TRF4. PREVIDENCIÁRIO E PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AGRAVO. MPF. CUSTOS LEGIS. LEGITIMIDADE RECURSAL. REVISÃO. APOSENTADORIA DE PROFESSOR. APURAÇÃO DA RENDA MENSAL INICIAL. FATOR PREVIDENCIÁRIO. INCONSTITUCIONALIDADE. DECADÊNCIA. PRESCRIÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DESCABIMENTO. TUTELA ESPECÍFICA. REVISÃO IMEDIATA. CONSECTÁRIOS. DIFERIMENTO.

Ementa para citação:

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO E PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AGRAVO. MPF. CUSTOS LEGIS. LEGITIMIDADE RECURSAL. REVISÃO. APOSENTADORIA DE PROFESSOR. APURAÇÃO DA RENDA MENSAL INICIAL. FATOR PREVIDENCIÁRIO. INCONSTITUCIONALIDADE. DECADÊNCIA. PRESCRIÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DESCABIMENTO. TUTELA ESPECÍFICA. REVISÃO IMEDIATA. CONSECTÁRIOS. DIFERIMENTO.

1. Possui o MPF legitimidade para interpor recurso em ação civil pública na qual oficie como fiscal da lei, conforme decisão do STJ no REsp. 1.220.835/RS.

2. Conforme decidido pela Corte Especial no julgamento da ARGINC n.º 5012935-13.2015.404.8000, é inconstitucional, por violação à isonomia, a aplicação do fator previdenciário à aposentadoria do professor com tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio.

3. O pedido de revisão alcança todas as aposentadorias de professores da categoria representada pelo Sindicato autor. Precedente do STJ.

4. Devem ser revisadas todas as aposentadorias não alcançadas pela decadência, contado o prazo decenal retroativamente ao ajuizamento da ação.

5. Condenação ao pagamento das parcelas vencidas, respeitada a prescrição quinquenal.

6. Por critério de simetria, não cabe a condenação da parte vencida em ação civil pública ao pagamento de honorários advocatícios. Precedentes do STJ.

7. A definição dos índices de correção monetária e juros de mora deve ser diferida para a fase de cumprimento do julgado.

8. O cumprimento imediato da tutela específica independe de requerimento expresso do segurado ou beneficiário, e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015.

9. A determinação de revisão imediata do benefício, com fundamento nos artigos supracitados, não configura violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973 e 37 da CF/1988.

(TRF4, AC 2008.71.01.000706-7, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, D.E. 13/09/2016)

INTEIRO TEOR

AGRAVO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 2008.71.01.000706-7/RS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AGRAVO. MPF. CUSTOS LEGIS. LEGITIMIDADE RECURSAL. REVISÃO. APOSENTADORIA DE PROFESSOR. APURAÇÃO DA RENDA MENSAL INICIAL. FATOR PREVIDENCIÁRIO. INCONSTITUCIONALIDADE. DECADÊNCIA. PRESCRIÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DESCABIMENTO. TUTELA ESPECÍFICA. REVISÃO IMEDIATA. CONSECTÁRIOS. DIFERIMENTO.

1. Possui o MPF legitimidade para interpor recurso em ação civil pública na qual oficie como fiscal da lei, conforme decisão do STJ no REsp. 1.220.835/RS.

2. Conforme decidido pela Corte Especial no julgamento da ARGINC n.º 5012935-13.2015.404.8000, é inconstitucional, por violação à isonomia, a aplicação do fator previdenciário à aposentadoria do professor com tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio.

3. O pedido de revisão alcança todas as aposentadorias de professores da categoria representada pelo Sindicato autor. Precedente do STJ.

4. Devem ser revisadas todas as aposentadorias não alcançadas pela decadência, contado o prazo decenal retroativamente ao ajuizamento da ação.

5. Condenação ao pagamento das parcelas vencidas, respeitada a prescrição quinquenal.

6. Por critério de simetria, não cabe a condenação da parte vencida em ação civil pública ao pagamento de honorários advocatícios. Precedentes do STJ.

7. A definição dos índices de correção monetária e juros de mora deve ser diferida para a fase de cumprimento do julgado.

8. O cumprimento imediato da tutela específica independe de requerimento expresso do segurado ou beneficiário, e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015.

9. A determinação de revisão imediata do benefício, com fundamento nos artigos supracitados, não configura violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973 e 37 da CF/1988.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo interposto pelo MPF para dar provimento ao recurso de apelação interposto pelo Sindicato autor e julgar procedente a ação civil pública, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 06 de setembro de 2016.

Des. Federal ROGER RAUPP RIOS

Relator

AGRAVO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 2008.71.01.000706-7/RS

RELATÓRIO

Trata-se de ação civil pública ajuizada, em 22/04/2008, pelo SINDICATO DOS TRABALHADORES EM EDUCAÇÃO DO MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DO NORTE – SINTESJE em face do INSS, postulando provimento jurisdicional que “declare o direito de toda a categoria representada pelo Sindicato autor, ou, sucessivamente, aos substituídos arrolados em anexo, a não sofrerem a incidência do Fator Previdenciário nas suas aposentadorias especiais de professor”, condenando o réu a revisar os benefícios concedidos e ao pagamento das diferenças vencidas, respeitada a prescrição.

Em síntese, argumentou a petição inicial, após discorrer sobre o cabimento da ação civil pública e sobre a sua legitimidade ativa, que a aplicação do fator previdenciário às aposentadorias dos professores causa significativo prejuízo aos sindicalizados. Alegou violação à isonomia, tendo em vista que nas demais aposentadorias especiais não há aplicação do fator previdenciário. Afirmou que a aposentadoria especial do professor é considerada aposentadoria por tempo de serviço, mas extraordinária, em razão da redução do tempo de serviço exigido para inativação. Defendeu que a Constituição deve ser interpretada de acordo com o fim social a que se propõe, sendo certo que sua intenção foi conceder a redução de tempo, para preservar a saúde do trabalhador. Assim, argumentou que “parece no mínimo razoável não sofrerem os professores incidência do Fator Previdenciário no cálculo de suas aposentadorias, pois se quis o legislador afastar o profissional do magistério da atividade desgastante com maior brevidade, assim como quis o legislador quando da instituição das demais aposentadorias tidas como especiais, não pode impor, por outra via, esta forma de ‘obrigatoriedade de vinculação por tempo superior ao exigido em lei’ para ter sua aposentadoria, pois esta foi assim avaliada como um parâmetro máximo e aceitável para sua sobrevivência”. Invocou precedentes e, por fim, requereu a concessão do benefício da gratuidade.

Citado, o INSS contestou a ação, arguindo, em preliminar, a ilegitimidade ativa do Sindicato autor e o descabimento da ação civil pública. Arguiu prescrição. No mérito, discorreu sobre a constitucionalidade do fator previdenciário, inclusive em relação às aposentadorias dos professores.

Devidamente processado o feito, sobreveio sentença que rejeitou as preliminares e, no mérito, julgou improcedentes os pedidos.

Inconformada, a parte autora interpôs recurso de apelação, repisando os argumentos da inicial.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte em 31/03/2009, tendo o Ministério Público Federal opinado, preliminarmente, pela arguição de incidente de inconstitucionalidade do art. 29, §§ 7º, 8º e 9º da Lei n.º 8.213/1991, sem redução de texto; no mérito, pelo provimento do recurso, pois “a aplicação do fator previdenciário nas aposentadorias dos servidores públicos que comprovem exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio, independentemente do regime jurídico a que pertençam, é uma restrição não prevista na Constituição”.

Em 24/07/2009, foi monocraticamente negado seguimento ao apelo, por estar em manifesto confronto com a jurisprudência dominante do Tribunal. De ofício, o então relator determinou a retificação da classe do processo para ação ordinária, visto se tratar, no seu entender, de demanda coletiva, e não de ação civil pública.

A parte autora interpôs agravo, ao qual foi negado seguimento, ante a não regularização da representação processual.

Intimado da decisão que negara seguimento à apelação, o Ministério Público Federal interpôs agravo, requerendo o provimento da apelação da autora, nos termos do parecer anteriormente exarado.

Em 01/12/2009, esta Turma não conheceu do agravo interposto pelo MPF, por ilegitimidade para intervir em demanda coletiva proposta por Sindicato em defesa de direitos individuais disponíveis.

Contra o acórdão, o MPF interpôs recursos especial e extraordinário, defendendo sua legitimidade.

O recurso especial foi provido, “para determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que, superada a preliminar de legitimidade recursal do Ministério Público, julgue o recurso como entender de direito”.

Após indevida remessa à origem, retornaram os autos para julgamento em 12/02/2014, tendo o MPF ratificado o agravo outrora interposto.

É o relatório.

VOTO

Do novo CPC (Lei 13.105/2015)

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, “a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada”. Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças/acórdãos publicado(a)s a contar do dia 18/03/2016.

Da ordem cronológica dos processos

Dispõe o art. 12 do atual CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que “os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão”, estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, “as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça” (§2º, inciso VII), bem como “a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada” (§2º, inciso IX).

Dessa forma, deverão ter preferência de julgamento em relação àqueles processos que estão conclusos há mais tempo, aqueles feitos em que esteja litigando pessoa com mais de sessenta anos (idoso, Lei n. 10.741/2013), pessoas portadoras de doenças indicadas no art. 6º, inciso XIV, da Lei n. 7.713/88, as demandas de interesse de criança ou adolescente (Lei n. 8.069/90) ou os processos inseridos como prioritários nas metas impostas pelo CNJ.

Observado que o caso presente se enquadra em uma das hipóteses referidas (METAS), justifica-se seja proferido julgamento fora da ordem cronológica de conclusão. De qualquer forma, a presente ação foi ajuizada em abril de 2008, o que também justifica seu imediato julgamento.

Passo ao exame do recurso.

Primeiramente, anoto que o rito da ação civil pública foi expressamente admitido pela sentença, sem qualquer insurgência por parte do INSS, que arguira a preliminar em contestação, sendo determinada a retificação da classe de ofício pelo relator que me antecedeu (parte final da decisão agravada). No entanto, com o provimento do REsp. n.º 1.220.835/RS, em que expressamente reconhecida a legitimidade do MPF para recorrer, na condição de fiscal da lei, em ação civil pública, entendo que resta superada a questão, devendo ser mantida a autuação originária, até porque a decisão que determinou a retificação da autuação é objeto do recurso ora analisado, podendo, portanto, ser revista.

Reconhecida a legitimidade recursal, passo desde logo ao exame do mérito do recurso de agravo interposto pelo MPF contra a decisão que negara seguimento ao recurso da parte autora, nos seguintes termos:

“1. Relatório

Trata-se de apelação do Sindicato dos Trabalhadores em Educação do Município de São José do Norte (SINTESJE) contra sentença que julgou improcedente ação coletiva (impropriamente denominada e classificada como ação civil pública) proposta pelo apelante contra o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), em defesa de direitos individuais homogêneos dos integrantes da categoria docente substituída, buscando seja declarada a não-incidência, quando da concessão de aposentadoria por tempo de serviço reduzido a seus associados (trabalhadores em educação no município de São José do Norte)) do fator previdenciário da Lei nº 9.876, de 1999, inclusive com a revisão das aposentadorias concedidas a partir da vigência da referida lei.

Com contra-razões do INSS, vieram os autos a este tribunal.

Tudo bem visto e examinado, passo a decidir.

2. Fundamentação

O presente recurso está em manifesto confronto com a jurisprudência dominante deste Tribunal, por suas turmas previdenciárias (Quinta, Sexta e Suplementar), exemplificada pelos seguintes, recentes e unânimes julgados:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. APURAÇÃO DO SALÁRIO-DE-BENEFÍCIO. INCIDÊNCIA DO FATOR PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. PROFESSOR. 1. Há omissão no acórdão que deixa de se manifestar sobre a forma de apuração do salário-de-benefício da aposentadoria por ele concedida. 2. Incide o fator previdenciário no cálculo do salário-de-benefício da aposentadoria por tempo de serviço de professor quando a segurada não tiver tempo suficiente para a concessão do benefício anteriormente à edição da Lei nº 9.876, de 1999. (TRF4, EDREO 2003.71.00.022601-9, Quinta Turma, Relator Rômulo Pizzolatti, D.E. 11/06/2007)

APOSENTADORIA ESPECIAL DE PROFESSOR. APURAÇÃO DO SALÁRIO-DE-BENEFÍCIO. INCIDÊNCIA DO FATOR PREVIDENCIÁRIO. Incide o fator previdenciário no cálculo do salário-de-benefício da aposentadoria por tempo de serviço de professor quando a segurada não tiver tempo suficiente para a concessão do benefício anteriormente à edição da Lei nº 9.876, de 1999 (TRF4, AC nº 2007.71.99.007294-0, Quinta Turma, Relator Rômulo Pizzolatti, D.E. de 07/12/2007). Ante o exposto, nego seguimento à apelação, com fundamento no caput do artigo 557 do Código de Processo Civil. (TRF4, AC 2007.71.01.001962-4, Quinta Turma, Relator Rômulo Pizzolatti, D.E. 28/10/2008)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL DE PROFESSOR. APURAÇÃO DO SALÁRIO-DE-BENEFÍCIO. INCIDÊNCIA DO FATOR PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. É inviável proceder-se ao afastamento do fator previdenciário para o cálculo da renda mensal inicial da aposentadoria por tempo de serviço de professor, tendo em conta que a segurada não possui tempo suficiente para a concessão do amparo anteriormente à edição da Lei 9.876/99. (TRF4, AC 2008.71.10.001559-4, Sexta Turma, Relator Sebastião Ogê Muniz, D.E. 20/04/2009)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL DE PROFESSOR. APURAÇÃO DO SALÁRIO-DE-BENEFÍCIO. INCIDÊNCIA DO FATOR PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. É inviável proceder-se ao afastamento do fator previdenciário para o cálculo da renda mensal inicial da aposentadoria por tempo de serviço de professor, tendo em conta que a segurada não possui tempo suficiente para a concessão do amparo anteriormente à edição da Lei 9.876/99. (TRF4, AC 2008.71.99.000509-7, Sexta Turma, Relator Victor Luiz dos Santos Laus, D.E. 06/05/2008)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. PROFESSOR. APURAÇÃO DO SALÁRIO-DE-BENEFÍCIO. INCIDÊNCIA DO FATOR PREVIDENCIÁRIO Incide o fator previdenciário no cálculo do salário-de-benefício da aposentadoria por tempo de serviço de professor quando a segurada não tiver tempo suficiente para a concessão do benefício anteriormente à edição da Lei nº 9.876 de 1999. Apelação improvida. (TRF4, AC 2006.70.12.000576-5, Turma Suplementar, Relator Fernando Quadros da Silva, D.E. 10/06/2008)

3. Dispositivo

Ante o exposto, nego seguimento à apelação, por estar em manifesto confronto com a jurisprudência dominante deste Tribunal, o que faço com base no caput do art. 557 do Código de Processo Civil.

Determino, de ofício, a retificação da classe do presente feito para ação ordinária, visto que se trata de demanda coletiva, com base no art. 8º, III, da Constituição Federal, em defesa de direitos individuais homogêneos, e não de ação civil pública para defesa dos direitos difusos ou coletivos indicados no art. 5º, V, “b”, da Lei nº 7.347, de 1985.”

Consoante relatado, o agravo interposto pela parte autora contra tal decisão não foi admitido por deficiência na sua representação processual. Todavia, o MPF, na condição de custos legis, também interpôs agravo contra a mesma decisão, requerendo, como prelimina

r, a arguição de incidente de inconstitucionalidade do art. 29, §§ 7º, 8º e 9º da Lei n.º 8.213/1991, e, no mérito, o provimento do recurso de apelação interposto pelo Sindicato autor, para julgar procedente a ação civil pública.

Quanto ao incidente de inconstitucionalidade postulado, anoto que já tramitou perante a Corte Especial deste Tribunal a arguição de inconstitucionalidade em questão, o que será referido na análise meritória. Assim, prejudicada a preliminar aventada.

A questão controvertida nos autos diz com a incidência ou não do fator previdenciário no cálculo da renda mensal inicial da aposentadoria de professor.

Após a promulgação da Emenda Constitucional n.º 18/81, os critérios para a aposentadoria dos professores vieram a ser fixados pela própria Constituição Federal, que revogou as disposições do Decreto n.º 53.831/64, diploma este que tratava como “penosa” a referida atividade. Com a posterior Emenda Constitucional n.º 20/98, a aposentadoria dos professores passou a ser tratada pelo art. 201, §8º, da Constituição, que estabelece para os professores a aposentadoria pelo Regime Geral de Previdência Social, reduzindo o requisito temporal contido no inciso I daquela norma constitucional em cinco anos, “para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio”; ou seja, terá direito ao benefício, nesses termos, a partir dos trinta anos de contribuição, se homem, e vinte e cinco anos de contribuição, se mulher.

A partir dessas alterações, instaurou-se nova discussão, relativamente à aplicação ou não do fator previdenciário na apuração da renda mensal inicial do benefício de aposentadoria em funções de magistério, questionando tratar-se esta de “aposentadoria especial” ou de “aposentadoria por tempo de contribuição”.

Entendo que, efetivamente, a aposentadoria do professor não é mais considerada especial no sentido previsto no art. 201, § 1º, da Constituição (atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física), em relação à qual não se discute a inaplicabilidade do fator previdenciário.

Daí que a aposentadoria por tempo de contribuição do professor é regida de forma genérica pela Lei n.º 8.213/1991 e, como tal, a princípio, sofre a incidência do fator previdenciário, o qual foi considerado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal (ADI 2110-DF, rel. Min. Sydney Sanches).

Todavia, este não me parece ser o ponto decisivo da questão.

Isso porque, como dito pelo Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, “pouco relevo parece-me deva ser emprestado ao tratamento legal-constitucional da atividade do magistério como “especial” ou “excepcional”; as condições fáticas e históricas do desempenho de tais funções, na realidade, não se transformaram por força somente de mudança do nomen iuris. Historicamente, a atividade dos professores foi sempre considerada penosa; não é por outra razão que o legislador constitucional colocou-a sob proteção especial, abreviando em cinco anos o tempo de trabalho exigido.“

Efetivamente, se é certo que a aposentadoria do professor não é mais considerada especial pela Constituição (assim entendida como aquela concedida em razão de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física), não é menos certo que goza de tratamento diferenciado concedido diretamente pela própria Carta Magna, que reduz em cinco anos o tempo exigido para a aposentadoria por tempo de contribuição do professor ou professora. Note-se, inclusive, que a Constituição concedeu diretamente o tratamento diferenciado, sem sequer remeter à legislação infraconstitucional tal mister, como feito em relação à aposentadoria especial.

Se goza de tratamento diferenciado, concedido diretamente pela própria Constituição, evidentemente mais benéfico do que aquele concedido à aposentadoria por tempo de contribuição comum, não pode a legislação ordinária restringir tal tratamento, fazendo incidir fórmula criada para incidência sobre aposentadorias “comuns”.

O fator previdenciário, como é sabido, foi criado pela Lei n.º 9.876/1999 para inibir aposentadorias precoces. Sua fórmula utiliza as variáveis idade, expectativa de vida e tempo de contribuição, de maneira que, quanto menor a idade – e, nesse caso, maior a expectativa de vida – e o tempo de contribuição, maior será a redução na RMI do segurado. Na situação inversa, quanto mais idade e tempo de contribuição tiver o segurado, menor será o redutor e, consequentemente, maior a RMI.

De outro lado, a Constituição estimula, para o professor ou professora, aposentadoria com menos tempo de contribuição (30 anos, se homem, e 25 anos, se mulher). Se menos tempo de contribuição é necessário, em geral, a idade do segurado também será menor e a sua expectativa de vida será maior, de modo que a incidência do fator previdenciário reduzirá significativamente a RMI.

É bem verdade que a Lei n.º 8.213/1991 prevê forma de compensação, mediante a soma de 5 anos de contribuição no cálculo da aposentadoria do professor e de 10 anos no caso de professora. Entretanto, não prevê similar mecanismo na idade – que será inferior, já que necessário menos tempo de contribuição -, de maneira que não é resolvido o prejuízo imposto aos professores por terem exercido o direito consagrado constitucionalmente de se inativarem com menos tempo de contribuição.

A questão passa, portanto, pela análise da constitucionalidade da aplicação do fator previdenciário na aposentadoria por tempo de contribuição do professor. Deve-se investigar se a Lei n.º 8.213/1991, ao aplicar o fator previdenciário previsto para aposentadorias “comuns” também à aposentadoria de professor, com envergadura constitucional, respeita à Constituição.

A questão foi bem percebida pelo Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira quando integrava esta Turma. Sua Excelência reviu entendimento anterior, reconheceu a inconstitucionalidade do inciso I do art. 29 da Lei n.º 8.213/1991, sem redução do texto, e dos incisos II e III do § 9º do mesmo dispositivo, e suscitou incidente de inconstitucionalidade perante a Corte Especial deste Tribunal. Por pertinentes, transcrevo trechos da fundamentação do voto na AC n.º 5004320-12.2013.404.7111/RS, que traz exemplos de como a incidência do fator em casos tais, atenta contra a Constituição:

“(…)

De acordo com a Constituição Federal, como se percebe, na interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal, a aposentadoria do professor é uma aposentadoria por tempo de contribuição, ainda que com redução do tempo necessário à inativação. Por outro lado, a legislação de regência expressamente prevê a incidência do fator previdenciário no caso da aposentadoria por tempo de contribuição dos professores, ainda que lhe conferindo tratamento diferenciado (acréscimo no tempo de contribuição).

Sendo este o quadro, somente se pode cogitar de não incidência do fator previdenciário se eventualmente a respectiva disciplina for inconstitucional.

(…)

Aprofundando a apreciação da matéria, todavia, mesmo sendo certo que segundo manifestação preliminar da Excelsa Corte o fator previdenciário é constitucional, necessário analisar a validade especificamente das normas que disciplinam a incidência do fator previdenciário na aposentadoria do professor. E esta análise está a indicar a ausência de constitucionalidade no tratamento que a Lei 8.213/91, na redação que lhe foi dada pela Lei 9.876/99, confere especificamente às aposentadorias por tempo de contribuição dos professores que comprovem exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de m

agistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio.

Digo isso porque o § 8º do artigo 201 da Constituição Federal, ao reconhecer ao professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio o direito à aposentadoria por tempo de contribuição com redução de cincos anos, certamente conferiu à categoria e, por extensão, ao benefício, status diferenciado; agregou-lhes valor que deve ser respeitado pelo legislador ordinário. A disciplina do direito assegurado pela Constituição, assim, deve ser feita de forma adequada. Norma que restrinja de alguma forma o direito assegurado pela Constituição, portanto, somente será válida se guardar a devida proporcionalidade e o respeito às demais cláusulas constitucionais.

Deve ser lembrado, ademais, que nos termos do que estabelece o artigo 6º da Constituição Federal, a previdência social é um direito social, logo direito fundamental a ser prestigiado pelo legislador infraconstitucional.

A Lei 9.876/99, portanto, ao instituir o fator previdenciário, está, em rigor, a disciplinar direito. Mais do que isso, a disciplinar direito fundamental. E no caso específico dos professores que comprovem exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio, a disciplinar espécie de aposentadoria que, conquanto não seja especial, goza de indiscutível status constitucional. Se a Lei 8.213/91, com a redação que lhe foi dada pela Lei 9.876/99, disciplina, no que toca especificamente à aposentadoria dos professores, direito fundamental previsto na Constituição Federal, a margem de discrição do legislador no processo de conformação do direito no nível infraconstitucional, à evidência, está sujeita a limites.

E nesse sentido avulta a importância do princípio da proporcionalidade.

Pertinentes, no ponto as ponderações de SUZANA DE TOLEDO BARROS, segundo a qual deve haver uma preocupação com o controle dos vícios de inconstitucionalidade substancial das normas, decorrentes do excesso de poder legislativo, uma vez que “o controle de constitucionalidade material pelo contraste direto entre as normas escritas não é suficiente para determinar um juízo definitivo de obediência da lei à constituição”. Surge, assim, a necessidade de o judiciário exercer um controle da incompatibilidade dos meios idealizados pelo legislador para atingir determinado fim, emergindo neste contexto o princípio da proporcionalidade. O princípio da proporcionalidade, com efeito, “tem como principal campo de atuação o dos direitos e garantias fundamentais, e, por isso, qualquer manifestação do poder público deve e render-lhe obediência” (BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direito fundamentais. 2 ed. Brasília: Brasília Jurídica. 2000, pp. 24 e 28).

O princípio da proporcionalidade (Verhältnismässigkeitsprinzop) registre-se, é, segundo a doutrina alemã (de onde importado na seara Constitucional), formado por três elementos ou subprincípios, quais sejam: “a adequação (Geeignetheit), a necessidade (Enforderlichkeit) e a proporcionalidade em sentido estrito (Verhältnismässigkeit), os quais, em conjunto, dão-lhe a densidade indispensável para alcançar a funcionalidade pretendida pelos operadores do direito” (Op. cit., p. 75).

O subprincípio da adequação ou da idoneidade “restringe-se à seguinte indagação: o meio escolhido contribuir para a obtenção do resultado pretendido?”. A adequação “dos meios aos fins traduz-se em uma exigência de que qualquer medida restritiva deve ser idônea à consecução da finalidade perseguida, pois, se não for apta para tanto, há de ser considerada inconstitucional”. “O exame da idoneidade da medida restritiva deve ser feito sob o enfoque negativo: apenas quando inequivocamente se apresentar como inidônea para alcançar seu objetivo é que a lei deve ser anulada”. Já proporcionalidade em sentido estrito nada mais é do que “é um princípio que pauta a atividade do legislador segundo a exigência de uma equânime distribuição de ônus”. É, em suma, a razoabilidade (Op. cit., pp. 76, 78 e 85).

A respeito da matéria, apropriadas também as palavras de Paulo Bonavides, que com maestria discorre:

“A vinculação do princípio da proporcionalidade ao Direito Constitucional ocorre por via dos direitos fundamentais. É aí que ele ganha extrema importância e aufere um prestígio e difusão tão larga quanto outros princípios cardeais e afins, nomeadamente o princípio da igualdade.

Protegendo, pois, a liberdade, ou seja, amparando os direitos fundamentais, o princípio da proporcionalidade entende principalmente, com disse Zimmerli, com o problema da limitação do poder legítimo, devendo fornecer o critério das limitações à liberdade individual.

…..

Com efeito, ‘cânone de grau constitucional’ com que os juízes corrigem o defeito da verdade da lei, bem como, em determinadas ocasiões, ‘as insuficiências legislativas provocadas pelo próprio Estado com lesão de espaços jurídicos-fundamentais’, como assevera ainda o mesmo publicista espanhol (Penalva – observação nossa), o princípio da proporcionalidade assume, de último, importância que só faz crescer, qual se depreende do estudo de Stelzer, constante da mais recente biografia austríaca de direito constitucional, e estampado em 1991.”

* * *

“Ministra-nos ele (Pierre Muller – observação nossa), em síntese lapidar, a latitude dessa reflexão: ‘É em função do duplo caráter de obrigação e interdição que o princípio da proporcionalidade tem o seu lugar no Direito, regendo todas as esferas jurídicas e compelindo os órgãos do Estado a adaptar em todas as suas atividades os meios de que dispõem aos fins que buscam e aos efeitos de seus atos, A proporção adequada se torna assim condição de legalidade.’

A inconstitucionalidade ocorre enfim quando a medida é ‘excessiva’, ‘injustificável’, ou seja, não cabe na moldura da proporcionalidade.”

* * *

“Em nosso ordenamento constitucional não deve a proporcionalidade permanecer encoberta. Em se tratando de princípio vivo, elástico, prestante, protege ele o cidadão contra os excessos do Estado e serve de escudo à defesa dos direitos e liberdades constitucionais. De tal sorte que urge, quanto antes, extraí-lo da doutrina, da reflexão, dos próprios fundamentos da Constituição, em ordem a introduzi-lo com todo vigor no uso jurisprudencial.

Em verdade trata-se daquilo que há de mais novo, abrangente e relevante em toda a teoria do constitucionalismo contemporâneo; princípio cuja vocação se move sobretudo no sentido de compatibilizar a consideração das realidades não captadas pelo formalismo jurídico, ou por este marginalizadas, com as necessidades atualizadoras de um Direito Constitucional projetado sobre a vida concreta e dotado da mais larga esfera possível de incidência – fora, portanto, das regiões teóricas, puramente formais e abstratas.

No Brasil a proporcionalidade pode não existir enquanto norma geral de direito escrito, mas existe como norma esparsa no texto constitucional. A noção mesma se infere de outros princípios que lhe são afins, entre os quais avulta, em primeiro lugar, o princípio da igualdade, sobretudo em se atentando para a passagem da igualdade-identidade à igualdade-proporcionalidade, tão característica da derradeira fase do Estado de Direito.

. . .

Mas é na qualidade de princípio constitucional ou princípio geral de direito, apto a acautelar do arbítrio do poder o cidadão e toda a

sociedade, que se faz mister reconhecê-lo já implícito e, portanto, positivado em nosso Direito Constitucional.

. . .

A vedação de excessos (Übermassverbot), ínsita ao inciso IX do art. 37 da Constituição Federal, rege a aplicação da norma aí contida, a qual, sendo restritiva, de natureza, não pode – por obra do arbítrio do legislador ordinário – se converter em regra de ação do Poder Público para derrogar princípios constitucionais estabelecidos no caput daquele artigo.

Admitir a interpretação de que o legislador pode a seu livre alvedrio legislar sem limites, seria pôr abaixo todo o edifício jurídico e ignorar, por inteiro, a eficácia e majestade dos princípios constitucionais. A Constituição estaria despedaçada pelo arbítrio do legislador.

O princípio da proporcionalidade é, de conseguinte, direito positivo em nosso ordenamento constitucional. Embora não haja sido ainda formulado como ‘norma jurídica global’, flui do espírito que anima em toda sua extensão e profundidade o § 2º do art. 5º, o qual abrange a parte não-escrita ou não expressa dos direitos e garantias da Constituição, a saber, aqueles direitos e garantias cujo fundamento decorre da natureza do regime, da essência impostergável do Estado de Direito e dos princípios que este consagra e que fazem inviolável a unidade da Constituição”.

(“Curso de Direito Constitucional, Malheiros-SP, 4ª ed., 1993, pp. 317, 319, 352, 353, 354)

Dito isso volto ao texto da Lei 8.213/91, na redação que lhe foi dada pela Lei 9.876/99:

Art. 29. O salário-de-benefício consiste:

I – para os benefícios de que tratam as alíneas b e c do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário;

……

§ 7º O fator previdenciário será calculado considerando-se a idade, a expectativa de sobrevida e o tempo de contribuição do segurado ao se aposentar, segundo a fórmula constante do Anexo desta Lei.

§ 8º Para efeito do disposto no § 7º, a expectativa de sobrevida do segurado na idade da aposentadoria será obtida a partir da tábua completa de mortalidade construída pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE, considerando-se a média nacional única para ambos os sexos.

§ 9º Para efeito da aplicação do fator previdenciário, ao tempo de contribuição do segurado serão adicionados:

I – cinco anos, quando se tratar de mulher; (Incluído pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)

II – cinco anos, quando se tratar de professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio;

III – dez anos, quando se tratar de professora que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio.

(grifei)

Para compensar o fato de que a aposentadoria do professor se dá com tempo reduzido, determina a lei o acréscimo de tempo fictício ao tempo de contribuição (cinco anos se homem e dez anos se mulher), para obtenção do fator previdenciário.

Conquanto a previsão legal possa acarretar redução dos efeitos negativos do fator previdenciário para a aposentadoria do professor, parece-me que não dá ela adequado tratamento ao direito fundamental assegurado pela Constituição, por ausência de proporcionalidade, ofendendo, ademais, o princípio da isonomia, consagrado no caput do artigo 5º da Constituição Federal, pois deixa de tratar desiguais observada a medida de suas desigualdades.

Explico.

O fator previdenciário, nos termos da Lei 8.213/91, é calculado considerando-se a idade, a expectativa de sobrevida e o tempo de contribuição do segurado ao se aposentar, segundo fórmula constante do Anexo do citado Diploma:

f= Tc*a/Es*[1+(Id+Tc*a)/100)]

Onde:

f = fator previdenciário;

Es = expectativa de sobrevida no momento da aposentadoria;

Tc = tempo de contribuição até o momento da aposentadoria;

Id = idade no momento da aposentadoria;

a= alíquota de contribuição correspondente a 0,31.

Da análise da fórmula constata-se que, a partir da situação particular do segurado, duas variáveis impactam o cálculo do fator previdenciário (multiplicador que se inferior a 1 diminuirá a renda mensal inicial do benefício, e, se superior a 1, aumentará a renda mensal inicial do benefício): (i) a idade do segurado, que, em rigor, incide duas vezes, haja vista a consideração, também, da expectativa de sobrevida na equação, e o (ii) tempo de contribuição, que, da mesma forma, incide duas vezes na equação.

Mais do que isso, percebe-se que dentre as variáveis ligadas à situação particular do segurado, a idade é a que tem tendência a influir mais no valor final obtido.

Com efeito, se tomarmos a situação de uma mulher com 55 anos de idade e 30 anos de tempo de contribuição, por exemplo, e que tem pela Tábua Completa de Mortalidade do IBGE uma expectativa de sobrevida de 25,5 anos, percebemos que seu fator previdenciário será igual a 0,5992.

Acrescidos 10 anos ao tempo de contribuição no caso de uma mulher com cinquenta anos, haveria a obtenção de fator previdenciário superior. Teria a mulher 55 anos de idade, 40 anos de tempo de contribuição e a mesma expectativa de sobrevida (25,5 anos). O fator previdenciário seria igual a 0,8140.

Agora vejamos o resultado se forem acrescidos 10 anos à idade, mantidos, todavia, 30 anos de contribuição. A mulher, neste caso, teria 30 anos de contribuição e 65 anos de idade. Sua expectativa de sobrevida seria de 18,00 anos. O fator previdenciário seria igual a 0,9005.

Percebe-se, pois, que:

– Tomada a situação de uma mulher com 55 anos de idade e 30 anos de contribuição, com média de salários-de-contribuição, suponhamos, de R$ 2.000,00, seu salário-de-benefício, com a incidência do fator previdenciário, seria de R$ 1.198,40 (R$ 2.000,00*0,5992);

– Se esta mulher tivesse 55 anos de idade, mas 40 anos de contribuição, seu salário-de-benefício, com a incidência do fator previdenciário, seria de R$ 1.627,60 (R$ 2.000,00*0,8140);

– Se esta mulher tivesse 30 anos de contribuição, mas 65 anos de idade, seu salário-de-benefício, com a incidência do fator previdenciário, seria de R$ 1.800,80 (R$ 2.000,00*0,9005).

Os exemplos acima apresentados evidenciam que duas variáveis consideradas com base na situação particular do segurado influenciam no cálculo do fator previdenciário e, mais do que isso, a variável idade tem uma influência um pouco maior.

Voltemos agora ao caso dos professores.

O que fez a Lei 8.213/91 (com a redação que lhe foi dada pela Lei 9.876/99) para, considerando o valor especial conferido à aposentadoria por tempo de contribuição dos professores que comprovem exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio, conferir-lhe um tratamento ajustado à ordem constitucional? Determinou, em seu artigo 29, § 9º, o acréscimo, ao tempo de contribuição, de 05 anos, quando se tratar de professor, e de 10 anos, quando se tratar de professora. Em relação à variável idade, justamente aquela que tem maior impacto no cálculo do fator previdenciário, todavia, não foi adotada qual

quer medida tendente a obviar de alguma forma os eventuais efeitos deletérios causados no cálculo do fator previdenciário.

Veja-se, novamente a título ilustrativo, que se uma professora com 50 anos de idade (expectativa de sobrevida de 29,2 anos) se aposentasse atualmente com 25 anos de contribuição, o acréscimo de 10 anos ao tempo de contribuição determinado pelo artigo 29, § 9º, da Lei 8.213/91 (por ficção teria 35 anos de tempo de contribuição) acarretaria a obtenção de um fator previdenciário igual a 0,5895. Assim, seu salário-de-benefício, tomada uma média hipotética de salários-de-contribuição de R$ 2.000,00, seria de R$ 1.179,00 (R$ 2.000,00*0,5895). Se a esta mesma professora fossem acrescidos não somente 10 anos ao tempo de contribuição (por ficção teria 35 anos de tempo de contribuição), mas também 10 anos à idade (por ficção teria 60 anos de idade e expectativa de sobrevida de 21,6 anos), o fator previdenciário seria igual a 0,8935. Assim, seu salário-de-benefício, tomada a mesma média hipotética de salários-de-contribuição de R$ 2.000,00, seria de R$ 1.787,00 (R$ 2.000,00*0,8935)

Os exemplos referidos no parágrafo anterior demonstram que o adequado tratamento à aposentadoria por tempo de contribuição dos professores que comprovem exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio, benefício que tem especial dignidade constitucional, somente seria alcançado, mesmo que se tenha por constitucional o fator previdenciário, se os efeitos da idade tivessem sido igualmente mitigados pelo legislador ordinário.

Note-se que se a Constituição estabelece que o professor e a professora têm direito a se aposentar com 30 e 25 anos de tempo de contribuição respectivamente (enquanto os demais trabalhadores têm direito a se aposentar ordinariamente com 35 e 30 anos de tempo de contribuição) evidentemente que o constituinte ponderou o fato de que a aposentadoria, necessariamente, para os professores, ocorreria com idade inferior aos demais trabalhadores. A conclusão é lógica.

Trabalhemos novamente com exemplos para demonstrar o desacerto da sistemática estabelecida.

Tomado o caso de um professor que tenha começado a trabalhar aos 16 anos de idade (atualmente a idade mínima para ingresso no mercado de trabalho – artigo 7º inciso XXXIII, da CF, na redação dada pela EC 20/98), ao completar 30 anos de tempo de contribuição, ela terá 46 anos de idade. Menos, evidentemente, do que um homem, não professor, que terá de trabalhar 35 anos para se aposentar, e que atingirá isso aos 51 anos de idade. Por presunção, a fim de reduzir o impacto no cálculo do fator previdenciário, como determinado pela Lei 8.213/91, será considerado para o professor tempo de contribuição igual a 35 anos (acréscimo de 05 anos). Mas, cabe a pergunta: se a presunção é de que o professor trabalhou por 35 anos, embora tenha somente 46 anos de idade, seria lógico e razoável considerar que ele, também por presunção, teria ele ingressado no mercado de trabalho aos 11 anos de idade? Evidentemente que não, até porque isso atentaria contra a Constituição Federal, que veda o trabalho dos menores de 16 anos. A conclusão que se pode extrair a partir de uma interpretação afeiçoada à Constituição Federal, é de que se ao professor com 46 anos de idade e 30 anos de contribuição reconhece-se, por determinação legal, tempo de contribuição de 35 anos, sua idade, também por presunção, necessariamente seria necessariamente de 51 anos de idade.

Em outras palavras, admitida a constitucionalidade do fator previdenciário, e conferido pela lei tratamento diferenciado ao cálculo do fator previdenciário para o professor mediante consideração de mais 05 ou 10 anos de tempo de contribuição, este período acrescido, jurídica e cronologicamente, só pode ser referente ao tempo futuro; jamais ao passado. Assim, no caso dos professores, a majoração do tempo de contribuição sem a consideração dos impactos na variável idade subverte a lógica, e, consequentemente, viola o ordenamento jurídico.

O tempo a mais de contribuição (referente a atividade presumidamente exercida pelo professor), jurídica e cronologicamente, só pode o foi para diante; jamais para trás.

Voltando ao princípio da proporcionalidade, o quadro acima delineado está a evidenciar que o tratamento dispensado pelo legislador à aposentadoria do professor não confere ao benefício, que tem especial atenção do constituinte, adequado tratamento. A sistemática estabelecida pelo legislador não resiste ao crivo da adequação (Geeignetheit), e mesmo da proporcionalidade em sentido estrito (Verhältnismässigkeit). A densidade do direito fundamental não restou, na sistemática estabelecida, respeitada pelo legislador infraconstitucional, pois, ainda que constitucional genericamente o fator previdenciário, aos professores especificamente foi impingida, em rigor, uma perda maior no cálculo da renda mensal inicial da aposentadoria por tempo de contribuição do que aos demais trabalhadores, e isso simplesmente porque, justamente por força de norma constitucional, eles estão autorizados a se aposentar mais precocemente.

Ao mesmo tempo a sistemática estabelecida ofende o princípio da igualdade, consagrado no artigo 5º, caput, da Constituição Federal, pois, como sabido, seu verdadeiro sentido é o tratamento isonômico aos iguais, mas, também, o tratamento diferenciado aos desiguais, na medida de suas desigualdades. Deixando de tratar os professores na medida da desigualdade de sua situação específica, que se apresenta como um valor constitucional, a Lei 8.213/91, na redação que lhe foi dada pela Lei 9.876/99, violou o artigo 5º, caput da Constituição Federal.

A solução, assim, é o reconhecimento da inconstitucionalidade, sem redução de texto, do inciso I do artigo 29 da Lei 8.213/91, para afastar a interpretação que conduza à aplicação do fator previdenciário ao caso dos professores, e bem assim da inconstitucionalidade, com redução de texto evidentemente, dos incisos II e III do § 9º do mesmo dispositivo.

E nesse caso há necessidade de observância da cláusula da reserva de plenário, prevista no artigo 97 da Constituição Federal:

Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

A observância da cláusula do “full bench” no caso em apreço, a propósito, impõe-se também em observância à Súmula Vinculante 10 do Supremo Tribunal Federal:

Súmula Vinculante nº 10. Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta a sua incidência no todo ou em parte.

Registro que a solução cabível é, de fato, o pronunciamento da inconstitucionalidade nos termos propostos.

Ocorre que ao judiciário, de regra, não é dado atuar como legislador positivo. No caso em apreço não há possibilidade de o judiciário, diante da inconsistência da sistemática estabelecida pela legislação de regência, determinar a alteração da fórmula do cálculo do fator previdenciário para os professores, ou mesmo a modificação das variáveis a serem consideradas na referida fórmula, de modo a mitigar, nos termos em que reputar mais acertados (portanto mediante juízo de discricionariedade incompatível com a atuação j

udicial), os efeitos da idade no resultado final a ser obtido. Só resta, assim, reconhecer, quando aos professores, a inconstitucionalidade do fator previdenciário.

Em conclusão:

a) Segundo o Supremo Tribunal Federal, a aposentadoria dos professores é uma aposentadoria por tempo de contribuição;

b) Também segundo o Supremo Tribunal Federal, a incidência do fator previdenciário no cálculo do salário-de-benefício das aposentadorias por tempo de contribuição não viola a Constituição Federal;

c) não obstante, pelo fato de não dar especificamente à aposentadoria do professor, direito fundamental que tem relevante densidade constitucional, adequado tratamento, principalmente no que toca à variável idade, o artigo 29 da Lei 8.213/91 viola os artigos 5º, caput, 6º, e 201, § 8º, e bem assim o princípio da proporcionalidade.

O resultado que chego, conquanto possa conduzir, na essência, caso a alegação de inconstitucionalidade seja acolhida na Turma e na Corte Especial, a resultado a que chegou o eminente Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, tem consequências e pressupostos e diversos. Não vejo, permissa venia, como se possa acolher o pedido sem que descartadas as normas acima referidas, as quais claramente disciplinam a aposentadoria dos professores, determinando de forma detalhada a incidência do fator previdenciário. Por isso, entendo que deve ser suscitado o competente incidente.

Ante o exposto, retificando minha manifestação, voto por afirmar a inconstitucionalidade do inciso I do artigo 29 da Lei 8.213/91, sem redução do texto, e do dos incisos II e III do § 9º do mesmo dispositivo, submetendo feito à Corte Especial para que o incidente de inconstitucionalidade seja processado e julgado nos termos do disposto nos artigos 12, IV, 18, I, e 210 do RITRF.” – grifos meus

Foi, então, distribuída perante a Corte Especial a Arguição de Inconstitucionalidade n.º 5012935-13.2015.404.0000/TRF, rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira. Na sessão do dia 28/05/2015, Sua Excelência ratificou o seu voto. Após sucessivos pedidos de vista, o julgamento restou concluído na sessão do dia 23/06/2016. Por ampla maioria, foi prestigiada a solução do relator e o acórdão restou assim ementado:

CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. ARGUIÇÃO DE INCONSTUCIONALIDADE. APOSENTADORIA DOS PROFESSORES DE ENSINO INFANTIL, FUNDAMENTAL E MÉDIO. INCIDÊNCIA DO FATOR PREVIDENCIÁRIO. ARTIGO 29, I, E § 9º, INCISOS II E III DA LEI Nº 8.213/91. ARTS. 5º, 6º, E 201, §§ 7º E 8º DA CF. ADEQUADO TRATAMENTO DE BENEFÍCIO DOTADO DE DENSIDADE CONSTITUCIONAL. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. RECONHECIMENTO DE INCONSTITUCIONALIDADE ESPECIFICAMENTE EM RELAÇÃO À SITUAÇÃO DOS PROFESSORES DE ENSINO INFANTIL, FUNDAMENTAL E MÉDIO.

– Segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal a aposentadoria dos professores de ensino infantil, fundamental e médio caracteriza modalidade de aposentadoria por tempo de contribuição.

– Também segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal, a incidência do fator previdenciário no cálculo do salário-de-benefício das aposentadorias por tempo de contribuição não viola a Constituição Federal.

– O § 8º do artigo 201 da Constituição Federal, porém, ao reconhecer ao professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio, o direito à aposentadoria por tempo de contribuição com redução de cincos anos, conferiu à categoria e, por extensão, ao benefício, status diferenciado; agregou-lhes valor que deve ser respeitado pela lei ordinária, não se podendo olvidar, ademais, que a previdência social constitui direito social (art. 6º da CF), logo fundamental, a ser prestigiado pelo legislador infraconstitucional.

– A regulamentação, pela legislação infraconstitucional, de direito assegurado pela Constituição Federal, e dotado de especial proteção, deve ser feita de forma adequada, de modo a respeitar a densidade que lhe foi conferida pelo constituinte. Assim, norma infraconstitucional que restrinja o direito assegurado pela Constituição somente será válida se guardar a devida proporcionalidade e o respeito às demais cláusulas constitucionais.

– A densidade do direito fundamental à aposentadoria diferenciada a que têm direito os professores de ensino infantil, fundamental e médio, não foi respeitada pelo legislador ordinário na disciplina estabelecida pelo artigo 29 da Lei 8.213/91, pois, ainda que se tenha por hígido, genericamente, o fator previdenciário, foi-lhes impingida, em rigor, com ofensa ao princípio da proporcionalidade, uma perda maior no cálculo da renda mensal inicial da aposentadoria por tempo de contribuição, e isso simplesmente porque, justamente por força de norma constitucional, estão autorizados a se aposentar mais precocemente.

– A sistemática estabelecida, ofende também o princípio da igualdade, consagrado no artigo 5º, caput, da Constituição Federal, pois, como sabido, seu verdadeiro sentido compreende o tratamento diferenciado aos desiguais, na medida de suas desigualdades. Deixando de tratar o professor educação infantil e no ensino fundamental e médio na medida da desigualdade de sua situação específica em relação aos demais trabalhadores, a Lei 8.213/91, na redação que lhe foi dada pela Lei 9.876/99, violou o artigo 5º, caput da Constituição Federal.

– Mesmo que o fator previdenciário, segundo a dicção do Supremo Tribunal Federal, no plano genérico, seja constitucional, o adequado tratamento à aposentadoria por tempo de contribuição dos professores que comprovem exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio, pressupõe sistemática que considere não somente a mitigação dos efeitos da variável tempo de contribuição, mas, também, da variável idade, até porque esta tem influência mais incisiva na apuração do índice multiplicador em discussão (fator previdenciário).

– Ao judiciário, de regra, não é dado atuar como legislador positivo, não se mostrando possível, assim, diante da inconsistência da sistemática estabelecida pela legislação de regência, determinar a alteração da fórmula do cálculo do fator previdenciário para os professores, ou mesmo a modificação das variáveis a serem consideradas na referida fórmula, de modo a mitigar, nos termos em que reputar mais acertados (logo mediante juízo de discricionariedade incompatível com a atuação judicial), os efeitos da idade no resultado final a ser obtido. Só resta, assim, reconhecer, especificamente quanto aos professores da educação infantil e do ensino fundamental e médio, a inconstitucionalidade do fator previdenciário.

– Reconhecimento da inconstitucionalidade do inciso I do artigo 29 da Lei 8.213/91, sem redução do texto, e dos incisos II e III do § 9º do mesmo dispositivo, com redução de texto, pelo fato de não terem conferido à aposentadoria do professor de ensino infantil, fundamental e médio, direito fundamental que tem relevante densidade constitucional, adequado tratamento, com o consequente afastamento da incidência do fator previdenciário.

(TRF4, ARGINC 5012935-13.2015.404.0000, CORTE ESPECIAL, Relator RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, juntado aos autos em 08/07/2016)

Reconhecida a inconstitucionalidade pela Corte Especial, não há mais necessidade de suscitar o incidente, nos termos do art. 949, parágrafo único, do NCPC.

Em conclusão, a aplicação do fator previdenciário à aposentadoria do professor, embora, em tese, legítima, afigura-se inconstitucional, por não oferecer tratamento compatível com a Constituição, que trata de forma dif

erenciada tal espécie de benefício previdenciário. Não há proporcionalidade na aplicação do fator, já que a variável idade não sofre qualquer compensação. Há violação à isonomia, porquanto a Lei n.º 8.213/1991 trata de forma igual segurados que estão em situações desiguais. Isso porque a compensação do tempo de contribuição não é suficiente para minimizar o impacto da aplicação do fator previdenciário na aposentadoria do professor.

A tudo que foi dito, acrescento que a violação à isonomia também pode ser analisada sob outro enfoque, qual seja, comparando-se a aposentadoria do professor com a aposentadoria especial prevista no art. 201, § 1º. Conforme já afirmei, em relação ao professor, o tratamento diferenciado foi concedido diretamente pela própria Constituição, que determinou a redução de cinco anos no tempo de contribuição. No caso da aposentadoria especial em razão de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (art. 201, § 1º), a Constituição permitiu à lei ordinária tratamento diferenciado, o que foi feito pelo art. 57 da Lei n.º 8.213/1991.

Em ambos os casos, a Constituição entendeu necessário tratamento diferenciado, sendo que em relação a um deles (professor), houve por bem conceder diretamente tal tratamento. No entanto, somente no caso da aposentadoria especial prevista no art. 57 é que é afastada por completo a aplicação do fator previdenciário, o que, a meu juízo, viola a isonomia, na medida em que segurados em situações iguais (tratamento diferenciado em relação à aposentadoria comum), são tratados de forma diversa pela Lei n.º 8.213/1991, sem qualquer justificativa idônea.

Em sendo assim, procede o pedido de revisão, excluindo-se a aplicação do fator previdenciário nas aposentadorias dos professores representados pelo Sindicato autor.

Deve o INSS revisar os benefícios concedidos, observada a decadência prevista no art. 103 da Lei n.º 8.213/1991, cujo prazo decenal deve ser contado retroativamente ao ajuizamento da ação, em 22 de abril de 2008.

Fica a autarquia condenada ao pagamento das diferenças devidas, respeitada a prescrição quinquenal, com acréscimo de juros e correção monetária.

Correção Monetária e Juros de mora

Segundo o art. 491 do NCPC, “na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso”. Todavia, as recentes controvérsias acerca dos índices de correção monetária e juros de mora devidos pela Fazenda Pública, atualmente previstos na Lei n.º 11.960/2009, originadas após o julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 (inconstitucionalidade da TR como índice de correção monetária dos precatórios) pelo Supremo Tribunal Federal têm inviabilizado a aplicação do dispositivo. Isso porque ainda pende de julgamento o Recurso Extraordinário n.º 870.947 (tema 810), no qual a Suprema Corte irá decidir sobre a constitucionalidade dos índices também em relação aos momentos anteriores à expedição dos precatórios.

Nesse contexto, a controvérsia jurisprudencial a respeito do tema, de natureza acessória, tem impedido o trânsito em julgado das ações previdenciárias, considerando os recursos interpostos pelas partes aos Tribunais Superiores, fadados ao sobrestamento até que haja solução definitiva. Diante disso, as Turmas integrantes das 2ª e 3ª Seções desta Corte passaram a diferir para a fase de cumprimento do julgado a definição dos índices aplicáveis, os quais devem seguir a legislação vigente ao tempo de cada período em que ocorreu a mora da Fazenda Pública. Tal sistemática já foi adotada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do MS n.º 14.741/DF, relator Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 15/10/2014. Assim, a conclusão da fase de conhecimento do litígio não deve ser obstada por discussão que envolve tema acessório, de aplicação pertinente justamente à execução do julgado, mormente quando existente significativa controvérsia judicial sobre a questão, pendente de solução pela Suprema Corte.

Sendo assim, fica diferida para a fase de cumprimento do julgado a estipulação dos índices de juros e correção monetária legalmente estabelecidos para cada período.

Imediata revisão do benefício

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

O mesmo tratamento deve ser concedido à hipótese de revisão, conforme decidido por esta Turma no processo N.º 5005419-61.2010.4.04.7001/PR, Relator Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 04/07/2016.

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá revisar o benefício no prazo de 90 dias (prazo majorado em razão da quantidade de benefícios), consoante os parâmetros acima definidos, sob pena de multa.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata/revisão do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF/1988, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

Honorários advocatícios

De acordo com o entendimento recente do Superior Tribunal de Justiça, pelo critério da simetria, não são devidos honorários advocatícios pelo vencido em ação civil pública, já que o autor, salvo comprovada má-fé, não arca com a verba honorária acaso sucumbente. Nesse sentido:

PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 83/STJ.

É firme a jurisprudência da Primeira Seção no sentido de que, por critério de simetria, não cabe a condenação da parte vencida em ação civil pública ao pagamento de honorários advocatícios. Precedentes.

Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 1378241/MS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/10/2015, DJe 09/10/2015)

Custas

Sem custas, na forma do art. 18 da Lei n.º 7.347/85.

Conclusão

Dadas as peculiaridades do caso concreto, alguns esclarecimentos se fazem necessários:

a) o provimento do agravo do Ministério Público Federal, interposto na condição de fiscal da lei, reforma a decisão monocrática que negara seguimento ao recurso de apelação da parte autora, dando-lhe provimento para julgar procedente a ação civil pública;

b) embora o Sindicato represente servidores públicos, o Município de São José do Norte não possui Regime Próprio de Previdência Social, sendo seus servidores abrangidos pelo Regime Geral;

c) o pedido de revisão deve alcançar todas as aposentadorias de professores da categoria representada pelo Sindicato a

utor (STJ, REsp 1535727/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 10/05/2016, DJe 20/06/2016;

d) embora não tenha sido alegado pelo INSS, ficam excluídas da revisão as aposentadorias com DIP anterior ao prazo decenal previsto no art. 103 da Lei n.º 8.213/1991, contado retroativamente ao ajuizamento da ação civil pública, por força da decadência;

e) a revisão deve ser feita no prazo de 90 dias, a contar da intimação do acórdão;

f) o INSS fica condenado ao pagamento das parcelas vencidas, respeitada a prescrição quinquenal;

g) a estipulação dos índices de juros e correção monetária fica diferida para a execução do julgado.

Agravo do MPF provido para julgar procedente a ação civil pública.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo interposto pelo MPF para dar provimento ao recurso de apelação interposto pelo Sindicato autor e julgar procedente a ação civil pública.

É o voto.

Des. Federal ROGER RAUPP RIOS

Relator

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 06/09/2016

APELAÇÃO CÍVEL Nº 2008.71.01.000706-7/RS

ORIGEM: RS 200871010007067

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 06/09/2016, na seqüência 3, disponibilizada no DE de 17/08/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO AGRAVO INTERPOSTO PELO MPF PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELO SINDICATO AUTOR E JULGAR PROCEDENTE A AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

Lídice Peña Thomaz

Secretária de Turma