TRF4. PREVIDENCIÁRIO. NÃO CONHECIMENTO DA PARTE DO APELO. INOVAÇÃO RECURSAL. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA E POSTERIOR AUXÍLIO-ACIDENTE. REDUÇÃO DA APTIDÃO LABORAL. RESP 1109591 REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. POSSIBILIDADE. TUTELA ESPECÍFICA. JUROS E CORREÇÃO.

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0017006-90.2013.404.9999/SC

RELATÓRIO

Trata-se de ação ordinária objetivando a concessão de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez ou auxílio-acidente, desde 01/07/2010, cujo pedido administrativo foi indeferido por falta de comprovação da qualidade de segurado especial (fl. 28). Postulou, ainda, a concessão do benefício antecipadamente até o julgamento final do processo, bem como, ao final, o pagamento das parcelas atrasadas.

O pedido antecipatório foi indeferido (fl. 114), assim como os quesitos 1, 2 e 3 do INSS. A autarquia agravou na forma retida,

Realizada a perícia judicial em 25/03/2013, foi o laudo acostado às fls. 132-142.

Proferida sentença de parcial procedência (fls. 157-162 e 177), foi o INSS condenado a conceder o benefício de auxílio-doença de 01/07/2010 à 23/09/2010, e, a partir de 24/09/2010, a conceder auxílio-acidente, com correção monetária e juros na forma prevista na Lei nº 11.960/09. O réu foi condenado, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as prestações vincendas.

Da sentença apelou o INSS, alegando não ter sido constatada redução da capacidade laboral, de forma que a condenação ao pagamento de auxílio-acidente deveria ser afastada. Aduziu que o autor já foi readaptado para outras funções, não se enquadrando na hipótese do art. 89 da Lei nº 8.213/91. Por fim, alegou que houve reconhecimento administrativo no que tange ao direito ao benefício de auxílio-doença no período de 01/07/2010 à 23/09/2010, razão pela qual requereu que eventual condenação seja limitada ao período posterior a 24/09/2010.

A parte autora interpôs recurso adesivo, no qual sustentou estar comprovada a incapacidade total e permanente no período de 27/06/2010 à 30/09/2012, e a redução da capacidade laboral após esta data. Por consequência, requereu a concessão de auxílio-doença no primeiro período e, posteriormente, auxílio-acidente.

Foram oportunizadas as contrarrazões.

É o relatório.

VOTO

Remessa Oficial

Consoante decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Não sendo esse o caso, conheço da remessa oficial.

Agravo retido

Não conheço do agravo retido interposto, face à ausência de requerimento expresso quando da apresentação da apelação, a teor do art. 523, caput e § 1º, do Código de Processo Civil.

Não-conhecimento de parte do apelo do autor

Em seu recurso adesivo, o autor postulou a concessão de auxílio-doença no período de 27/06/2010 à 30/09/2012. Contudo, na inicial, o pedido estava limitado ao período a partir de 01/07/2010.

Assim, tenho que o recurso não merece ser conhecido na parte em que postula período não constante da inicial, por se tratar de inovação recursal.

Logo, a análise recursal deve ser limitada ao período após 01/07/2010.

Fundamentação

De início, destaco que o requerimento administrativo fora indeferido por ausência de comprovação da qualidade de segurado do autor (fl. 27). Ocorre que, no curso da ação, sobreveio julgamento pelo Conselho de Recursos da Previdência Social, em que foi reconhecida a qualidade de segurado do recorrente e concedido o benefício de auxílio-doença no período de 01/07/2010 à 23/09/2010 (fls. 44-45).

Assim, a controvérsia cinge-se à existência, ou não, de incapacidade da parte autora para o exercício de atividades laborais.

Neste contexto, destaco que o diagnóstico indicando a existência de determinada doença, por si só, não significa que está o paciente incapacitado para o trabalho. E o mesmo se dá com relação a patologias de natureza irreversível ou incurável, pois várias são as doenças sem cura ou sem reversão do quadro que nenhum comprometimento trazem à plena capacidade laboral do portador.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova.

Verifica-se do laudo pericial judicial, que a parte autora esteve incapaz total e temporariamente para a atividade laboral, porém, atualmente, é portadora de sequelas decorrentes de acidente de trânsito ocorrido em 27/06/2010, cabendo transcrever excertos importantes do laudo:

“(…)

7. Qual a data de início da incapacidade? Esclareça quais os elementos utilizados para fixar a data de início da incapacidade (observação, exames ou atestados apresentados, informações do periciando). É possível que a incapacidade tenha se instalado em data anterior àquela documentalmente comprovada nos autos?

R: Esta avaliação técnica entendeu que o autor esteve total e temporariamente incapaz para o trabalho com DII em junho de 2010 e a cessação pode-se sugerir a data fixável de setembro de 2012. Assim, em razão das sequelas definitivas verificadas considerou-se setembro de 2012 a DII parcial e definitiva para o trabalho. Destaca-se que este examinador entendeu que a parte autora é portadora de incapacidade parcial e definitiva para o trabalho (redução parcial da sua capacidade laborativa).

(…)

b) Existindo consolidação das lesões citadas no ‘item a’, estas geram redução da capacidade laborativa de maneira parcial?

R: Sim.

(…)

Histórico

(…)

Como atividade remunerada, descreveu que trabalhava na época do acidente como agricultor em área rural do pai (30 litros) e que no exercício do seu labor planta e colhe milho, feijão. Não cultiva desde o acidente. Atualmente, trabalha como classificador de fumo, vez que o trabalho é realizado sentado, sem grande esforço dos membros inferiores.

(…)

Exame Segmentar de Membros Inferiores

Na inspeção pode-se observar discreta claudicação às custas do membro inferior esquerdo.

Cicatriz cirúrgica em face lateral da coxa esquerda, notou-se que a coxa esquerda é 1,5 cm mais longa que a direita.

Atitude em flexo do quadril esquerdo de 20º.

Diminuição da mobilidade, das rotações interna e externa do quadril esquerdo.

(…)

O quadro mórbido impõe ao autor dificuldades para deambular ou permanecer em pé, agachar-se, subir ou descer escadas, levantar ou carregar pesos.“

Do exame do laudo, verifica-se que expert informou que a parte autora esteve total e temporariamente incapaz de junho de 2010, no momento do acidente de trânsito, até setembro de 2012. A partir desta data as lesões restaram consolidadas, ficando a parte autora apenas com sequela de fratura do fêmur esquerdo, que geram dificuldades para deambular ou permanecer em pé, agachar-se, subir ou descer escadas, levantar ou carregar pesos.

Alegou o INSS a ausência de comprovação da redução da capacidade laboral.

Ora, além de expressamente ter sido afirmado pelo expert a existência de redução parcial da capacidade laborativa, considerando-se que o autor trabalhava nas lides rurículas e, atualmente, está trabalhando como classificador de fumo, parece notório que as dificuldades para deambular, permanecer em pé, agachar-se, levantar ou carregar pesos, as quais são inerente às suas atividades laborais, geram redução da capacidade laboral.

Ressalto, por fim, que o STJ, no julgamento do REsp 1109591, representativo de controvérsia, assentou entendimento no sentido de que o auxílio-acidente é devido quando constatada a redução da capacidade laboral, não importando o grau de tal comprometimento, conforme ementa que colaciono:

PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. AUXÍLIO-ACIDENTE. LESÃO MÍNIMA. DIREITO AO BENEFÍCIO.

1. Conforme o disposto no art. 86, caput, da Lei 8.213/91, exige-se, para concessão do auxílio-acidente, a existência de lesão, decorrente de acidente do trabalho, que implique redução da capacidade para o labor habitualmente exercido.

2. O nível do dano e, em consequência, o grau do maior esforço, não interferem na concessão do benefício, o qual será devido ainda que mínima a lesão.

3. Recurso especial provido.

(REsp 1109591/SC, Rel. Ministro Celso Limongi, 3ª Seção, dec. unânime em 25/08/2010, DJe de 08/09/20102) (grifou-se)

Portanto, durante o período em que o autor esteve totalmente incapacitado para o trabalho, faz jus ao auxílio-doença, e, a partir da consolidação das lesões e a constatação da redução da capacidade laboral, faz jus ao auxílio-acidente.

Assim, tenho que o recurso do INSS não merece ser provido.

De outro lado, deve ser provido o recurso do autor para condenar o INSS a conceder auxílio-doença no período de 01/07/2010 à 30/09/2012, e, a partir daí, auxílio-acidente.

Do Pagamento em Duplicidade

Pretende o INSS que o período reconhecido administrativamente, no curso da lide, não faça parte da condenação.

Tendo em conta que o reconhecimento administrativo se deu apenas após o ajuizamento da presente ação, sendo necessário que o autor contratasse advogado, não vejo como afastar tal aspecto do decisum.

Contudo, caso tenha havido o pagamento administrativo das parcelas – questão não comprovada nos autos-, autorizo seu abatimento do montante devido para evitar pagamento em duplicidade.

Neste aspecto, portanto, merece reparos o decisum.

Correção Monetária

Neste ponto, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sequer há que se falar em reformatio in pejus.

As prestações em atraso serão corrigidas, desde o vencimento de cada parcela, ressalvada a prescrição quinquenal, utilizando-se os seguintes indexadores: INPC (março/91 a dezembro/92), IRSM (janeiro/93 a fevereiro/94), URV (março/94 a junho/94), IPC-r (julho/94 a junho/95), INPC (julho/95 a abril/96), IGP-DI, de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei nº 9.711/98 e art. 20, §§ 5º e 6º, da Lei nº 8.880/94) e INPC, a partir de 04/2006 (art. 31 da Lei nº 10.741/03, c/c a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp. n.º 1.103.122/PR).

Os juros de mora são devidos a contar da citação, à razão de 1% ao mês (Súmula n.º 204 do STJ e Súmula 75 desta Corte) e, desde 01/07/2009 (Lei nº 11.960/2009), passam a ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança (RESP 1.270.439).

Não incide a Lei nº 11.960/2009 para correção monetária dos atrasados (correção equivalente à poupança) porque declarada inconstitucional (ADIs 4.357 e 4.425/STF), com efeitos erga omnes e ex tunc – e mesmo eventual modulação não atingirá processos de conhecimento, como é o caso presente.

Destaco ser evidente que, em razão da inconstitucionalidade declarada pela STF, o índice de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança como índice de correção monetária foi erradicado do ordenamento jurídico, não havendo como deixar de observar a decisão da Suprema Corte no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, com efeito erga omnes e eficácia vinculante, independentemente de eventual modulação de efeitos.

A propósito, o próprio Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente firmado no julgamento da ADI 4.357, como se percebe do seguinte precedente:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO – IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO ÍNDICE OFICIAL DE REMUNERAÇÃO BÁSICA DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA DOS DÉBITOS FAZENDÁRIOS SUJEITOS AO REGIME DE EXECUÇÃO INSCRITO NO ART. 100 DA CF/88 – DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL DO § 12 DO ART. 100 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 62/2009 – DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.

(RE 747727 AgR / SC. Relator(a): Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 06/08/2013. Órgão Julgador: Segunda Turma)

Em relação à medida cautelar relativa à reclamação 16.745/DF, importa consignar, ainda, que ela se deu apenas no sentido de assegurar a continuidade dos pagamentos de precatórios na forma como vinham sendo pagos antes da decisão invocada, o que não obsta que eventualmente se prossiga com a execução das diferenças decorrentes da aplicação correta do índice.

Logo, reforma-se a sentença no ponto.

Honorários Advocatícios

Mantidos os honorários advocatícios fixados em 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado (Súmula nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ), devendo ser suportados pelo INSS.

Tutela Específica

Considerando os termos do art. 461 do CPC e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS – Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 – 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado. Prazo: 45 dias.

Prequestionamento

Quanto ao prequestionamento, não há necessidade de o julgador mencionar os dispositivos legais e constitucionais em que fundamentam sua decisão, tampouco os citados pelas partes, pois o enfrentamento da matéria através do julgamento feito pelo Tribunal justifica o conhecimento de eventual recurso pelos Tribunais Superiores (STJ, EREsp nº 155.621-SP, Corte Especial, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 13-09-99).

Dispositivo

Ante o exposto, voto por não conhecer do agravo retido interposto pela autarquia; conhecer em parte do recurso de apelação da parte autora, e, neste limite, dar-lhe provimento para condenar o réu a conceder auxílio-doença no período de 01/07/2010 à 30/09/2012, e, a partir daí, auxílio-acidente; dar parcial provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial, para autorizar o abatimento das parcelas eventualmente pagas na via administrativa sob o mesmo título e período, e, de ofício, adequar a incidência de correção monetária e determinar o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício.

Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

Relatora

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 29/10/2014

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0017006-90.2013.404.9999/SC

ORIGEM: SC 00014684020128240032

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/10/2014, na seqüência 10, disponibilizada no DE de 13/10/2014, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

ADIADO O JULGAMENTO.

Gilberto Flores do Nascimento

Diretor de Secretaria

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 05/11/2014

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0017006-90.2013.404.9999/SC

ORIGEM: SC 00014684020128240032

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NÃO CONHECER DO AGRAVO RETIDO INTERPOSTO PELA AUTARQUIA; CONHECER EM PARTE DO RECURSO DE APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, E, NESTE LIMITE, DAR-LHE PROVIMENTO PARA CONDENAR O RÉU A CONCEDER AUXÍLIO-DOENÇA NO PERÍODO DE 01/07/2010 À 30/09/2012, E, A PARTIR DAÍ, AUXÍLIO-ACIDENTE; DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, PARA AUTORIZAR O ABATIMENTO DAS PARCELAS EVENTUALMENTE PAGAS NA VIA ADMINISTRATIVA SOB O MESMO TÍTULO E PERÍODO, E, DE OFÍCIO, ADEQUAR A INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA E DETERMINAR O CUMPRIMENTO DO ACÓRDÃO NO TOCANTE À IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.

Gilberto Flores do Nascimento

Diretor de Secretaria