TRF4. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE GENITOR. QUALIDADE DE SEGURADO COMPROVADA. BENEFÍCIO DEVIDO. HABILITAÇÃO TARDIA. ÓBITO NA VIGÊNCIA DO DECRETO 89.312/84.

Ementa para citação:

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE GENITOR. QUALIDADE DE SEGURADO COMPROVADA. BENEFÍCIO DEVIDO. HABILITAÇÃO TARDIA. ÓBITO NA VIGÊNCIA DO DECRETO 89.312/84.

1. Para a obtenção do benefício de pensão por morte deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Corte.

2. Tendo sido demonstrada a qualidade de segurado do de cujus ao tempo do óbito, resta comprovado o direito do autor, na condição de filho menor de 21 anos de idade, a receber o benefício de pensão por morte desde a data do óbito do seu genitor.

3. In casu, ficou evidenciado que o autor e seu irmão – que recebeu a pensão por morte do pai desde a data do óbito – foram criados separadamente e, por isso, não se pode concluir que o demandante tenha se beneficiado da pensão por morte percebida por seu irmão. Portanto, faz jus o autor à cota parte de 50% do benefício de pensão por morte, desde a data do óbito de seu genitor (18-06-1989), nos termos do art. 67 do Decreto n. 83.080/79, observada a prescrição das parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precedeu o ajuizamento da ação, ou seja, das parcelas anteriores a 09-10-2006. O termo final do benefício deve ser fixado em 08-12-2008, quando o autor completou 21 anos de idade.

(TRF4, APELREEX 5006266-90.2011.404.7110, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Luiz Antonio Bonat, juntado aos autos em 27/01/2015)

INTEIRO TEOR

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5006266-90.2011.404.7110/RS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE GENITOR. QUALIDADE DE SEGURADO COMPROVADA. BENEFÍCIO DEVIDO. HABILITAÇÃO TARDIA. ÓBITO NA VIGÊNCIA DO DECRETO 89.312/84.

1. Para a obtenção do benefício de pensão por morte deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Corte.

2. Tendo sido demonstrada a qualidade de segurado do de cujus ao tempo do óbito, resta comprovado o direito do autor, na condição de filho menor de 21 anos de idade, a receber o benefício de pensão por morte desde a data do óbito do seu genitor.

3. In casu, ficou evidenciado que o autor e seu irmão – que recebeu a pensão por morte do pai desde a data do óbito – foram criados separadamente e, por isso, não se pode concluir que o demandante tenha se beneficiado da pensão por morte percebida por seu irmão. Portanto, faz jus o autor à cota parte de 50% do benefício de pensão por morte, desde a data do óbito de seu genitor (18-06-1989), nos termos do art. 67 do Decreto n. 83.080/79, observada a prescrição das parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precedeu o ajuizamento da ação, ou seja, das parcelas anteriores a 09-10-2006. O termo final do benefício deve ser fixado em 08-12-2008, quando o autor completou 21 anos de idade.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencido o Relator, dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 21 de janeiro de 2015.

Juiz Federal LUIZ ANTÔNIO BONAT

Relator para Acórdão

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5006266-90.2011.404.7110/RS

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação e reexame necessário contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido de pensão por morte, feito por Jeferson Alex Soares Feijó, em razão do falecimento de seu pai, Sr. José Ricardo Alves Feijó, nos seguintes termos:

“Diante do exposto, extingo o feito com julgamento de mérito, nos termos do art. 269, I, do Código de Processo Civil e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado por JEFERSON ALEX SOARES FEIJÓ em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS e de JOSÉ RICARDO ALVES FEIJÓ JUNIOR, para o efeito de CONDENAR o INSS ao pagamento do benefício de PENSÃO POR MORTE do segurado instituidor José Ricardo Alves Feijó Junior ao autor (quota-parte com percentual de 50%), no interstício de 09/10/2006 a 08/12/2008, nos termos da fundamentação.

Sobre as prestações pretéritas incidirá correção monetária desde o dia em que deveria ser adimplida cada parcela, com base nos índices da Lei nº 8.213/91. Os índices da lei são: IGP-DI de 05/1996 a 01/2004 (MP 1.415, de 1996) e INPC a partir de 02/2004 (Lei 10.887/04). Outrossim, os juros de mora devem ser fixados em 12% ao ano e contados desde a citação, conforme Súmula nº 75 do TRF da 4ª Região (afastada a aplicação da TR, tendo em vista decisão do STF proferida nas ADIs nºs 4357 e 4425, DJ n. 52 do dia 19/03/2013).

Havendo sucumbência recíproca, cada uma das partes arcará com os honorários advocatícios de seu patrono, nos termos do art. 21, caput, do CPC.

Demanda isenta de custas (art. 4º, inc. II, da Lei nº 9.289/96).”

O INSS apela alegando, em suma, que o autor jamais solicitou pensão por morte na seara administrativa, razão pela qual não existe negativa da Administração e ensejar a tutela jurisdicional do Estado. Assevera que não havendo resistência do réu, carece o autor de interesse processual na modalidade de necessidade de intervenção jurisdicional. Destaca que a parte autora deve manejar ação de cobrança de sua cota-parte da pensão por morte contra o pensionista originário, uma vez que não pode a autarquia ser penalizada em efetuar repetidos pagamentos pelo simples fato de que a autora deixou de protocolar requerimento administrativo. Por fim, aduz que, em caso de manutenção da condenação, deve ser aplicado ao caso em tela o disposto no artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada na Lei nº 11.960/09, uma vez que não houve ainda a modulação dos efeitos da decisão proferida pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, estando em pleno vigor o referido artigo.

Apresentadas contrarrazões, vieram os autos conclusos.

É o relatório.

VOTO

Interesse da agir

Não merece guarida a insurgência recursal do apelante de falta de interesse de agir, uma vez que não há que se falar em carência da ação, por falta de interesse de agir, quando, ausente prévio requerimento administrativo, o INSS se insurge quanto à matéria de fundo, configurando pretensão resistida.

Pensão por morte

A controvérsia diz respeito ao pagamento das parcelas relativas à pensão por morte concedida à parte autora, entre a data do óbito do instituidor (19.06.1989) e a data em que completou vinte um anos de idade (08.12.2008).

No que concerne ao termo inicial do benefício, inicialmente vale consignar a redação original do artigo 74 da Lei nº 8.213/91, assim dispunha:

Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)

I – do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste; (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997)

II – do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior; (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997)

III – da decisão judicial, no caso de morte presumida. (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997)

In casu, na data do óbito do pai, em 19/06/1989 (evento1- CERTOBT6 – p. 01), o autor – filho do de cujus com Rosemeri Soares Candia era absolutamente incapaz. Tinha na ocasião 01 ano, seis meses e treze dias de idade. O demandante completou dezesseis anos em 08/12/2003.

Ocorre que segundo o entendimento consolidado nesta Corte, o prazo previsto no artigo 74, II, da Lei nº 8.213/91 tem natureza assemelhada ao prazo prescricional e, contra o absolutamente incapaz não corre prescrição, por força da incidência dos artigos 103 e 79 da Lei 8.213/91.

Com efeito, a lei resguarda os direitos das pessoas absolutamente incapazes, as quais não podem ser prejudicadas pela inércia de seus representantes legais.

Todavia, verifico, no caso concreto, que houve a percepção do benefício de pensão por morte por outro dependente do falecido, qual seja, José Ricardo Alves Feijó, filho do falecido e irmão do autor, o qual recebeu a pensão com termo inicial na data do óbito do ex-segurado, uma vez que se habilitou anteriormente. Além disso, inexiste de previsão legal para que a Previdência Social pague duas vezes o mesmo benefício.

A respeito da matéria dispõe o artigo 76 da Lei 8.213/91:

Art. 76. A concessão da pensão por morte não será protelada pela falta de habilitação de outro possível dependente, e qualquer inscrição ou habilitação posterior que importe em exclusão ou inclusão de dependente só produzirá efeito a contar da data da inscrição ou habilitação.

§ 1º O cônjuge ausente não exclui do direito à pensão por morte o companheiro ou a companheira, que somente fará jus ao benefício a partir da data de sua habilitação e mediante prova de dependência econômica.

§ 2º O cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato que recebia pensão de alimentos concorrerá em igualdade de condições com os dependentes referidos no inciso I do art. 16 desta Lei.

Desta forma, tendo o autor se habilitado tardiamente, não pode receber valores desde a data do óbito, mesmo porque isso implicaria pagamento em duplicidade pelo INSS. Além disso, tendo em vista que já completou vinte e um anos de idade em 08.12.2008, nada lhe é devido a título de pensão por morte. Ademais, a autarquia não cometeu nenhuma irregularidade na concessão do benefício ao irmão do autor. A se admitir a percepção desde a data do óbito sem qualquer restrição, o INSS poderia ser condenado a pagar várias vezes o valor da mesma pensão na hipótese de habilitarem-se sucessivamente vários filhos menores do segurado.

Assim, impõe-se a reforma da sentença para que seja julgada improcedente a ação.

Tendo em vista que o presente voto é nos sentido de dar provimento ao apelo do INSS para o fim de reformar a sentença, julgando-se improcedente a ação, e, por conseguinte, inverter a sucumbência, resta a parte autora condenada na verba honorária de R$ 724,00 (setecentos e vinte e quatro reais), cuja execução, entretanto, resta suspensa se e enquanto beneficiária de assistência judiciária gratuita.

Prequestionamento

Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pelas partes, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial.

Juiz Federal Paulo Paim da Silva

Relator

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5006266-90.2011.404.7110/RS

VOTO-VISTA

Após pedido de vista para melhor exame, peço vênia para divergir.

Entendo que é caso de manter-se a sentença, que condenou o INSS a pagar ao autor o benefício de pensão por morte do genitor (cota de 50%) no período de 09-10-2006 a 08-12-2008 – data em que o demandante completou 21 anos de idade.

Para a obtenção do benefício de pensão por morte deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Corte.

À época do falecimento do pai do autor (18-06-1989), vigia o Decreto n. 89.312/84, o qual disciplinou, no art. 47, a concessão de pensão por morte, nestes termos:

“Art. 47. A pensão é devida aos dependentes do segurado, aposentado ou não, que falece após 12 (doze) contribuições mensais.”

Também o Regulamento dos Benefícios (Decreto n. 83.080/79) então vigente assim previa:

“Art. 67. A pensão por morte é devida, a contar da data do óbito, ao dependente do segurado que falece após 12 (doze) contribuições mensais ou em gozo de benefício.”

No presente processo, a controvérsia restringe-se à possibilidade de pagamento das parcelas relativas à pensão por morte entre a data do óbito do instituidor (19-06-1989) e a data em que o autor completou 21 anos de idade (08-12-2008), uma vez que a qualidade de segurado do de cujus e a condição de dependente previdenciário do demandante não foram questionadas.

O Relator entendeu que, embora não haja parcelas prescritas, tendo em vista que, na época do óbito, o autor contava pouco mais de um ano de idade e a prescrição não corre contra os absolutamente incapazes, no caso concreto, o irmão do autor e também filho do de cujus, José Ricardo Alves Feijó, habilitou-se anteriormente e recebeu o benefício de pensão por morte do genitor desde a data do óbito, não havendo previsão legal para que o INSS pague duas vezes o mesmo benefício. Assim, tendo havido a habilitação tardia do demandante, este não faria jus a receber as parcelas desde o óbito e, ademais, como completou 21 anos de idade em 08-12-2008, nada lhe seria devido a título de pensão.

Tenderia a concordar com o Relator caso restasse comprovado que os irmãos tivessem sido criados juntos e, por consequência, a percepção de pensão por morte por um deles – no caso, por José Ricardo – tivesse vindo em proveito também do outro.

Ocorre que, no caso dos autos, ficou evidenciado que os irmãos foram criados separadamente, pois, tendo a mãe assassinado o pai, a guarda do autor foi deferida ao casal Rosamar Toledo Esperança e David Alves Esperança, em 14-07-1997, ao passo que a guarda de seu irmão, José Ricardo, foi deferida ao casal Irineu da Rosa e Enilda Feijó da Rosa em 04-06-1997.

Portanto, ao que tudo indica, os irmãos foram criados separadamente, não se podendo concluir que o autor tenha se beneficiado da pensão por morte percebida, desde a data do óbito, por seu irmão José Ricardo. De outro lado, entendo que não pode ser prejudicado pela inércia de seus guardiães.

Assim, faz jus o autor à cota parte de 50% do benefício de pensão por morte, desde a data do óbito de seu genitor (18-06-1989), nos termos do art. 67 do Decreto n. 83.080/79, observada a prescrição das parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precedeu o ajuizamento da ação, ou seja, das parcelas anteriores a 09-10-2006.

O termo final do benefício deve ser fixado em 08-12-2008, quando o autor completou 21 anos de idade.

Consectários

Correção monetária e juros

O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a constitucionalidade do art. 100 da Constituição Federal, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009 (ADIs 4.357 e 4.425), além de declarar a inconstitucionalidade dos §§ 9.º e 10, da expressão “na data de expedição do precatório” contida no § 2.º e das expressões “índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança” e “independentemente de sua natureza” do § 12, também declarou inconstitucional, por arrastamento, o art. 1.º-F da Lei n. 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei n. 11.960/2009, relativamente à sistemática de atualização monetária dos débitos judiciais.

Em outras palavras, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a utilização da TR como índice de atualização monetária dos créditos judiciais sem afastar, no entanto, os juros da caderneta de poupança para a recomposição da mora desses créditos, independentemente de sua natureza, exceto os tributários. Tal interpretação recentemente também foi adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.270.439/PR, Relator Min. Castro Meira, tido por representativo de controvérsia.

Por conseguinte, no tocante à atualização monetária, deve ser restabelecida a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, uma vez que as disposições a ela relativas, constantes do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei nº 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico.

Assim, a atualização monetária, incidindo a contar do vencimento de cada prestação, deve-se dar pelos índices oficiais, e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam: IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94) e INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp. n.º 1.103.122/PR).

Quanto aos juros de mora, até 29-06-2009 devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3.º do Decreto-Lei n.º 2.322/1987, aplicável, analogicamente, aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte. A partir de 30-06-2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29-06-2009, que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/2009, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1.207.197/RS, Relator Min. Castro Meira, julgado em 18-05-2011). Acolho, no ponto, o apelo do INSS.

Honorários advocatícios

Mantida a verba honorária fixada pela sentença ante a sucumbência recíproca.

Custas

A isenção das despesas judiciais, especialmente na condução de Oficiais de Justiça, prevista pela Lei Estadual n° 13.471/2010, foi declarada inconstitucional pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº 70038755864, Órgão Especial, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Arno Werlang, Julgado em 03-10-2011), de modo que cabe reconhecer-lhe os decorrentes efeitos erga omnes e ex tunc – ressalvada a eventual situação de coisa julgada, onde isenção pelo decisório reconhecida somente pode ser excluída pela pertinente rescisória. Como mera admissibilidade de efeitos, e não nova declaração de inconstitucionalidade, não se aplica a cláusula da reserva de plenário.

De outro lado, não acompanho a compreensão de inconstitucionalidade da isenção de custas para entes públicos, prevista pela mesma Lei Estadual n° 13.471/2010 (admitida na Argüição de Inconstitucionalidade nº 70041334053, Órgão Especial, Tribunal de Justiça do RS, Relator para Acórdão: Des. Eduardo Uhlein, Julgado em 04/06/2012), matéria ainda pendente de decisão na ADI 4584/STF, porque limitada e proporcional a isenção criada, que não afasta parcela representativa das custas e o faz em prol de entes voltados à satisfação social (similarmente admitiu o Suprem

o Tribunal Federal isenção criada pelo Estado de Minas Gerais em favor de entidades beneficentes de assistência social – ADI 1624, Relator Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, DJU de 08-05-2003) e porque a destinação dos tributos (no caso das custas, taxas, às atividades específicas da Justiça – art. 98, § 2º CF, incluído pela EC nº 45/04) não lhe altera a competência legislativa (e de isenção), como se dá na análoga situação de imposto de renda de servidores estaduais e municipais. Está o INSS, pois, isento das custas processuais, mas obrigado ao pagamento das despesas judiciais, notadamente na condução de Oficiais de Justiça. Acolho a remessa oficial no ponto.

Dispositivo

Ante o exposto, com renovada vênia, voto por dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial.

Juiz Federal LUIZ ANTÔNIO BONAT

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 19/11/2014

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5006266-90.2011.404.7110/RS

ORIGEM: RS 50062669020114047110

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/11/2014, na seqüência 668, disponibilizada no DE de 05/11/2014, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO JUIZ FEDERAL PAULO PAIM DA SILVA NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, PEDIU VISTA O DESEMBARGADOR FEDERAL CELSO KIPPER. AGUARDA O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA.

Gilberto Flores do Nascimento

Diretor de Secretaria

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 21/01/2015

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5006266-90.2011.404.7110/RS

ORIGEM: RS 50062669020114047110

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA APRESENTADO PELO JUIZ FEDERAL LUIZ ANTÔNIO BONAT, E DO VOTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL. LAVRARÁ O ACÓRDÃO O JUIZ FEDERAL LUIZ ANTÔNIO BONAT, PRIMEIRO NA DIVERGÊNCIA.

Gilberto Flores do Nascimento

Diretor de Secretaria