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0002204-82.2016.4.04.9999/RS

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação da sentença que, confirmando a tutela antecipada, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a:

a) conceder à parte autora o benefício de aposentadoria por invalidez desde a cessação administrativa do benefício de auxílio-doença (15-08-13);

b) adimplir as parcelas atrasadas corrigidas, desde o vencimento de cada prestação, pelo IPCA, acrescidos de juros de mora, desde a citação, com base no índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança;

c) pagar as custas processuais;

d) arcar com os honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas.

Recorre o autor, sustentando, em suma, que deve ser fixado o INPC como índice de correção monetária dos valores em atraso.

Sem contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

VOTO

Trata-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que, confirmando a tutela antecipada, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder à parte autora o benefício de aposentadoria por invalidez desde a cessação administrativa do benefício de auxílio-doença (15-08-13) .

Da remessa necessária

É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.

Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurado da parte autora e carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio- doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

In casu, durante a instrução processual foi realizada perícia médico-judicial por ortopedista, em 27-05-14 (fl. 32), de onde se extraem as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora (fls. 36/38):

a) enfermidade: refere o perito que O estado mórbido incapacitante do autor é espondiloartrose cervical e lombar, fibromialgia. Apresenta prótese da válvula aórtica que o impede de fazer trabalho que exija esforço físico, dor articular dos ombros e joelhos… CID= M47.8, M79.0;

b) incapacidade: informa o perito que Sim, o autor está incapacitado totalmente para o exercício da atividade que vinha exercendo profissionalmente… O grau de incapacidade é de 70%… O autor também está incapacitado total para qualquer outra atividade que lhe garanta a subsistência… A incapacidade do autor é permanente e não tem possibilidade de cura… Em outubro de 2010 após cirurgia do coração não pôde mais trabalhar em esforços físicos pois já sofria da coluna segunda o próprio autor e atestado do médico Marcos Chistersen CRM- 17031.

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora:

a) idade: 53 anos (nascimento em 17-12-1963 – fl. 08);

b) profissão: auxiliar de serviços gerais, oleiro, queimador (fls. 14/16);

c) histórico de benefícios: o autor gozou de auxílio-doença de 01-09-10 a 28-11-12 e de 29-11-12 a 15-08-13; teve indeferido o pedido de 13-11-06 por parecer contrário da perícia médica (SPlenus em anexo); ajuizou a presente ação em 20-08-13 e, em 09-03-15, teve deferida a tutela antecipada (fl. 44);

d) atestado de cirurgião cardiotorácico de 16-10-10 (fl. 10), informando cirurgia cardíaca para troca da aorta ascentente por um tubo valvado em consequência de aneurisma da aorta ascendente, em 08-10-10, devendo ficar afastado do trabalho por tempo indeterminado; atestado de cardiologista de 04-01-13 (fl. 11), informando que o autor é portador de prótese de disco aórtica, não podendo fazer esforço físico; atestado de reumatologista de 01-07-13 (fl. 12), informando osteoartrose de coluna lombar M47.8 e Fibromialgia M79.0, apresentando limitação de capacidade laboral; atestado de fisioterapeuta de 14-08-13 (fl. 13), informando realização de fisioterapia motora para alívio das dores e de condicionamento físico; atestado de cardiologista de 06-09-13 (fl. 24), informando limitação às atividades que exijam esforços físicos; atestado de cardiologista de 21-10-14 (fl. 42), informando que o autor não apresenta condições de atividade laboral aos esforços ou risco de sangramento.

Diante de todo o conjunto probatório, verifica-se que a parte autora está total e definitivamente incapacitada para o trabalho, pois deve ser considerado além do estado de saúde, as condições pessoais do segurado, como a sua idade, a presumível pouca instrução, a limitada experiência laborativa e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que o postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, seria contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa. Observe-se que o autor sempre trabalhou em atividades pesadas, ou seja, incompatíveis com suas enfermidades.

Dessa forma, demonstrado pelo conjunto probatório que o demandante é portador de enfermidades que o incapacitam definitivamente para seu trabalho habitual, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho, é de se concluir pela manutenção da sentença que concedeu a aposentadoria por invalidez desde a data da cessação administrativa do auxílio-doença (15-08-13).

Juros moratórios e correção monetária

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que “diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados”. (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

Da Verba Honorária

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: “Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência”.

Das Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 Por fim, ressalto que a parte autora gozou de auxílio-doença em razão da decisão que antecipou a tutela e está em gozo de aposentadoria por invalidez, em razão de tutela confirmada na sentença, devendo ser descontados dos valores devidos pelo INSS na presente demanda, os valores por ele pagos a esse título.

Ante o exposto voto por negar provimento à remessa oficial e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicados, no ponto, o recurso e/ou a remessa necessária.

Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Relator

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 05/04/2017

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0002204-82.2016.4.04.9999/RS

ORIGEM: RS 00054022420138210074

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/04/2017, na seqüência 90, disponibilizada no DE de 20/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, RESTANDO PREJUDICADOS, NO PONTO, O RECURSO E/OU A REMESSA NECESSÁRIA.

Gilberto Flores do Nascimento

Diretor de Secretaria