TRF4. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE COMPANHEIRA. CONCESSÃO. UNIÃO ESTÁVEL DEMONSTRADA. DEPENDÊNCIA PRESUMIDA. QUALIDADE DE SEGURADA INCONTESTE. TUTELA ESPECÍFICA.

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0018661-63.2014.404.9999/RS

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação cível e remessa oficial interpostas contra a sentença que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a:

a) conceder à parte autora o benefício de PENSÃO POR MORTE de companheira, desde a data do requerimento administrativo em 17-03-2011 (fl. 07);

b) pagar as parcelas vencidas, acrescidas de correção monetária pelo INPC e juros de mora de 1% ao mês, a contar da citação, a partir de junho/2009 de acordo com a lei nº 11.960/2009;

c) arcar com o pagamento dos honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença.

Da sentença apelou o INSS e a parte autora adesivamente propugnando por sua reforma.

Em razões de recurso sustenta o INSS a ausência de prova da qualidade de dependente. A parte autora recorre, adesivamente, inconformada com os critérios adotados para a correção monetária e juros de mora.

Com contrarrazões de apelação, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

VOTO

Controverte-se nos autos acerca do direito da parte autora à percepção de pensão por morte, em razão do óbito de seu companheiro.

É caso de reexame necessário, porque não há condenação em valor certo, de modo que não incide a exceção do art. 475, §2º do CPC. Aplica-se a Súmula nº 490 do STJ. Assim, conheço da remessa oficial.

Como é sabido, a pensão por morte independe de carência e rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal. No caso, tendo o óbito ocorrido em 13-02-2011 (fl. 08), são aplicáveis as disposições da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97, que estatui:

Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:

I – do óbito, quando requerida até 30 (trinta) dias depois deste;

II – do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior;

III – da decisão judicial, no caso de morte presumida.

Art. 76. (…)

§ 2º – O cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato que recebia pensão de alimentos concorrerá em igualdade de condições com os dependentes referidos no inc. I do art. 16 desta Lei.

Art. 77. A pensão por morte, havendo mais de um pensionista será rateada entre todos em partes iguais.

§1º Reverterá em favor dos demais a parte daquele cujo direito à pensão cessar.

§2º A parte individual da pensão extingue-se:

I – pela morte do pensionista;

II – para o filho, a pessoa a ele equiparada ou o irmão, de ambos os sexos, pela emancipação ou ao completar 21 (vinte e um) anos de idade, salvo se for inválido ou com deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;

III – para o pensionista inválido pela cessação da invalidez e para o pensionista com deficiência intelectual ou mental, pelo levantamento da interdição.

§3º Com a extinção da parte do último pensionista a pensão extinguir-se-á.

§ 4º A parte individual da pensão do dependente com deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente, que exerça atividade remunerada, será reduzida em 30% (trinta por cento), devendo ser integralmente restabelecida em face da extinção da relação de trabalho ou da atividade empreendedora.

Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações:

I – pensão por morte, auxílio-reclusão, salário-família, salário-maternidade e auxílio-acidente;

(…)

III – os benefícios concedidos na forma do inciso I do artigo 39, aos segurados especiais referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei.

Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I – o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;

II – os pais;

III – o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;

§1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.

§2º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento.

§3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o §3º do art. 226 da Constituição Federal.

§4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.

De tais dispositivos, extrai-se que dois são os requisitos para a concessão do benefício pleiteado, quais sejam: a qualidade de segurado do instituidor da pensão e a dependência dos beneficiários.

A qualidade de segurado é incontroversa nos presentes autos, não tendo sido alegada pelo INSS em contestação e nem aventada em razões de apelo, cingindo-se a discussão, portanto, à dependência do beneficiário da pensão.

A questão referente à existência de união estável entre o autora e a segurada falecida – frise-se, se demonstrada não há se perquirir sobre a dependência econômica, uma vez que presumida, de acordo com o artigo 16, I e §4º da Lei 8.213/91.

A fim de comprovar a união estável, a parte autora anexou ao feito os seguintes documentos: a) escritura pública declaratória de união estável, lavrada no Tabelionato de Barra do Ribeiro, na qual afirmam a existência de vida em comum desde 1992 e que residiam na Rua Sival Hoff Pereira, n° 250, Barra do Ribeiro; b) conta da energia elétrica em nome da “de cujus” no mesmo endereço acima; c)conta de energia elétrica em nome do autor no mesmo endereço acima, emitida após o óbito da segurada; d)solicitação de limpeza de terreno perante a Prefeitura Municipal de Barra do Ribeiro, formulado pelo autor em 02/03/2010, indicando seu domicilio como sendo a Rua Sival Hoff Pereira, 250; e) sumário de atendimento expedido pelo Hospital Mãe de Deus, indicando que Almiro Pinheiro foi o responsável pela paciente Terezinha Izabel Pelegrino com internação ocorrida em 13/05/2009; f) autorização para exame radiológico na “de cujus” e assinado pelo demandante em 07/01/2001 perante o Hospital de Clínicas; g)02 (duas) fotografias, nas quais Almiro e Terezinha surgem abraçados e de “mãos dadas” em frente da residência onde moravam; h) convite para casamento que foi realizado em 12/09/2009, endereçado para Almiro e “Vó Tetê”, apelido carinhoso dado pelos familiares mais íntimos para Terezinha.

Tais documentos servem como início de prova material da união estável existente entre o autor e a segurada falecida que, corroborados pela prova oral, uníssona no sentido da convivência pública e notória entre o casal (fls. 87/90 e 103/106), comprovam a união estável, presumida é a dependência econômica na forma da Lei (art. 16, inciso I, e § 4º, da Lei nº 8.213/91).

Por oportuno, cito os seguintes precedentes quanto à possibilidade de comprovação de união estável através de prova exclusivamente testemunhal:

PREVIDENCIÁRIO. AUSÊNCIA DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. PENSÃO . COMPANHEIRA. PRESCRIÇÃO. DIB. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS. HONORÁRIOS. CUSTAS PROCESSUAIS.

(…)

4. Exigir de pessoa de poucos recursos e baixa instrução escolar a comprovação documental da união estável seria o mesmo que inviabilizar a concessão do benefício previdenciário (pensão por morte). A prova testemunhal, desde que idônea e verossímil, supre a ausência de documentos. Hipótese, ademais, em que a demandante atuou como declarante no registro de óbito do de cujus. (…).

(TRF4, AC 200004010013120, 5ª Turma, Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU 09.09.2003)

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. DECLARAÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL ENTRE HOMEM E MULHER. PROVA EXCLUSIVAMENTE TESTEMUNHAL. POSSIBILIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA. CUSTAS. ISENÇÃO.

1. Comprovada a união estável com o ex-segurado da Previdência Social, por prova testemunhal, a autora faz jus ao benefício da pensão por morte .

2. A dependência econômica da companheira com o de cujus, nos termos do art. 16, § 4º, da Lei nº 8.213/91, é presumida. (…).

(TRF 1 AC 200001000818366, Primeira Turma, Des. Federal Antônio Savio de Oliveira Chaves, DJU 15.01.2004)

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA. EXISTÊNCIA DE UNIÃO ESTÁVEL . COMPROVAÇÃO ATRAVÉS DE PROVA EXCLUSIVAMENTE TESTEMUNHAL . VALIDADE.

1. As restrições aos meios de prova, instituídas na legislação previdenciária, não se aplicam à prova judicial, onde vigora o princípio do convencimento motivado. Sendo a prova testemunhal coerente, não pairando dúvidas quanto à da vida em comum entre a parte autora e segurado falecido, não se vislumbram restrições a declarar judicialmente a existência de união estável entre ambos, tudo para fins previdenciários;

(…).

(TRF5, AC 200105990005052, Segunda Turma, Des. Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima, DJU 12.12.2003)

Assim, inconteste a qualidade de segurada da instituidora da pensão e comprovada a união estável entre o casal – portanto presumida a dependência na forma da Lei -, correta a sentença que concedeu a autora o benefício de pensão por morte a contar do requerimento administrativo em 17-03-2011 (art. 74, II, da Lei nº 8.213/91).

Dos consectários

Cuidando-se de questão de ordem pública, segundo orientação do STJ, devem ser adequados de ofício (AgRg no AREsp: 144069 SP 2012/0026285-1, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 19-10-12).

Assim, conforme entendimento das Turmas Previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

a) CORREÇÃO MONETÁRIA:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

– ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

– OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

– BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

– INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

– IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

– URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

– IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

– INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

– IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei nº 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei nº 8.880/94);

– INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei nº 10.741/03, combinado com a Lei nº 11.430/06, precedida da MP nº 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei nº 8.213/91, e REsp nº 1.103.122/PR).

Entendia a 3.ª Seção deste Tribunal que a contar de 30.06.2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29.06.2009, publicada em 30.06.2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão “na data de expedição do precatório”, do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões “índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança” e “independente de sua natureza”, do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.07.2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que toca a juros e correção monetária, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

A correção monetária deve ser adequada aos critérios acima definidos. De fato, em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as disposições do art. 1.º-F da Lei n.º 9.494, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei nº 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico no que toca à correção monetária, a qual, como sabido, constitui acessório, sobre o qual pode e deve o órgão julgador deliberar. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal.

Assim, no ponto, merece provimento o recurso adesivo interposto pela parte autora.

b) JUROS DE MORA

Até 30.06.2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30.06.2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29.06.2009(publicada em 30.06.2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos juros aplicados à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18.05.2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, “No julgamento do REsp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança”.

c) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: “Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência”.

d) CUSTAS PROCESSUAIS: o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

DA TUTELA ESPECÍFICA DO ART. 461 DO CPC

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3.ª Seção, Questão de Ordem na AC n.º 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora a contar da DER, a ser efetivada em 45 dias, com DIP na data do presente julgamento.

Frente ao exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso adesivo interposto pela parte autora, negar provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial, e determinar a implantação do benefício.

Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Relator

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 19/11/2014

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0018661-63.2014.404.9999/RS

ORIGEM: RS 00013808420118210140

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/11/2014, na seqüência 130, disponibilizada no DE de 05/11/2014, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO INTERPOSTO PELA PARTE AUTORA, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.

Gilberto Flores do Nascimento

Diretor de Secretaria