TRF4. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE DE CÔNJUGE E PAI. QUALIDADE DE SEGURADO COMPROVADA. ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. QUOTA-PARTE. INOCORRÊNCIA.

Ementa para citação:

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE DE CÔNJUGE E PAI. QUALIDADE DE SEGURADO COMPROVADA. ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. QUOTA-PARTE. INOCORRÊNCIA.

1. Para a obtenção do benefício de pensão por morte deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Corte.

2. Tendo sido demonstrada a qualidade de segurado do de cujus ao tempo do óbito, resta comprovado o direito dos autores, na condição de cônjuge e filho menor de 21 anos de idade, a receber o benefício de pensão por morte.

3. Contra o menor absolutamente incapaz não corre a prescrição quinquenal. A quota-parte da pensão referente ao incapaz é devida desde o óbito do instituidor do benefício, pois o menor não pode ser prejudicado pela inércia de seu representante legal. Precedentes.

(TRF4, APELREEX 5023820-77.2011.404.7000, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, juntado aos autos em 18/01/2016)

INTEIRO TEOR

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5023820-77.2011.4.04.7000/PR

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE DE CÔNJUGE E PAI. QUALIDADE DE SEGURADO COMPROVADA. ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. QUOTA-PARTE. INOCORRÊNCIA.

1. Para a obtenção do benefício de pensão por morte deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Corte.

2. Tendo sido demonstrada a qualidade de segurado do de cujus ao tempo do óbito, resta comprovado o direito dos autores, na condição de cônjuge e filho menor de 21 anos de idade, a receber o benefício de pensão por morte.

3. Contra o menor absolutamente incapaz não corre a prescrição quinquenal. A quota-parte da pensão referente ao incapaz é devida desde o óbito do instituidor do benefício, pois o menor não pode ser prejudicado pela inércia de seu representante legal. Precedentes.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, dar provimento à apelação da parte autora e determinar a implantação imediata do benefício, e, por maioria, vencido o Relator, negar provimento à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 16 de dezembro de 2015.

Des. Federal CELSO KIPPER

Relator para Acórdão

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5023820-77.2011.404.7000/PR

RELATÓRIO

Trata-se de recurso do INSS e da parte autora interpostos contra sentença cujo dispositivo tem o seguinte teor:

Ante o exposto, acolho o pedido em parte para condenar o INSS a pagar ao autor Victor Schneider Kaminski a pensão pela morte de seu pai, Nelson Kaminski Júnior, desde a data do óbito ocorrido em 16/05/95.

As prestações vencidas sofrerão atualização monetária, do vencimento, pelo IPC-R, de julho de 1994 a junho de 1995 (art. 20, §§ 5º e 6º, da Lei 8880/94), pelo IGP-DI (de 05/1996 a 03/2006 – Lei 9.711/98, art. 10) e pelo INPC (de 04/2006 a 06/2009 – Lei 10.741/03, art. 31). A partir de 07/2009 e até o pagamento, para fins de correção monetária e juros de mora, incidirão os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança (Lei 9494/97, art. 1ºF, com redação da Lei 11.960/2009).

Condeno também o INSS ao pagamento de honorários aos advogados do autor, que fixo em 10% das diferenças devidas até a presente data.

Condeno a autora Maria Tereza Schneider Kaminski ao pagamento de honorários advocatícios ao INSS, que fixo em 10% do valor atualizado da causa. A execução ficará suspensa enquanto vigorar o benefício da justiça gratuita.

Com a interposição de recursos voluntários e, uma vez verificado o atendimento de seus pressupostos legais, tenham-se desde já por recebidos em seus efeitos, com a intimação da parte contrária para apresentação de contrarrazões e remessa ao TRF/4.

Sentença exposta a reexame necessário.

P. R. Intimem-se as partes e o MPF.

Em seu apelo, os demandantes sustentam que não há decadência no presente caso, uma vez que até 27/06/1997 não havia previsão legal de prazo decadencial para a revisão dos atos de instituição dos benefícios previdenciários. Alegam, ainda, que, caso mantida a sentença em relação à decadência, o autor Victor deve receber o valor da integralidade da pensão por morte.

A autarquia previdenciária, por sua vez, afirma que:

A sentença merece ser reformada, pois se está diante de caso de decadência do direito de revisar o ato administrativo que resultou no indeferimento do benefício por ausência de cumprimento de exigências – artigo 103, caput, da Lei 8.213/1991 – , a qual não se aplicam as regras que impedem, suspendem ou interrompem prazo, conforme preceitua o artigo 201 do Código Civil, não havendo previsão na legislação previdenciária em sentido contrário.

Com as contrarrazões, e por força da remessa oficial, vieram os autos.

Nesta instância, a Procuradoria Regional da República da 4ª Região opinou pelo desprovimento dos recursos e do reexame necessário.

É o relatório.

VOTO

O benefício requerido pela parte autora (087.572.230-0) foi indeferido administrativamente em 08/04/1996 (evento 1-DEC9).

O presente feito foi ajuizado em 29/07/2011, há mais de dez anos da comunicação do indeferimento na esfera administrativa, tendo o magistrado entendido que havia decaído o direito de revisão em relação à autora Maria Tereza.

Ocorre que a 3ª Seção desta Corte uniformizou entendimento das Turmas Previdenciárias de que não há decadência do direito de revisar o ato de indeferimento do benefício, seguindo orientação do STF no julgamento do RE 626.489, de 16.10.2013:

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO INDEFERIDO NA VIA ADMINISTRATIVA. DECADÊNCIA. ART. 103, CAPUT, DA LEI 8.213/91. INEXISTÊNCIA.  “Inexiste prazo decadencial para a concessão inicial do benefício previdenciário”. (Repercussão Geral no Recurso Extraordinário n. 626.489, julgado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal em 16-10-2013). (TRF4, EINF 5004349-85.2010.404.7105, Terceira Seção, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 05/12/2013)

Assim, é de se acolher o recurso da parte autora para afastar a decadência.

Julgamento imediato da lide

Observa-se que o processo está devidamente instruído, tendo sido juntada a documentação que a parte autora possuía, tendo o INSS contestado o mérito do pedido, o que demonstra a existência de pretensão resistida, e a possibilidade de aplicação do artigo 515, § 3º, do CPC, porquanto não há necessidade de alongamento probatório.

Mérito

Para a obtenção do benefício de pensão por morte deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Corte.

À época do falecimento de Nelson Kaminski Junior (16/05/1995 – evento 1, CERTOBT6), vigia o art. 74 da Lei n. 8.213/91, ainda em sua redação original, a qual disciplinou a concessão de pensão por morte nos seguintes termos:

“Art. 74 – A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que vier a falecer, aposentado ou não, a contar da data do óbito ou da decisão judicial, no caso de morte presumida.”

No presente processo, a qualidade de segurado do de cujus não foi questionada e está comprovada pelo extrato do CNIS (evento1-CNIS8), demonstrando que Nelson Kaminski Junior verteu contribuições à Previdência Social até a competência de 04/1995.

De outra parte, a condição de dependentes dos autores Maria Tereza, como cônjuge, e Victor, como filho, está comprovada pela certidão de casamento (evento 1-CERTCAS5) e pela certidão de nascimento (evento 1-CERTNASC7), sendo que a dependência econômica entre cônjuges e em relação aos filhos é presumida por força de lei (art. 16, §4º, da Lei 8.213/91).

Assim, preenchidos os requisitos legais para a concessão do benefício de pensão por morte, tem os autores direito ao benefício pleiteado.

Marco inicial do benefício e prescrição

O marco inicial do benefício deve ser fixado na data do óbito do falecido Nelson Kaminski Junior (16/05/1995), nos termos da redação original do art. 74 da Lei 8.213/91

Não corre a prescrição contra os absolutamente incapazes somente enquanto absolutamente incapazes:

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. INÍCIO DOS EFEITOS FINANCEIROS. MENOR ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. 1. Contra os absolutamente incapazes não corre prescrição, enquanto absolutamente incapazes. 2. Para o absolutamente incapaz o prazo de trinta dias, previsto no artigo 74, I, da Lei 8.213/91, começa a correr no dia em que deixar de ser absolutamente incapaz, ou seja, no dia que completar 16 anos de idade. 3. Tendo realizado o requerimento administrativo quando já ultrapassados os 30 dias do implemento da idade de 16 anos, o benefício é devido desde então, nos termos do artigo 74, II, da Lei 8.213/91. (TRF4, APELREEX 5000242-96.2013.404.7200, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Paulo Paim da Silva, D.E. 23/08/2013)

Ao completar 16 anos de idade, em 28/04/2011, o autor Victor deixou a condição de absolutamente incapaz e passou a ser considerado relativamente incapaz, o que implica a contagem normal do prazo prescricional.

Tendo em vista que a presente ação foi ajuizada em 29/07/2011, estão prescritas as parcelas anteriores a 29/07/2006.

Assim, há que se acolher parcialmente a remessa oficial para conceder a pensão por morte aos autores desde 16/05/1995, respeitada a prescrição das parcelas anteriores a 29/07/2006.

Dos consectários da condenação

A atualização monetária, incidindo a contar do vencimento de cada prestação, deve-se dar pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam: ORTN (10/64 a 02/86), OTN (03/86 a 01/89), BTN (02/89 a 02/91), INPC (03/91 a 12/92), IRSM (01/93 a 02/94), URV (03 a 06/94), IPC-r (07/94 a 06/95), INPC (07/95 a 04/96), IGP-DI (05/96 a 03/2006) e INPC (04/2006 em diante). Os juros de mora, contados da citação, são fixados à taxa de 1% ao mês até junho/2009, e, após essa data, pelo índice de juros das cadernetas de poupança, com incidência uma única vez, nos termos da Lei 11.960/2009 (sem capitalização).

No que toca à atualização monetária, não são aplicáveis os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009, o que implica a utilização da sistemática anterior, qual seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439.

A correção monetária é de ser adequada de ofício aos fatores acima indicados, porquanto “A correção monetária é matéria de ordem pública, podendo ser tratada pelo Tribunal sem necessidade de prévia provocação da parte.” (REsp 442.979/MG, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2006, DJ 31/08/2006, p. 301)

Honorários e custas

Com o provimento do recurso da autora MARIA TEREZA SCHNEIDER KAMINSKI resta invertida a sucumbência, sendo condenado o INSS na verba honorária de 10% sobre as parcelas devidas à mesma até a data do presente acórdão, nos termos da Súmula 76 desta Corte.

A verba honorária devida pelo INSS ao autor VICTOR SCHNEDER KAMINSKI é mantida nos termos da sentença, em 10% sobre os valores devidos até aquele ato, nos termos da mesma Súmula 76 deste Corte.

O INSS é dispensado das custas na Justiça Federal.

Da implantação do benefício (tutela específica)

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Prequestionamento

Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pelas partes, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como

aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso do INSS, dar parcial provimento à remessa oficial, dar provimento ao recurso da parte autora, adequar de ofício os fatores de correção monetária, e determinar o cumprimento imediato do acórdão no que diz respeito à implantação do benefício.

Juiz Federal Paulo Paim da Silva

Relator

Apelação/Reexame Necessário Nº 5023820-77.2011.404.7000/PR

VOTO-VISTA

Pedi vista dos autos para melhor exame e trago o processo a julgamento na forma regimental.

Trata-se de remessa oficial e de apelações do INSS e da parte autora contra sentença que julgou parcialmente procedente a ação para condenar o INSS a pagar ao autor Victor Schneider Kaminski a pensão pela morte de seu pai, Nelson Kaminski Júnior, desde a data do óbito ocorrido em 16/05/95.

O e. Relator votou, em suma, por (a) negar provimento ao recurso do INSS, (b) dar parcial provimento à remessa oficial, reconhecendo a prescrição das parcelas anteriores a 29-07-2006, tendo em vista que a presente ação foi ajuizada em 29-07-2011 e (c) dar provimento ao recurso da parte autora, para afastar a decadência no que toca ao deferimento do benefício de pensão por morte também à autora Maria Tereza.

Acompanho apenas em parte o voto do e. Relator.

Quanto às parcelas devidas ao autor Victor Schneider Kaminski, entendo que deve ser afastada a prescrição, sendo o INSS condenado ao pagamento da respectiva quota-parte desde a data do óbito.

Com efeito, como já apontado pelo e. Relator, o marco inicial do benefício de pensão por morte deve ser fixado na data do óbito do falecido (16-05-1995), nos termos da redação original do art. 74 da Lei 8.213/91, observada a prescrição quinquenal.

Não obstante, é pacífico o entendimento nesta Corte no sentido de que não corre a prescrição contra os absolutamente incapazes (qualificação civil essa que se aplicava ao autor Victor Schneider Kaminski até 28-04-2011, data em que completou 16 anos de idade).

Tal entendimento decorre das previsões legais insculpidas nos arts. 169, inciso I, e 5º, inciso I, ambos do Código Civil de 1916, e do art. 198, inciso I, do Código Civil c/c os arts. 79 e 103, parágrafo único, da Lei de Benefícios. Nessa linha, os seguintes precedentes desta Corte:

PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. PENSÃO POR MORTE DE PAI. REQUERIMENTO APÓS 30 DIAS DO ÓBITO. ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL. INOCORRÊNCIA. Contra o menor absolutamente incapaz não corre a prescrição qüinqüenal. A quota-parte da pensão referente ao incapaz é devida desde o óbito do instituidor do benefício, pois o menor não pode ser prejudicado pela inércia de seu representante legal. Precedentes. (EINF 2006.71.00.017623-6, Terceira Seção, Relator Loraci Flores de Lima, D.E. 19/02/2010)

PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE. FALTA DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. CONTESTAÇÃO QUANTO AO MÉRITO. INTERESSE DE AGIR. QUALIDADE DE SEGURADA. BOIA-FRIA. MARCO INICIAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. MENOR. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. 1. Não há falar em ausência de interesse de agir ante a falta de requerimento administrativo, porquanto o Instituto demandado impugnou o mérito da ação, opondo resistência à pretensão pleiteada na inicial. 2. Na vigência da Lei nº 8.213/91, dois são os requisitos para a concessão de benefício de pensão por morte, quais sejam, a qualidade de segurado do instituidor e a dependência dos beneficiários que, se preenchidos, ensejam o seu deferimento. 3. Cuidando-se de trabalhadora rural que desenvolvia atividade na qualidade de boia-fria, deve o pedido ser analisado e interpretado de maneira sui generis, uma vez que a jurisprudência tem se manifestado inclusive no sentido de acolher, em tal situação, a prova exclusivamente testemunhal (art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil). 4. Marco inicial do benefício mantido na data do óbito, sem a observância da prescrição quinquenal, pois contra o menor absolutamente incapaz não corre prescrição. 5. Atendidos os pressupostos legais, quais sejam a verossimilhança do direito alegado e o fundado receio de dano irreparável (art. 273 do CPC), é de ser mantida a antecipação da tutela deferida na sentença. (APELREEX 2008.70.01.003229-1, Sexta Turma, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 09/02/2010)

Todavia, ao completarem 16 anos de idade, os absolutamente incapazes passam a ser considerados relativamente incapazes, momento a partir do qual começa a fluir o prazo prescricional. Portanto, na vigência da redação original da Lei 8.213/91, farão jus ao benefício de pensão, desde a data do óbito, se o tiverem requerido administrativamente ou ajuizado ação antes de decorridos cinco anos a partir dos 16 anos de idade.

Nesses termos, considerando que a presente ação foi proposta em 29-07-2011, ou seja, apenas três meses após o autor ter completado 16 anos de idade, faz ele jus às parcelas da pensão por morte de seu genitor desde a data do óbito (16-05-1995).

Quanto aos demais pontos abordados no voto, acompanho o entendimento do e. Relator.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, dar provimento à apelação da parte autora e determinar a implantação imediata do benefício.

Des. Federal CELSO KIPPER

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 12/03/2014

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5023820-77.2011.404.7000/PR

ORIGEM: PR 50238207720114047000

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 12/03/2014, na seqüência 1238, disponibilizada no DE de 27/02/2014, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO JUIZ FEDERAL PAULO PAIM DA SILVA NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS, DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, DAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA, ADEQUAR DE OFÍCIO OS FATORES DE CORREÇÃO MONETÁRIA, E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO NO QUE DIZ RESPEITO À IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, PEDIU VISTA O DESEMBARGADOR FEDERAL CELSO KIPPER. AGUARDA O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA. DETERMINADA A JUNTADA DE NOTAS TAQUIGRÁFICAS.

Gilberto Flores do Nascimento

Diretor de Secretaria

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 21/05/2014

Apelação/Reexame Necessário Nº 5023820-77.2011.404.7000/PR

ORIGEM: PR 50238207720114047000

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/05/2014, na seqüência 365, disponibilizada no DE de 06/05/2014, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

ADIADO O JULGAMENTO.

Gilberto Flores do Nascimento

Diretor de Secretaria

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 25/11/2015

Apelação/Reexame Necessário Nº 5023820-77.2011.4.04.7000/PR

ORIGEM: PR 50238207720114047000

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/11/2015, na seqüência 23, disponibilizada no DE de 09/11/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

RETIRADO DE PAUTA.

Elisabeth Thomaz

Diretora Substituta de Secretaria

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 16/12/2015

Apelação/Reexame Necessário Nº 5023820-77.2011.4.04.7000/PR

ORIGEM: PR 50238207720114047000

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/12/2015, na seqüência 31, disponibilizada no DE de 02/12/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA APRESENTADO PELO DESEMBARGADOR FEDERAL CELSO KIPPER, E DO VOTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO, E, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL. LAVRARÁ O ACÓRDÃO O DESEMBARGADOR FEDERAL CELSO KIPPER, PRIMEIRO NA DIVERGÊNCIA.

Gilberto Flores do Nascimento

Diretor de Secretaria

NOTAS DA SESSÃO DO DIA 12/03/2014

6ª TURMA

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5023820-77.2011.404.7000/PR (238P)

RELATOR: Juiz Federal PAULO PAIM DA SILVA

RELATÓRIO (no Gabinete)

Dra. CAROLINE LICHT PADILHA (TRIBUNA):

Boa tarde Excelências. Primeiramente, quanto à situação do Sr. Vítor, a sentença reconheceu que ele era absolutamente incapaz e, portanto, não aplicou a prescrição de fundo do direito ao benefício. Entretanto, quanto ao valor da pensão, entendeu que até a data, o marco dos direitos da sua mãe, a Sra. Maria Tereza, estariam prescritos e só teria direito a receber 50%.

Sobre este ponto gostaria de ressaltar que, se no momento em que o autor – Sr. Vítor – tinha direito ao recebimento da pensão por morte não havia outro dependente habilitado, não há por que fixar a pensão no valor de 50%. Considerando que o INSS, inclusive incorretamente, indeferiu o benefício da sua mãe e do Sr. Vítor, não há por que fixar uma data posterior à data que é o marco da prescrição dos direitos da mãe para ele receber 50% até este momento. Sendo ele o único habilitado, é só ele, deve receber os 100% e não 50%. Sobre esse ponto é a única questão que gostaria de ressaltar, inclusive porque da forma como foi posta na sentença está se criando uma nova forma de cotização, o que é contrário à lei, motivo pelo qual reitero o pedido feito na inicial para que seja fixado em 100% desde a morte do de cujus, já que ele é absolutamente incapaz.

Quanto à prescrição de fundo de direito aplicada ao caso da Sra. Maria Terezinha, gostaria de ressaltar que, ainda que se aplique o art. 103, conforme consta na sentença, é necessário fazer a contagem expressa que não foi feita em sentença no prazo decadencial. Isso porque, se for feito, será verificado que não decorreu o prazo de decadência quando do ingresso da ação, já que a lei que vigorava, Lei nº 10.839/04, o prazo decadencial só se encerraria em fevereiro de 2014, como posto no recurso de apelação.

Gostaria de ressaltar que, ainda que se aplique o instituto da decadência, que se verifique então corretamente as alterações legislativas pelas medidas provisórias depois convertidas em lei, e que, se bem analisadas, verifica-se que não houve prescrição nem decadência no caso da autora.

Ainda assim, gostaria de ressaltar que não se aplica a decadência no caso da autora, considerando que não se trata de revisão de nenhum ato concessivo de benefício, mas sim o que se pugna é pela correção de um erro ocorrido, de uma negativa feita em 1996, inclusive anterior à vigência da lei que fixa qualquer prazo de prescrição ou decadência.

Eram esses os pontos que gostaria de ressaltar.

Obrigada.

Juiz Federal PAULO PAIM (RELATOR):

VOTO (no Gabinete)

Des. Federal CELSO KIPPER:

Havia feito uma indicação de divergência parcial, que vou manter, mas acrescentarei um ponto que talvez me leve a pedir vista.

No tocante à decadência, parece-me que está perfeito, não se operou no caso concreto. Por outro lado, no tocante à prescrição, parece-me que, sendo o menor absolutamente incapaz, não corre a prescrição, e aqui estamos de acordo. No momento em que o menor passou a ter 16 anos de idade, parece-me que ele teria cinco anos ainda para requerer para daí correr a prescrição. Então não estaria prescrita nenhuma parcela. Era nesse sentido a divergência. Só que há uma questão a mais aqui que não constava no voto, que para o meu voto vai fazer diferença, mas talvez não faça para o do Relator. Como concedo para o menor desde a data do óbito, pelo que pude perceber, na sentença foi deferido só 50% para o menor, pelo que diz a Advogada da tribuna.

Quanto a esse aspecto, em princípio, também penso em divergir, mas vou ponderar um pouquinho mais sobre essa questão e pedir vista.

Transformo minha divergência parcial justamente para analisar essas duas questões. Uma já está decidida, entendo que não há prescrição e entendo também que a parcela do menor, nesse período em que a mãe não recebe, seria de 100% por conta do art. 76 da Lei de benefícios.

Por precaução, peço vista.

Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA (PRESIDENTE):

Vou aguardar.

DECISÃO:

Após o voto do Relator por negar provimento ao recurso do INSS, dar parcial provimento à remessa oficial, dar provimento ao recurso da parte autora, adequar de ofício os fatores da correção monetária e determinar o cumprimento imediato do acórdão no que diz respeito a implantação do benefício, pediu vista o Des. Federal Celso Kipper; aguarda o Des. Federal João Batista Pinto Silveira. Determinada a juntada de notas taquigráficas.

Cláudia Jaqueline Mocelin Balestrin

Supervisora