TRF4. PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO. INOCORRÊNCIA. REDISCUSSÃO DO MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE.

Ementa para citação:

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO. INOCORRÊNCIA. REDISCUSSÃO DO MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE.

1. Os embargos declaratórios têm o objetivo específico de provocar novo pronunciamento judicial de caráter integrativo e/ou interpretativo nas hipóteses de omissão, contradição ou obscuridade, a teor do art. 535 do CPC, ou então, por construção pretoriana integrativa, corrigir erro material constatado no julgado.

2. Os embargos declaratórios não se prestam a rediscutir matéria já enfrentada na decisão recorrida.

(TRF4, APELREEX 0010223-14.2015.404.9999, Quinta Turma, Relator Paulo Afonso Brum Vaz, D.E. 22/02/2016)

INTEIRO TEOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0010223-14.2015.4.04.9999/SC

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO. INOCORRÊNCIA. REDISCUSSÃO DO MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE.

1. Os embargos declaratórios têm o objetivo específico de provocar novo pronunciamento judicial de caráter integrativo e/ou interpretativo nas hipóteses de omissão, contradição ou obscuridade, a teor do art. 535 do CPC, ou então, por construção pretoriana integrativa, corrigir erro material constatado no julgado.

2. Os embargos declaratórios não se prestam a rediscutir matéria já enfrentada na decisão recorrida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento aos embargos de declaração, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 16 de fevereiro de 2016.

Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Relator

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0010223-14.2015.4.04.9999/SC

RELATÓRIO

Cuida-se de embargos de declaração opostos pelo INSS contra o acórdão assim ementado (fls. 216 e verso):

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. INCAPACIDADE. COMPROVAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA.

1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) a qualidade de segurado do requerente; (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) a superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) o caráter definitivo da incapacidade.

2. Hipótese em que restou comprovada a incapacidade laborativa.

3. No tocante à correção monetária, cabe ao juízo da execução, quando da liquidação, dar cumprimento aos exatos termos da decisão a ser proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 870947, deixando assentada, entretanto, a possibilidade de expedição de precatório da parte incontroversa da demanda.

4. Consolidou-se na 3ª Seção desta Corte, na linha de precedentes do STJ, o entendimento de que a Lei nº 11.960, de 29/06/2009 (publicada em 30/06/2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei nº 9.494/97, determinando a incidência nos débitos da Fazenda Pública, para fins remuneração do capital e compensação da mora, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice de juros da caderneta de poupança, aplica-se imediatamente aos feitos de natureza previdenciária.

Sustenta o embargante, em síntese, que o julgado incorreu em contradição ao deferir o benefício de aposentadoria por invalidez com base na lei previdenciária vigente, uma vez que o requisito da incapacidade definitiva não foi comprovado, o que retira o fundamento legal apontado para a concessão. Pugna, ainda, pelo prequestionamento do disposto no artigo 42 da Lei 8.213/91.

É o relatório.

Apresento em mesa.

VOTO

Os embargos declaratórios têm o objetivo específico de provocar novo pronunciamento judicial de caráter integrativo e/ou interpretativo nas hipóteses de omissão, contradição ou obscuridade, a teor do art. 535 do CPC, ou então, por construção pretoriana integrativa, corrigir erro material constatado no julgado.

Pois bem. No caso em tela, descabe falar em contradição ou omissão no julgado.

O art. 42, caput, da Lei nº 8.213/91 possui o seguinte teor, in verbis:

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição. (grifei)

Assim, ao contrário do alardeado pelo INSS, não é simplesmente a incapacidade total do segurado o requisito a ser apreciado, e sim a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. É em razão dessa abordagem, feita pela lei, que se devem considerar as condições pessoais do requerente, para que se possa avaliar se é possível que o trabalhador siga atuando em sua atividade habitual, ou se acaso é possível sua reabilitação em atividade compatível com suas possibilidades.

No presente caso, o voto condutor do acórdão embargado expressamente aborda a matéria em questão, in verbis:

No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à verificação da incapacidade da parte autora.

Diante disso, a partir da perícia médica realizada por perito de confiança do juízo, em 07-04-2014 (fls. 51 e 88-89), é possível obter os seguintes dados:

a – enfermidade (CID): sequela de fratura no antebraço direito (S59.8) e ruptura do menisco medial do joelho direito (M23.2);

b – incapacidade: existente;

c – grau da incapacidade: parcial;

d – prognóstico da incapacidade: permanente;

e – início da doença/incapacidade: a doença remonta ao ano de 2003, a incapacidade para atividades que demandem grande esforço físico com a utilização do braço direito data de 2013;

f – idade: 58 anos na data do laudo;

g – profissão: serviços gerais;

h – escolaridade: não informada.

Não obstante as considerações esposadas pelo expert, entendo que o juízo não está adstrito às conclusões do laudo médico pericial, nos termos do artigo 436 do CPC (O juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos), podendo discordar, fundamentadamente, das conclusões do perito em razão dos demais elementos probatórios coligidos aos autos, inclusive os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, ainda que o laudo pericial apenas tenha concluído pela sua incapacidade parcial para o trabalho (AgRg no AREsp 35.668/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 20-02-2015).

Assim, tendo a perícia certificado a existência da patologia alegada pela parte autora, o juízo de incapacidade pode ser determinado, sem sombra de dúvidas, pelas regras da experiência do magistrado, consoante preclara disposição do artigo 336 do CPC (Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial). Nessa linha, leciona Fabio Luiz dos Passos:

“O objetivo da perícia médica judicial em matéria previdenciária não é (e não deve ser) informar se há (ou houve) incapacidade laborativa no presente ou no passado. A conclusão pela existência ou não de capacidade laborativa, essência da lide previdenciária é encargo atribuído ao juiz, que não deve perder de vista a natureza dinâmica e personalíssima da incapacidade laborativa diante do contexto social de vida do cidadão que busca a tutela judicial.” (FOLMANN, Melissa e SERAU Jr., Marco Aurélio. Previdência Social: em busca da Justiça Social. A análise da incapacidade laborativa e o deferimento de benefícios previdenciários. São Paulo: LTr, 2015, p.134-135).

Diversa não é a interpretação do eminente Juiz Federal e professor de Direito Previdenciário José Antonio Savaris (Direito Processual Previdenciário: Curitiba, Alteridade Editora, 2014, p. 275-276), sustentando que não atende ao dever de fundamentação a decisão judicial que consubstancia simples referência à resposta pericial a um dos quesitos que lhe foram formulados (se há ou não incapacidade para o trabalho). Por conseguinte, vaticina o ilustre magistrado, quando a sentença denegatória de proteção social não especifica a função habitual do segurado, o seu contexto social (idade, escolaridade, local de residência, etc), a patologia identificada pela prova técnica e pelos demais achados médicos, e tampouco arrisca pensar o segurado para além da sala em que é realizada a perícia judicial, culmina, a referida sentença, por carecer da necessária fundamentação. Por conta disso, existindo documentação médica relevante, as conclusões do julgador podem afastar-se, por exemplo, quanto à existência de incapacidade, quanto à data do seu início, ou quanto à existência de incapacidade que justifique a concessão de benefício.

Os critérios de exame das provas no processo previdenciário já não se restringem aos instrumentos e às formas tradicionais. Ainda que o caderno processual não contenha elementos probatórios categóricos com relação à incapacidade do segurado, caso não se possa chegar a uma prova absolutamente conclusiva, consistente, robusta, é adequado que se busque socorro na prova indiciária e nas evidências.

Nesse aspecto, não é preciso romper com os paradigmas da dogmática, porque tal meio probatório é legal e, no contexto, pode e deve ser valorada, sobretudo para essa espécie de prestação social, intrinsecamente permeada pela subjetividade, haja vista o moderno conceito de incapacidade dado pela Organização Mundial da Saúde:

“Incapacidade, genericamente falando, é a resultante da interação entre a disfunção apresentada pelo indivíduo (orgânica e/ou da estrutura do corpo), a limitação de suas atividades e a restrição na participação social e dos fatores ambientais que podem atuar como facilitadores ou barreiras para o desempenho dessas atividades ou da participação (CIF/OMS, 2004).

A incapacidade pode ser operacionalmente definida como debilidades não compensadas do indivíduo frente às exigências do trabalho, sempre tendo em mente que debilidade e incapacidade não são apenas uma conseqüência das condições de saúde/doença, mas são determinadas, também, pelo contexto do meio ambiente físico e social, pelas diferentes percepções culturais e atitudes em relação à deficiência, pela disponibilidade de serviços e legislação (CIF/OMS, 2004).” (TREZUB, Cláudio José. Fundamentos para a perícia médica judicial previdenciária. Curso de Perícia Judicial Previdenciária/coordenação de José Antonio Savaris. Curitiba: Alteridade Editora, 2014. p. 168).

A tendência, pois, é de uma maior valorização da prova indiciária, o que, aliás, já vem sendo feito pela jurisprudência em relação a outros benefícios previdenciários, como nos casos da aposentadoria rural por idade (v.g., AgRg no AREsp 163.261/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, DJe 17-12-2012).

Ademais, não se pode olvidar que o artigo 427 do CPC prevê que o juiz poderá, inclusive, dispensar p

rova pericial quando as partes, na inicial e na contestação, apresentarem sobre as questões de fato pareceres técnicos ou documentos elucidativos que considerar suficientes, o que, aliado ao dever de fundamentação das decisões judiciais previsto no artigo 93, IX, da Constituição Federal, demonstra a possibilidade de emprego de tais meios.

Muitas vezes, se instala a dúvida científica em relação à verdade sobre um fato relevante à solução do conflito. Um caso emblemático na área do direito da seguridade social é a questão da incapacidade para fins previdenciários. Não é diferente quando se está diante dos pedidos de tratamentos e medicamentos especiais. Uma dose de recursividade ao pragmatismo pode ajudar o juiz na tarefa de compelir o Estado a cumprir o seu papel constitucional de proteção social.

Se vamos assumir que a verdade real precisa ser perseguida, e nem sempre nos deparamos com a prova cabal, seja sobre a própria incapacidade ou sobre a data do início desta, um raciocínio filosófico pragmático autoriza, a partir de uma boa “inquirição”, a recursividade às “evidências”. As circunstâncias do caso precisam ser levadas em conta.

A perícia judicial previdenciária deveria ser uma avaliação holística, o que permitiria distinguir as circunstâncias do caso concreto, inclusive a perspectiva das consequências do reconhecimento para a manutenção da vida e da subsistência digna, objetivo primaz do Estado.

Na prática, convivemos com o raciocínio fingido, expressão cunhada por Susan Haack, uma forma rematada de cinismo. Nem o juiz, nem seus auxiliares, como o perito judicial, buscam descobrir as coisas como verdadeiramente são. Não importa onde a busca os levará, mas buscam suporte para uma proposição com a qual eles já estão comprometidos e que não é negociável. Não se interessam por desconstituir seus preconceitos, seus prejuízos, seus comprometimentos anteriores e inamovíveis com a proposição que tentam defender. Não se interessam pela coisa como ela é.

Cumpre salientar que quando a ciência médica não consegue subsidiar a instrução com elementos mínimos sobre o estado global de saúde do segurado, a proteção social há de ser conferida pelo Estado-Juiz, aplicando-se, no campo previdenciário, o princípio constitucional da proteção do hipossuficiente, pois, consoante abalizada lição de João Batista Lazzari (Manual de Direito Previdenciário. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 89), não há razão para gerar proteção ao sujeito passivo – como, certas vezes, acontece em matéria de discussões jurídicas sobre o direito dos beneficiários do sistema a determinado reajuste ou revisão de renda mensal, por dubiedade da norma, visto que incide, a regra de interpretação in dubio pro misero, ou pro operário, pois este é o principal destinatário da norma previdenciária.

Por conseguinte, delineado conflito aparente entre as avaliações médicas elaboradas pelos profissionais da Autarquia Previdenciária, pelo médico-assistente do segurado e pelo próprio expert do juízo, impõe-se, com fundamento no princípio in dubio pro misero, acolher a conclusão da asserção mais protetiva ao bem jurídico tutelado pelos benefícios de incapacidade, isto é, a vida, a saúde, e, mais remotamente, a própria dignidade da pessoa humana, fundamento da República Federativa do Brasil insculpido no artigo 3º, inciso III, da Constituição da República, sob pena de o próprio Poder Judiciário afrontar o princípio da proibição de proteção insuficiente (untermassverbot).

Portanto, ainda que o laudo pericial realizado tenha concluído pela possibilidade de reabilitação da parte autora para atividade que não demande esforço físico e utilização intensa do braço direito, é forçoso reconhecer que a confirmação da existência das moléstias incapacitantes referidas na exordial (sequela de fratura no antebraço direito e ruptura do menisco medial do joelho direito), corroborada pela documentação clínica das fls. 13-15, associada às suas condições pessoais – habilitação profissional (serviços gerais) e idade atual (60 anos de idade) – demonstram a efetiva incapacidade definitiva para o exercício de qualquer atividade profissional, razão pela qual deve ser prestigiada a sentença que lhe assegurou a aposentadoria por invalidez, desde a data de início da incapacidade (01-01-2013), descontados os valores já pagos a título de auxílio-doença na via administrativa, sendo absolutamente irrelevante a continuidade da atividade laboral para a sua subsistência e de sua família durante o período de injustificada falta da prestação previdenciária devida pelo INSS.

(grifei)

Portanto, analisadas as condições pessoais da parte autora, concluiu a Turma Julgadora que restaram cumpridos os requisitos do art. 42 da LBPS, não havendo contradição ou omissão a respeito.

Assim, se o embargante pretende fazer prevalecer as suas teses rechaçadas por este Colegiado, deve lançar mão do recurso cabível na espécie. Os embargos declaratórios, como é pacífico, não se prestam à rediscussão do mérito da causa:

“EMBARGOS DECLARATÓRIOS. RECURSO ESPECIAL. JUROS MORATÓRIOS. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. 1. Não se prestam os embargos declaratórios à rediscussão do mérito da causa (artigo 535 do Código de Processo Civil)” (grifei). (STJ, EDRESP 232932/PB, Relator Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU 12-02-2001).

A pretensão do embargante, como se percebe, volta-se contra o mérito da decisão, o qual, como é cediço, não cabe ser reapreciado em sede de embargos de declaração.

Por fim, tenho que a decisão recorrida não ofendeu o disposto no artigo 42 da Lei 8.213/91.

Ante o exposto, voto por negar provimento aos embargos de declaração, nos termos da fundamentação.

Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Relator

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 16/02/2016

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0010223-14.2015.4.04.9999/SC

ORIGEM: SC 08003623220138240175

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.

Lídice Peña Thomaz

Secretária de Turma