TRF4. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. DEFICIÊNCIA E RISCO SOCIAL COMPROVADOS. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. DESCABIMENTO. TUTELA ANTECIPADA. MANUTENÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA.

Ementa para citação:

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. DEFICIÊNCIA E RISCO SOCIAL COMPROVADOS. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. DESCABIMENTO. TUTELA ANTECIPADA. MANUTENÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA.

1. Comprovada a deficiência e o risco social, é de ser mantida a sentença que concedeu à parte autora o benefício assistencial desde a data do requerimento administrativo.

2. Incabível indenização por dano moral em razão do indevido indeferimento/cancelamento de benefício previdenciário, pois não possui o ato administrativo o condão de provar danos morais experimentados pelo segurado.

3. Atendidos os pressupostos legais, quais sejam: a verossimilhança do direito alegado e o fundado receio de dano irreparável (art. 273 do CPC), é de ser mantida a antecipação da tutela deferida na sentença.

4. Correção monetária pelo INPC e aplicação da Lei 11.960/09 somente quanto aos juros após 30-06-09.

(TRF4, APELREEX 5002930-10.2013.404.7110, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão João Batista Pinto Silveira, juntado aos autos em 23/01/2015)

INTEIRO TEOR

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5002930-10.2013.404.7110/RS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. DEFICIÊNCIA E RISCO SOCIAL COMPROVADOS. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. DESCABIMENTO. TUTELA ANTECIPADA. MANUTENÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA.

1. Comprovada a deficiência e o risco social, é de ser mantida a sentença que concedeu à parte autora o benefício assistencial desde a data do requerimento administrativo.

2. Incabível indenização por dano moral em razão do indevido indeferimento/cancelamento de benefício previdenciário, pois não possui o ato administrativo o condão de provar danos morais experimentados pelo segurado.

3. Atendidos os pressupostos legais, quais sejam: a verossimilhança do direito alegado e o fundado receio de dano irreparável (art. 273 do CPC), é de ser mantida a antecipação da tutela deferida na sentença.

4. Correção monetária pelo INPC e aplicação da Lei 11.960/09 somente quanto aos juros após 30-06-09.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso e à remessa oficial, mantida a tutela antecipada, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 21 de janeiro de 2015.

Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Relator

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5002930-10.2013.404.7110/RS

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação e remessa oficial de sentença que, concedendo a tutela antecipada, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a:

a) conceder em favor da parte autora o benefício ASSISTENCIAL À PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA, desde a DER (04-11-2011);

b) arcar com o pagamento das parcelas vencidas, acrescidas de correção monetária pelo IGP-DI/INPC e juros de mora até junho/2009: 1,0% simples ao mês, de acordo com o Decreto-lei n.º 2.322/1987; de julho/2009 até abril/2012: 0,5% simples ao mês, segundo art. 1º.-F da Lei n. 9.494, de 10 de setembro de 1997, com a redação dada pela Lei n. 11.960, de 29 de junho de 2009, combinado com a Lei n. 8.177, de 1º de março de 1991, e a partir de maio/2012, o mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, capitalizados de forma simples, correspondentes a 0,5% ao mês, caso a taxa SELIC ao ano seja superior a 8,5% e 70% da taxa SELIC ao ano, mensalizada, nos demais casos, tudo na forma do art. 1º.-F da Lei n. 9.494, de 10 de setembro de 1997, com a redação dada pela Lei n. 11.960, de 29 de junho de 2009, combinado com a Lei n. 8.177, de 1º de março de 1991, com alterações da MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012;

c) Em face da sucumbência recíproca – considerando a improcedência do pedido de dano moral -, cada uma das partes arcará com os honorários advocatícios de seu patrono, nos termos do art. 21, caput, do CPC;

d) condenou o autor e réu ao reembolso, pro rata, dos honorários periciais antecipados pela Justiça Federal (Evento 39), devidamente corrigidos segundo os mesmos índices de atualização do principal, suspendo os efeitos desta condenação em relação à demandante por ser beneficiária da justiça gratuita.

Da sentença apelou o INSS propugnando por sua reforma. Requer, preliminarmente, com base nos art.s 520 e 558 do CPC, seja agregado efeito suspensivo ao presente recurso no momento do seu recebimento pelo Juízo a quo. No mérito sustenta que a renda per capita familiar não é inferior a ¼ de salário-mínimo. Alternativamente, postula a alteração do termo inicial do benefício para a data da perícia socioeconômica, ou seja, 16-09-2013.

O Ministério Público Federal, com assento nesta Corte, opinou pelo parcial provimento da remessa oficial, tão-somente para adequação dos consectários legais, e pelo desprovimento da apelação do INSS.

É o relatório.

VOTO

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que, deferindo a tutela antecipada, julgou parcialmente procedente a ação, condenando o INSS a conceder em favor da parte autora o benefício ASSISTENCIAL À PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA, desde a data do requerimento administrativo em 04-11-2011.

Em relação à remessa oficial, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial (EREsp 934642/PR, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em 30-06-2009), prestigiou a corrente jurisprudencial que sustenta ser inaplicável a exceção contida no § 2.º, primeira parte, do art. 475 do CPC aos recursos dirigidos contra sentenças ilíquidas, relativas a relações litigiosas sem natureza econômica, declaratórias e constitutivas/desconstitutivas insuscetíveis de produzir condenação certa ou de definir objeto litigioso de valor certo (v.g., REsp. 651.929/RS).

Assim, em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Não sendo esse o caso dos autos, conheço da remessa oficial.

A Constituição Federal instituiu o benefício assistencial ao deficiente e ao idoso nos seguintes termos:

Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente da contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:

(…)

V – a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

A Lei n.º 8.742, de 7 de dezembro de 1993, veio a regular a matéria, merecendo transcrição o caput e os parágrafos 1º a 3º do art. 20, in verbis:

Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de 1 (um) salário mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso com 70 (setenta) anos ou mais e que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.

§ 1º Para os efeitos do disposto no caput, entende-se como família o conjunto de pessoas elencadas no art. 16 da Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991, desde que vivam sob o mesmo teto. (Redação dada pela Lei n. 9.720, de 30.11.1998)

§ 2º Para efeito de concessão deste benefício, a pessoa portadora de deficiência é aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho.

§ 3º Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa cuja renda mensal per capita seja inferior a ¼ (um quarto) do salário mínimo.(…)

A redação do art. 20 da LOAS, acima mencionado, foi alterada pelas Leis nº 12.435, de 06-07-2011 e nº 12.470, de 31-08-2011, passando a apresentar o seguinte teor:

Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)

§ 1º Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)

§ 2º Para efeito de concessão deste benefício, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011)

§ 3º Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)

§ 4o O benefício de que trata este artigo não pode ser acumulado pelo beneficiário com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo os da assistência médica e da pensão especial de natureza indenizatória. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)

§ 5o A condição de acolhimento em instituições de longa permanência não prejudica o direito do idoso ou da pessoa com deficiência ao benefício de prestação continuada. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)

§ 6º A concessão do benefício ficará sujeita à avaliação da deficiência e do grau de impedimento de que trata o § 2º, composta por avaliação médica e avaliação social realizadas por médicos peritos e por assistentes sociais do Instituto Nacional de Seguro Social – INSS. (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011)

(…)

§ 8º A renda familiar mensal a que se refere o § 3o deverá ser declarada pelo requerente ou seu representante legal, sujeitando-se aos demais procedimentos previstos no regulamento para o deferimento do pedido. (Incluído pela Lei nº 9.720, de 30.11.1998)

(…)

§ 10. Considera-se impedimento de longo prazo, para os fins do § 2o deste artigo, aquele que produza efeitos pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos. (Incluído pela Lei nº 12.470, de 2011)

No tocante ao idoso, o art. 38 da mesma Lei, com a redação dada pela Lei n.º 9.720, de 30 de novembro de 1998, dispunha (antes de ser revogado pela Lei 12.435/2011) que a idade prevista no art. 20 reduz-se para 67 anos a partir de 1º de janeiro de 1998. Esta idade sofreu nova redução, desta feita para 65 anos, pelo art. 34, caput, da Lei n.º 10.741, de 1º de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso), idade esta que deve ser considerada a partir de 1º de janeiro de 2004, data de início da vigência do Estatuto, nos termos do seu art. 118.

Portanto, o direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos: a) condição de deficiente (incapacidade para o trabalho e para a vida independente, consoante a redação original do art. 20 da LOAS, ou aquela pessoa que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, consoante a redação atual do referido dispositivo) ou idoso (neste caso, considerando-se, desde 1º de janeiro de 2004, a idade de 65 anos); e b) situação de risco social (estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo) do autor e de sua família.

Acerca dos critérios para aferição da pobreza, vinha justificando a consideração do § 3º do art. 20 da LOAS, nos seguintes termos:

O Tribunal parece caminhar no sentido de se admitir que o critério de 1/4 do salário mínimo pode ser conjugado com outros fatores indicativos do estado de miserabilidade do indivíduo e de sua família para concessão do benefício assistencial de que trata o art. 203, inciso V, da Constituição.

Entendimento contrário, ou seja, no sentido da manutenção da decisão proferida na Rcl 2.303/RS, ressaltaria ao menos a inconstitucionalidade por omissão do § 3 do art. 20 da Lei n° 8.742/93, diante da insuficiência de critérios para se aferir se o deficiente ou o idoso não possuem meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, como exige o art. 203, inciso V, da Constituição.

A meu ver, toda essa reinterpretação do art. 203 da Constituição, que vem sendo realizada tanto pelo legislador como por esta Corte, pode ser reveladora de um processo de inconstitucio

nalização do § 3o do art. 20 da Lei n° 8.742/93.

Diante de todas essas perplexidades sobre o tema, é certo que o plenário do Tribunal terá que enfrentá-lo novamente.

Ademais, o próprio caráter alimentar do benefício em referência torna injustificada a alegada urgência da pretensão cautelar em casos como este.

(STF, Rcl 4374 MC/PE, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJ 06-02-07)

Nesse sentido, a orientação consolidada do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. LOAS. ASSISTÊNCIA SOCIAL. PREVISÃO CONSTITUCIONAL. AFERIÇÃO DA CONDIÇÃO ECONÔMICA POR OUTROS MEIOS LEGÍTIMOS. VIABILIDADE. PRECEDENTES. PROVA. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N.° 7/STJ.INCIDÊNCIA. REPERCUSSÃOGERAL. RECONHECIMENTO. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SOBRESTAMENTO. NÃO APLICAÇÃO.

1. Este Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento no sentido de que o critério de aferição da renda mensal previsto no § 3.° do art. 20 da Lei n.° 8.742/93 deverá ser observado como um mínimo, não excluindo a possibilidade de o julgador, ao analisar o caso concreto, lançar mão de outros elementos probatórios que afirmem a condição de miserabilidade da parte e de sua família.

2. “A limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a 1/4 do salário mínimo.” (REsp 1.112.557/MG, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 20/11/2009).

3. Assentando a Corte Regional estarem demonstrados os requisitos à concessão do benefício assistencial, verificar se a renda mensal da família supera ou não um quarto de um salário-mínimo encontra óbice no Enunciado n.° 7 da Súmula da Jurisprudência deste Tribunal.

4. O reconhecimento de repercussão geral pelo colendo Supremo Tribunal Federal, com fulcro no art. 543-B do CPC, não tem o condão de sobrestar o julgamento dos recursos especiais em tramitação nesta Corte.

5. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no REsp 1267161/PR, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 13/09/2011, DJe 28/09/2011)

Recentemente, o Egrégio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 567985/MT (18-04-13), com repercussão geral reconhecida, revendo o seu posicionamento anterior (ADI nº 1.232/DF e Reclamações nº 2303/RS e 2298/SP), reconheceu e declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do § 3º do art. 20 da Lei 8.742/93, que estabelecia a renda familiar mensal per capita inferior a ¼ do salário mínimo para a concessão de benefício a idosos ou deficientes, em razão da defasagem do critério caracterizador da miserabilidade contido na mencionada norma. Segundo o Relator do acórdão, Min. Gilmar Mendes, os programas de assistência social no Brasil utilizam atualmente o valor de meio salário mínimo como referencial econômico para a concessão dos respectivos benefícios, tendo referido o Programa Nacional de Acesso à Alimentação – Cartão Alimentação (Lei n.º 10.689/03), o Programa Bolsa Família – PBF (Lei n.º 10.836/04), o Programa Nacional de Renda Mínima Vinculado à Educação – Bolsa Escola (Lei 10.219/2001), Programa Nacional de Renda Mínima Vinculado à Saúde – Bolsa Alimentação (MP 2.206-1/2001) Programa Auxílio-Gás (Decreto n.º 4.102/2002), Cadastramento Único do Governo Federal (Decreto 3.811/2001).

Assim, inexistindo critério numérico atual tido por constitucional pelo STF, como referencial econômico para aferição da pobreza, e tendo sido indicada a razoabilidade de considerar o valor de meio salário mínimo per capita, utilizado pelos programas de assistência social no Brasil, tal parâmetro também deve ser utilizado como balizador para aferição da miserabilidade para a concessão de benefício assistencial, conjugado com outros fatores indicativos da situação de hipossuficiência.

Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal por decisões monocráticas de vários de seus Ministros vinha mantendo decisões que excluíam do cálculo da renda familiar per capita os valores percebidos por pessoa idosa a título de benefício previdenciário de renda mínima, não as considerando atentatórias à posição daquele Excelso Tribunal (Reclamação 4270/RN, Rel. Ministro EROS GRAU).

Mais do que isso, recentemente (sessão de 18-04-13), no julgamento do RE 580963/PR, o Pretório Excelso, por maioria de votos, reconheceu e declarou incidenter tantum a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 34 da Lei nº 10.741/03 (Estatuto do idoso), por reputar violado o princípio da isonomia, eis que o legislador abrira exceção para o recebimento de dois benefícios assistenciais de idoso, mas não permitira a percepção conjunta de benefício de idoso com o de deficiente ou de qualquer outro previdenciário.

Aponto, apenas, que a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 34 da Lei 10.741/2003 deu-se por omissão parcial, permitindo sua interpretação de forma extensiva. Assim, o critério da exclusão dos benefícios assistenciais continua sendo aplicado, mas não somente ele, admitindo-se, extensivamente, em razão da omissão declarada, sejam excluídos os demais benefícios previdenciários de valor mínimo.

Do caso concreto

A sentença proferiu decisão nos seguintes termos (ev. 46 – sent1):

(…)

O benefício em questão foi instituído visando a atender determinada classe de pessoas, idosas (acima de 65 anos de idade, nos termos do art. 34 do Estatuto do Idoso, Lei n.º 10.741/2003) ou deficientes (§ 2º do art. 20 da Lei n.º 8.742/93), que, em face da sua peculiar condição, não possuam condições para prover a própria subsistência, ou de tê-la provida pela sua família, a teor das disposições contidas no art. 20 da LOAS.

A Lei é clara ao estabelecer que as condições para a concessão do benefício assistencial são cumulativas e não alternativas. Disso decorre a necessidade de a parte-autora demonstrar, no presente caso, além da sua incapacidade, a ausência de recursos próprios e de sua família para lhe prover a manutenção.

Saliento que ‘No domínio da saúde, deficiência representa qualquer perda ou anormalidade da estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica’. (OMS, 1980: 35).

Analisando o laudo pericial produzido em Juízo por médica especialista em psiquiatria (Evento 29), constato que a requerente é portadora da transtorno esquizofrênico do tipo depressivo.

Acerca do quadro clínico da autora, referiu a perita:

A autora apresenta Transtorno esquizoafetivo do tipo depressivo que é uma desordem psíquica que se caracterizam ideias delirantes, alucinações, perturbações das percepções e por uma desorganização maciça do comportamento normal, incapacidade de experimentar o prazer, perda de interesse, diminuição da capacidade de concentração, associadas à fadiga importante, problemas do sono e diminuição do apetite, diminuição da autoestima e da autoconfiança e frequentemente ideias de culpabilidade, lentidão psicomotora importante, agitação, perda de apetite, perda de peso e perda da libido

Quanto à extensão da incapacidade da autora, a perita referiu que esta apresenta incapacidade total e permanente.

Como se vê, a prova pericial demonstrou que a demandante, em virtude de seu grave quadro clínico, encontra-se incapacitada de forma total (para o exercício de qualquer atividade laborativa) e permanente (sem perspectiva de recuperação).

Nessa linha, considero que estando incapacitada de prover o próprio sustento, está a autora incapacitada para a

vida independente.

A respeito das suas condições socioeconômicas, o estudo realizado por assistente social revelou que a autora (45 anos) reside com a sua mãe, Sra. Izarina Oliveira da Costa (79 anos) e seu irmão, Sr. Darci (55 anos), encontrando-se na seguinte situação (Evento 30):

A requerente Sra. Marlene e sua família vivem com MUITAS dificuldades financeiras (…)

Quem aufere renda é a mãe da requerente, Sra. Izarina aufere mensalmente um valor referente a uma pensão por morte no valor de um salário mínimo.

A renda da família é fixa.

A família da requerente aufere renda mensalmente. Não recebem nenhum beneficio assistencial.

O imóvel em que a requerente Sra. Marlene reside é próprio de sua mãe, a família reside no local a 40 anos e trata – se de um imóvel na periferia da Zona Urbana do Município de Canguçu, o imóvel é uma construção de alvenaria inacabado em péssimo estado de conservação. Trata – se de 06 cômodos, sendo eles, 03 dormitórios, 01 sala, 01 cozinha e um lavado. A fiação elétrica do imóvel é toda exposta e a casa tem muita umidade.

Como visto, a subsistência da família é garantida unicamente pela renda oriunda de benefício previdenciário da mãe da autora, que, de acordo com o processo administrativo carreado aos autos (Evento 1, INFBEN14, p. 1), é uma pensão por morte de valor mínimo (NB 091.632.027-8).

Contudo, em respeito aos princípios da igualdade e da razoabilidade, entendo que deve ser excluído do cálculo da renda familiar per capita qualquer benefício de valor mínimo recebido por maior de 65 anos ou deficiente, independentemente se assistencial ou previdenciário, aplicando-se, analogicamente, o disposto no parágrafo único do art. 34 do Estatuto do Idoso.

Desse modo, excluindo-se a mãe da autora e sua renda, remanesce como componentes do grupo familiar apenas a requerente e seu irmão, que não possuem qualquer rendimento.

Oportuno consignar, ainda, que recentemente o Plenário do STF, no julgamento da Rcl n.º 4.374, considerou que o parâmetro de renda inferior a 1/4 do salário mínimo, para fins de aferição da miserabilidade, não está mais adequado às constantes mudanças econômicas e sociais, declarando a inconstitucionalidade do artigo 20, § 3º, da Lei n.º 8.742/93 e apontando como razoável o valor de meio salário mínimo, adotado pelas Leis n.º 10.836-04 (Bolsa Família), 10.689-03 (Programa Nacional de Acesso à Alimentação) e 10.219-01 (Bolsa Escola), para efeitos de concessão de benefício assistencial.

A propósito, cumpre colacionar o seguinte precedente do TRF da 4ª Região:

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. CONCESSÃO. DEFICIÊNCIA E ESTADO DE MISERABILIDADE COMPROVADOS. SENTENÇA MANTIDA. 1. Inexistindo critério numérico atual tido por constitucional pelo Supremo Tribunal Federal para aferição da pobreza, e tendo sido indicado, no julgamento da Rcl. nº 4374, a razoabilidade de considerar o valor de meio salário mínimo, conforme as Leis nº 10.836-04 (Bolsa Família), 10.689-03 (Programa Nacional de Acesso à Alimentação) e 10.219-01 (Bolsa Escola), tal parâmetro deve ser utilizado como balizador para aferição do estado de miserabilidade. 2. Tendo restado demonstrados a deficiência e o estado de miserabilidade, é de ser mantida a sentença que condenou o INSS a conceder à parte autora o benefício assistencial, desde a data do requerimento administrativo. (TRF4, AC 0009108-60.2012.404.9999, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão João Batista Pinto Silveira, D.E. 29/08/2013 – grifei)

Assim, não resta dúvida de que a demandante encontra-se em situação de vulnerabilidade social, de modo que o acolhimento do pedido é medida que se impõe.

Comprovada, portanto, a incapacidade da autora para o trabalho e para a vida independente, bem como a situação de risco social em que vive, tem direito à concessão do benefício assistencial de prestação continuada desde a data da DER, em 04/11/2011.

Do dano moral.

Nesse ponto, entendo que a negativa da Autarquia ao deferimento do benefício, por si só, ainda que posteriormente se comprove judicialmente o direito alegado (como é o caso), não é capaz de gerar o dever de indenizar. Para que isso ocorra, é necessário que o INSS extrapole os limites da interpretação da lei e dos fatos, o que não se verificou na situação em exame.

É nesse sentido, aliás – e nem se poderia esperar posição diversa -, que vem se firmando a jurisprudência do Tribunal Regional Federal (TRF4, AC 0019075-95.2013.404.9999, Quinta Turma, Relator Rogerio Favreto, D.E. 10/01/2014; AC 5011740-02.2012.404.7112, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Ezio Teixeira, D.E. 19/12/2013, entre outros tantos).

Da Antecipação de Tutela.

Por fim, comprovada a verossimilhança da alegação e a possibilidade de ocorrência de dano de difícil reparação em caso de demora na prestação jurisdicional, face ao estado de dificuldade econômica em que se encontra a parte-autora e ao caráter alimentar do benefício assistencial, concedo a antecipação dos efeitos da tutela, para determinar a imediata implantação do benefício, de acordo com o art. 273 do Código de Processo Civil.

(…)

Mantenho a sentença por seus jurídicos e próprios fundamentos. A incapacidade laborativa restou devidamente comprovada pela prova pericial realizada por médico especialista na área da moléstia (psiquiatra – ev. 29 – LAUDPERI1) que concluiu que a autora sofre de “Transtorno esquizoafetivo do tipo depressivo, doença incapacitante para o exercício de sua vida laborativa habitual – CID 10: F25.1”, estando incapacitada de forma total e permanente para o exercício de atividade laborativa.

Igualmente o requisito do risco social restou comprovado, por meio do laudo socioeconômico (ev. 30 – LAUDPERI1), que atestou que a autora mora com sua mãe (com 79 anos de idade) e seu irmão (com 56 anos de idade e desempregado). A renda familiar é fruto do percebimento da pensão por morte, de valor mínimo, percebida por sua genitora, relatando a assistente social que a família vive com muitas dificuldades financeiras. Por oportuno, cito trecho do Estudo Social que bem esclarece a questão, in verbis:

(…)

1. A composição do grupo familiar da requerente é composta por ela mesma, Sra. Marlene, nascida em 07/08/1969, desempregada e sua mãe Sra. Izarina Oliveira da Costa, nascida em 10/08/1935 e o irmão da requerente Sr. Darci Oliveira da Costa, nascido em 01/12/1958 e desempregado, todos residentes à Rua Izarema Couto Terres, 79 Biarro: Vila do Céu no Município de Canguçu RS.

2. Quem aufere renda é a mãe da requerente, Sra. Izarina aufere mensalmente um valor referente a uma pensão por morte no valor de um salário mínimo.

3. A renda da família é fixa.

4. A família da requerente aufere renda mensalmente. Não recebem nenhum beneficio assistencial.

5. O imóvel em que a requerente Sra. Marlene reside é próprio de sua mãe, a família reside no local a 40 anos e trata – se de um imóvel na periferia da Zona Urbana do Município de Canguçu, o imóvel é uma construção de alvenaria inacabado em péssimo estado de conservação. Trata – se de 06 cômodos, sendo eles, 03 dormitórios, 01 sala, 01 cozinha e um lavado. A fiação elétrica do imóvel é toda exposta e a casa tem muita umidade.

6. A requerente e sua família não dispõem de nenhum veiculo, o único meio de transporte utilizado a pé. Não há nenhum tipo de telefone em poder da requerente. E eletrodomésticos são: fogão, geladeira, maquina de lavar roupa, forno elétrico e televisão.

7. A residência em que a requerente Sra. Marlene reside é servida por rede de água, energia elétrica e saneamento básico. A rua que dá acesso a residência da requerente é asfaltada. A residência fica próxima de

uma UBS (Unidade básica de Saúde) e o hospital fica próximo da residência da requerente.

8. Não há bem de valor apreciável em poder da requerente.

9. A requerente do processo Sra. Marlene durante a visita domiciliar apresentou – se bastante ansiosa, conversou e relatou que realiza as suas rotinas de higiene pessoal sozinha, porem as demais tarefas e atividades realizadas esta sempre acompanhada. Relatou que realiza tratamento no CAPS semanalmente.

Diante desse contexto, correta a sentença que concedeu a autora o benefício assistencial, desde a DER (04-11-2011), porque comprovada a moléstia incapacitante desde tal data, tendo, inclusive, o INSS diagnosticado, quando de sua perícia, a mesma moléstia reconhecida pelo perito judicial, não merecendo guarida o recurso do INSS para a alteração do marco inicial.

Anota-se, por fim, que descabida é a postulação inicial quanto à indenização por danos morais.

A indenização por dano moral, prevista no art. 5º, V, da Constituição Federal de 1988, objetiva reparar, mediante pagamento de um valor estimado em pecúnia, a lesão ou estrago causado à imagem, à honra ou estética de quem sofreu o dano.

A suspensão do pagamento do benefício ou o seu indeferimento não constitui ato ilegal por parte da Autarquia, ao contrário, se há suspeita de o segurado não haver preenchido os requisitos para a concessão do benefício, é seu dever apurar se estes estão ou não configurados. Este ato, que constitui verdadeiro dever do ente autárquico, não é capaz de gerar constrangimento ou abalo tais que caracterizem a ocorrência de dano moral. Para que isto ocorra, é necessário que o INSS extrapole os limites deste seu poder-dever. Ocorreria, por exemplo, se utilizado procedimento vexatório pelo INSS, o que não foi alegado pela parte autora.

No presente caso, a parte autora não comprovou qualquer lesão causada em seu patrimônio moral em razão do ato administrativo do INSS que indeferiu o benefício previdenciário, sendo incabível a pleiteada indenização.

Sobre o tema, assim já se pronunciou o Colendo STJ, in verbis:

CIVIL. DANO MORAL. NÃO OCORRÊNCIA.

O mero dissabor não pode ser alçado ao patamar do dano moral, mas somente aquela agressão que exacerba a naturalidade dos fatos da vida, causando fundadas aflições ou angústias no espírito de quem ela se dirige. (STJ, REsp nº. 215.666 – RJ, 1999/0044982-7, Relator Ministro César Asfor Rocha, 4ª Turma, DJ 1 de 29/10/2001, p. 208).

O dano moral pressupõe dor física ou moral, e se configura sempre que alguém aflige outrem injustamente, sem com isso causar prejuízo patrimonial. Na lição de SAVATIER, “dano moral é todo sofrimento humano que não é causado por uma perda pecuniária”.

Os seguintes precedentes jurisprudenciais bem confortam esta tese:

PREVIDENCIÁRIO – AUXÍLIO-DOENÇA – CANCELAMENTO – PERDAS E DANOS – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

I – Constatado, através de prova pericial, que a segurada não está apta a realizar atividade laborativa, deve ser restabelecido o benefício de auxílio-doença;

II – No tocante às perdas e danos e dano moral, verifica-se que o dano ao patrimônio subjetivo da Autora não restou comprovado, conforme o disposto no art. 333, I, do CPC;

III – A compensação dos honorários foi determinada corretamente, em razão da sucumbência recíproca;

IV – Recursos improvidos.

(TRF2, 4ª T., unânime, AC nº 2002.02.01.037559-8, relator Des. Federal Arnaldo Lima, DJU de 23-06-2003, pág. 219)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. FRAUDE E MÁ-FÉ. INEXISTÊNCIA. NOVA VALORAÇÃO DA PROVA. RECONHECIMENTO TEMPO ESPECIAL. AGENTE FÍSICO. CALOR. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. INTERMITÊNCIA. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL.

1.Se o conjunto probatório não demonstra a causa motivadora do cancelamento do benefício (ausência de comprovação do labor rural) é indevida a suspensão de aposentadoria por tempo de serviço operada pela Autarquia.

2.O cancelamento de benefício previdenciário fundado tão-somente em nova valoração da prova e/ou mudança de critério interpretativo da norma, salvo comprovada fraude e má-fé, atenta contra o princípio da segurança das relações jurídicas e contra a coisa julgada administrativa.

3.O agente nocivo calor detém o caráter de insalubre, pois acha-se elencado no código 1.1.1 do Decreto nº 83.080/79 e no código 1.1.1 de Decreto nº 53.831/64, com previsão de aposentadoria aos 25 anos de serviço.

4.Se o laudo pericial atestam a habitualidade e a permanência da atividade insalubre – muito embora sem o tempo exato de exposição, mas exercida diuturnamente – é de ser reconhecida a especialidade do labor do segurado.

5. Se o segurado não comprova a perda moral ou a ofensa decorrente do indeferimento administrativo, não lhe é devida a indenização a esse título. Precedentes desta corte. (grifos não constam do original)

(TRF4, 5ª T., AC nº 2003.04.01.016376-2, relator Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU de 25-06-2003, pág. 786)

No caso dos autos, ausente a comprovação de ofensa ao patrimônio subjetivo da parte autora, inexiste direito à indenização por dano moral. O desconforto gerado pelo não-recebimento temporário do benefício resolve-se na esfera patrimonial, através do pagamento de todos os atrasados, com juros e correção monetária.

Mantenho, outrossim, a tutela antecipada deferida na sentença.

A matéria está assim regulada no Código de Processo Civil:

Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I- haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

Consoante se depreende da singela leitura do regramento acima transcrito, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a verossimilhança, mas também a existência de fundado receio de dano irreparável, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, a maior aproximação ao juízo de segurança consignado na norma, pena de se estar subvertendo a finalidade do instituto da tutela antecipatória, tal como concebido pelo legislador ordinário.

Acresça-se a tais fundamentos, a lição do eminente Ministro do STJ TEORI ALBINO ZAVASCKI (IN Antecipação da tutela , ed. Saraiva, pág. 77) averbando que o risco de dano irreparável ou de difícil reparação e que enseja antecipação assecuratória é o risco concreto (e não o hipotético ou eventual), atual (ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte).

Diante da sentença de procedência, confirmada neste julgamento, resta caracterizada a verossimilhança do direito alegado.

O fundado receio de dano irreparável está caracterizado pelo fato de a autora estar incapacitada para o trabalho, não tendo condições de prover sua subsistência e pela natureza alimentar do benefício previdenciário.

Quanto à irreversibilidade da medida, deve ser destacada a lição de LUIZ GUILHERME MARINONI:

Admitir que o juiz não pode antecipar a tutela , quando a antecipação é imprescindível para evitar um prejuízo irreversível ao direito do autor, é o mesmo que afirmar que o legislador obrigou o juiz a correr o risco de provocar dano irreversível ao direito que justamente lhe parece mais provável A tutela sumária funda-se no princípio da probabilidade. Não só lógica mas também o direito à adequada tutela jurisdicional exigem a possibilidade de sacrifício, ainda que de forma irreversível, de um direito que pareça impro

vável em benefício de outro que pareça provável. Caso contrário, o direito que tem maior probabilidade de ser definitivamente reconhecido poderá ser irreversivelmente lesado. (A antecipação da tutela na reforma do código de processo civil. 2ª. ed. S. Paulo: Malheiros editores, p. 79/80.)

Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento do eminente Ministro do STJ e processualista TEORI ALBINO ZAVASCKI:

A vedação contida no § 2º do artigo 273 deve ser relativizada, sob pena de eliminar-se, quase por inteiro, o próprio instituto da antecipação. Sempre que houver um confronto entre o risco de dano irreparável ao direito do autor e o risco de irreversibilidade da medida antecipatória, deverá o Juiz formular a devida ponderação entre os bens jurídicos em confronto, para o que levará em especial consideração a relevância dos fundamentos que a cada um deles dá suporte, fazendo prevalecer a posição com maior chance de vir a ser, ao final do processo a vencedora. Assim, nos casos em que o direito afirmado pelo Autor seja de manifesta verossimilhança e que seja igualmente claro o risco de seu dano iminente, não teria sentido algum sacrificá-lo em nome de uma possível, mas improvável situação de irreversibilidade. (Antecipação da tutela . 1. ed. S. Paulo: Saraiva, 1997, p. 88.)

Dos consectários

Cuidando-se de questão de ordem pública, segundo orientação do STJ, devem ser adequados de ofício (AgRg no AREsp: 144069 SP 2012/0026285-1, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 19-10-12).

Assim, conforme entendimento das Turmas Previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

a) CORREÇÃO MONETÁRIA:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

– ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

– OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

– BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

– INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

– IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

– URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

– IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

– INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

– IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei nº 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei nº 8.880/94);

– INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei nº 10.741/03, combinado com a Lei nº 11.430/06, precedida da MP nº 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei nº 8.213/91, e REsp nº 1.103.122/PR).

Entendia a 3.ª Seção deste Tribunal que a contar de 30.06.2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29.06.2009, publicada em 30.06.2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão “na data de expedição do precatório”, do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões “índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança” e “independente de sua natureza”, do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.07.2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que toca a juros e correção monetária, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

A correção monetária deve ser adequada aos critérios acima definidos. De fato, em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as disposições do art. 1.º-F da Lei n.º 9.494, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei nº 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico no que toca à correção monetária, a qual, como sabido, constitui acessório, sobre o qual pode e deve o órgão julgador deliberar. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal.

b) JUROS DE MORA

Até 30.06.2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30.06.2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29.06.2009(publicada em 30.06.2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos juros aplicados à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18.05.2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, “No julgamento do REsp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança“.

c) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: “Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência”.

d) CUSTAS PROCESSUAIS: o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pe

la metade do valor.

Despesas Processuais no Rio Grande do Sul

A isenção das despesas judiciais, especialmente na condução de Oficiais de Justiça, prevista pela Lei Estadual n° 13.471/2010, foi declarada inconstitucional pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº 70038755864, Órgão Especial, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Arno Werlang, Julgado em 03/10/2011), de modo que cabe reconhecer-lhe os decorrentes efeitos erga omnes e ex tunc – ressalvada a eventual situação de coisa julgada, onde isenção pelo decisório reconhecida somente pode ser excluída pela pertinente rescisória. Como mera admissibilidade de efeitos, e não nova declaração de inconstitucionalidade, não se aplica a cláusula da reserva de plenário.

De outro lado, não acompanho a compreensão de inconstitucionalidade da isenção de custas para entes públicos, prevista pela mesma Lei Estadual n° 13.471/2010 (admitida na Arguição de Inconstitucionalidade nº 70041334053, Órgão Especial, Tribunal de Justiça do RS, Relator para Acórdão: Des. EDUARDO UHLEIN, Julgado em 04/06/2012), matéria ainda pendente de decisão na ADI 4584/STF, porque limitada e proporcional a isenção criada, que não afasta parcela representativa das custas e o faz em prol de entes voltados à satisfação social (similarmente admitiu o Supremo Tribunal Federal isenção criada pelo Estado de Minas Gerais em favor de entidades beneficentes de assistência social – ADI 1624, Relator CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, vu 08/05/2003) e porque a destinação dos tributos (no caso das custas, taxas, às atividades específicas da Justiça – art. 98, § 2º CF, incluído pela EC nº 45/04) não lhe altera a competência legislativa (e de isenção), como se dá na análoga situação de imposto de renda de servidores estaduais e municipais.

Está o INSS, pois, isento das custas processuais, mas obrigado ao pagamento das despesas judiciais, notadamente na condução de Oficiais de Justiça.

Ante o exposto, voto por, negar provimento ao recurso e à remessa oficial, mantida a tutela antecipada.

Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Relator

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 21/01/2015

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5002930-10.2013.404.7110/RS

ORIGEM: RS 50029301020134047110

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/01/2015, na seqüência 116, disponibilizada no DE de 08/01/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO E À REMESSA OFICIAL, MANTIDA A TUTELA ANTECIPADA.

Gilberto Flores do Nascimento

Diretor de Secretaria