TRF4. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PERMANENTE COMPROVADA. HONORÁRIOS.

Ementa para citação:

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PERMANENTE COMPROVADA. HONORÁRIOS.

1. Comprovado que o segurado está incapacitado para exercer suas atividades habituais, é devida a concessão de aposentadoria por invalidez a contar da cessação do auxílio-doença.

2. Nas ações previdenciárias, os honorários advocatícios devem ser fixados no percentual de 10% sobre o valor das parcelas devidas até a data da sentença, em consonância com a súmula nº. 76 desta corte.

3. Não incide a Lei nº 11.960/2009 para correção monetária dos atrasados (correção equivalente à poupança) porque declarada inconstitucional (ADIs 4.357 e 4.425/STF), com efeitos erga omnes e ex tunc – e mesmo eventual modulação não atingirá processos de conhecimento, como é o caso presente.

(TRF4, AC 0022379-68.2014.404.9999, Sexta Turma, Relatora Vânia Hack de Almeida, D.E. 29/01/2015)

INTEIRO TEOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0022379-68.2014.404.9999/RS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PERMANENTE COMPROVADA. HONORÁRIOS.

1. Comprovado que o segurado está incapacitado para exercer suas atividades habituais, é devida a concessão de aposentadoria por invalidez a contar da cessação do auxílio-doença.

2. Nas ações previdenciárias, os honorários advocatícios devem ser fixados no percentual de 10% sobre o valor das parcelas devidas até a data da sentença, em consonância com a súmula nº. 76 desta corte.

3. Não incide a Lei nº 11.960/2009 para correção monetária dos atrasados (correção equivalente à poupança) porque declarada inconstitucional (ADIs 4.357 e 4.425/STF), com efeitos erga omnes e ex tunc – e mesmo eventual modulação não atingirá processos de conhecimento, como é o caso presente.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso do autor para majorar o percentual dos honorários advocatícios, negar provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial tida por interposta, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 21 de janeiro de 2015.

Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

Relatora

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0022379-68.2014.404.9999/RS

RELATÓRIO

Trata-se de ação ordinária com pedido de tutela antecipada objetivando o restabelecimento de auxílio-doença, ou a concessão de aposentadoria por invalidez caso constatada incapacidade definitiva.

Proferida sentença de procedência, fls. 75/77, foi condenado o INSS a conceder a aposentadoria por invalidez, a contar da data da cessação do auxílio-doença, em 01/09/2007, bem como ao pagamento das parcelas vencidas, corrigidas monetariamente pelo INPC, acrescidas de juros moratórios fixados à razão de 1% a.m, a contar da citação. Arcará ainda o réu com o pagamento dos honorários advocatícios no percentual de 5% sobre o valor corrigido da condenação e com as custas processuais.

Apelou o INSS e a parte autora.

Em suas razões, aduz o INSS que a parte autora desempenhou atividade remunerada no interregno de 02/2012 a 02/2014, referindo ser pressuposto essencial à concessão de aposentadoria por invalidez a incapacidade total e permanente, e que havendo prova contundente de que houve trabalho, e conseqüentemente recebimento de renda, não subsiste a incapacidade laborativa necessária à concessão do benefício. Desta feita, requer fosse julgado improcedente o pedido, vez que o autor está trabalhando. Na hipótese de ser mantida a sentença, requer sejam descontados das parcelas em atraso os meses em que o autor trabalhou e sejam aplicados os dispositivos à correção monetária na forma do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo artigo 5º da Lei 11.960/09. Prequestionou a matéria.

A parte autora se insurge requerendo a adequação dos honorários de sucumbência para o importe de 10% sobre o valor da condenação, observando-se os critérios da Súmula 76 desta Egrégia Corte.

Foram oportunizadas as contrarrazões.

É o relatório.

VOTO

Remessa Oficial

Consoante decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Sendo esse o caso, tenho por interposta a remessa oficial.

Fundamentação

A qualidade de segurado é incontroversa nos presentes autos, cingindo-se esta à existência, ou não, de incapacidade da parte autora para o exercício de atividades laborais, bem como, se constatada esta, à concessão de aposentadoria por invalidez e quanto ao termo inicial do benefício.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova.

Desta feita, trago à análise da pericia judicial.

De acordo com o laudo pericial realizado no curso do processo, o autor está acometido de “Cardiopatia Isquêmica Crônica CID I25.9, Doença Valvar Aórtica CID I06.9, Doença obstrutiva de Membros Inferiores CID I73, Hipertensão Arterial Sistêmica CID I10 e Diabetes Mellitus CID E11”, condição que, segundo o expert, o incapacita total e definitivamente para o exercício de atividades laborais. Importa observar que o perito expressamente afirmou que as patologias irão se agravar independentemente de qualquer atividade exercida ou não, entretanto, a persistência no labor poderá acarretar uma aceleração no processo degenerativo.

Do exame dos autos, portanto, é flagrante que o autor se encontra incapacitado total e definitivamente para o exercício de qualquer atividade laborativa, estando correta a sentença que determinou a concessão de aposentadoria por invalidez.

Quanto ao recurso interposto requerendo a reforma do julgado a fim de afastar-se a concessão de aposentadoria por invalidez tendo em vista o exercício de trabalho remunerado da parte autora no período de 02/2012 a 02/2014, tenho que não merece prosperar.

Eventual retorno do segurado às suas atividades após o cancelamento do benefício que vinha recebendo não afasta a sua condição de incapaz, ora reconhecida, até mesmo porque o autor necessitava prover o seu sustento e continuar filiado à Previdência Social. Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. INCAPACIDADE. COMPROVAÇÃO. TERMO INICIAL. CUMULAÇÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA E SEGURO DESEMPREGO. ATIVIDADE REMUNERADA. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS MORATÓRIOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MANUTENÇÃO DA TUTELA.

1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) a qualidade de segurado do requerente; (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) a superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) o caráter definitivo da incapacidade.

2. No caso, muito embora o laudo médico oficial tenha concluído pela existência de incapacidade total e definitiva, a pouca idade da autora (38 anos – nascida em 18/03/1974) indica que não é caso de aposentadoria por invalidez. A autora deve, na verdade, afastar-se das suas atividades laborais por tempo razoável, realizar tratamento adequado e, após, ser novamente reavaliada para concluir-se no sentido da possibilidade de retorno ao trabalho. Logo, deve ser mantida a sentença que condenou o INSS a conceder a autora o benefício de auxílio-doença até que a segurada esteja apta a retornar ao trabalho ou reabilitada para atividade compatível com sua limitação física, nos termos do art. 62 da Lei nº 8.213/91, ou em não havendo possibilidade de recuperação após o período de reabilitação e nova perícia, poderá em âmbito administrativo, fazer a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez.

3. Evidenciado que a incapacidade laboral já estava presente quando do requerimento administrativo ou quando da suspensão indevida do auxílio-doença/aposentadoria por invalidez/auxílio-acidente, mostra-se correto o estabelecimento do seu termo inicial em tal data, em observância à previsão do art. 60, § 1º, da Lei nº 8.213/91. No caso, como o perito judicial não precisou a data de início da incapacidade, esta deve ser fixada na data da perícia judicial, momento em que restou confirmada a existência de incapacidade para o labor.

4. Segundo dispõe o parágrafo único do art. 124 da Lei nº 8.213/91 “é vedado o recebimento conjunto do seguro-desemprego com qualquer benefício de prestação continuada da Previdência Social, exceto pensão por morte ou auxílio-acidente”.

5. O fato de a parte autora ter exercido atividade remunerada em princípio, não elide o direito à percepção do benefício, isso porque, tendo a Autarquia indeferido o benefício, com certeza, obrigou a autora continuar trabalhando, para buscar uma fonte de renda, ainda que precariamente, por uma questão de sobrevivência. Sob a ótica da efetiva prestação, não houve simultaneidade de exercício de atividade profissional com o gozo de benefício por incapacidade, mas sim a necessidade fática do vínculo trabalhista do qual provinha o sustento próprio e familiar no lapso temporal em que a demandante buscava o amparo decorrente da incapacidade laboral já cristalizada.

6. (…)

7. (…)

8. (…)

9. (…)

(TRF/4ª Região, 5ª Turma, Rel. Juiz Federal Sérgio Renato Tejada Garcia, AC nº 0009888-34.2011.404.9999/RS, j. 20/03/2012, DE 30/03/2012)

No mesmo sentido, não são devidos descontos em relação aos meses em que a requerente trabalhou, contribuindo aos cofres da Previdência após o cancelamento do benefício por incapacidade. Entendo como indevido tal abatimento, em face do caráter precário em que se encontrava o autor, que, apesar de incapaz para o trabalho e sem rendimentos, obrigou-se a continuar trabalhando, por questão de sobrevivência, e vertendo contribuições ao INSS. Situação inversa geraria um desequilíbrio entre as partes, pois o INSS se beneficiaria com o recebimento da contribuição previdenciária e com a dispensa de conceder o benefício devido ao segurado incapaz.

Logo, não merece guarida o recurso interposto.

Termo Inicial do Benefício

Quanto ao termo inicial, tenho por acertada a sentença a quo que concedeu a aposentadoria por invalidez a contar da data da cessação do auxílio-doença, tendo em vista que restou comprovada incapacidade à época.

Neste aspecto, portanto, resta mantida a sentença.

Consectários legais

a) Correção monetária e juros de mora

De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sequer há que se falar em reformatio in pejus.

As prestações em atraso serão corrigidas, desde o vencimento de cada parcela, ressalvada a prescrição quinquenal, utilizando-se os seguintes indexadores: INPC (março/91 a dezembro/92), IRSM (janeiro/93 a fevereiro/94), URV (março/94 a junho/94), IPC-r (julho/94 a junho/95), INPC (julho/95 a abril/96), IGP-DI, de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei nº 9.711/98 e art. 20, §§ 5º e 6º, da Lei nº 8.880/94) e INPC, a partir de 04/2006 (art. 31 da Lei nº 10.741/03, c/c a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp. n.º 1.103.122/PR).

Os juros de mora são devidos a contar da citação, à razão de 1% ao mês (Súmula n.º 204 do STJ e Súmula 75 desta Corte) e, desde 01/07/2009 (Lei nº 11.960/2

009), passam a ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança (RESP 1.270.439).

Não incide a Lei nº 11.960/2009 para correção monetária dos atrasados (correção equivalente à poupança) porque declarada inconstitucional (ADIs 4.357 e 4.425/STF), com efeitos erga omnes e ex tunc – e mesmo eventual modulação não atingirá processos de conhecimento, como é o caso presente.

Destaco ser evidente que, em razão da inconstitucionalidade declarada pela STF, os índices de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança como índice de correção monetária foi erradicado do ordenamento jurídico, não havendo como deixar de observar a decisão da Suprema Corte no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, com efeito erga omnes e eficácia vinculante, independentemente de eventual modulação de efeitos.

A propósito, o próprio Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente firmado no julgamento da ADI 4.357, como se percebe do seguinte precedente:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO – IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO ÍNDICE OFICIAL DE REMUNERAÇÃO BÁSICA DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA DOS DÉBITOS FAZENDÁRIOS SUJEITOS AO REGIME DE EXECUÇÃO INSCRITO NO ART. 100 DA CF/88 – DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL DO § 12 DO ART. 100 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 62/2009 – DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.

(RE 747727 AgR / SC. Relator(a): Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 06/08/2013. Órgão Julgador: Segunda Turma)

Em relação à medida cautelar relativa à reclamação 16.745/DF, importa consignar, ainda, que ela se deu apenas no sentido de assegurar a continuidade dos pagamentos de precatórios na forma como vinham sendo pagos antes da decisão invocada, o que não obsta que eventualmente se prossiga com a execução das diferenças decorrentes da aplicação correta do índice.

Logo, correta a sentença no ponto.

b) Honorários

Nas ações previdenciárias, os honorários advocatícios devem ser fixados no percentual de 10% sobre o valor das parcelas devidas até a data da sentença, em consonância com a súmula nº. 76 desta corte.

Portanto, provido o recurso da parte autora.

c) Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p.único, da Lei Complementar Estadual nº156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Prequestionamento

Quanto ao prequestionamento, não há necessidade de o julgador mencionar os dispositivos legais e constitucionais em que fundamenta sua decisão, tampouco os citados pelas partes, pois o enfrentamento da matéria através do julgamento feito pelo Tribunal justifica o conhecimento de eventual recurso pelos Tribunais Superiores (STJ, EREsp n° 155.621-SP, Corte Especial, Rel. Min. Sálvio Figueiredo Teixeira, DJ de 13-09-99).

Dispositivo

Ante o Exposto, voto por dar provimento ao recurso do autor para majorar o percentual dos honorários advocatícios, negar provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial tida por interposta.

É o voto.

Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

Relatora

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 21/01/2015

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0022379-68.2014.404.9999/RS

ORIGEM: RS 00014314420138210102

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/01/2015, na seqüência 312, disponibilizada no DE de 08/01/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTOR PARA MAJORAR O PERCENTUAL DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E À REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA.

Gilberto Flores do Nascimento

Diretor de Secretaria