TRF4. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE MÃE. MENOR IMPÚBERE. CONCESSÃO. TERMO INICIAL.

Ementa para citação:

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE MÃE. MENOR IMPÚBERE. CONCESSÃO. TERMO INICIAL.

Marco inicial fixado na data do óbito, pois contra incapazes não corre prescrição, não se aplicando os prazos prescricionais previstos no art. 74 da Lei 8.213/91.

(TRF4, REOAC 2008.72.99.001249-3, Sexta Turma, Relatora Vânia Hack de Almeida, D.E. 29/01/2015)

INTEIRO TEOR

REEXAME NECESSÁRIO CÍVEL Nº 2008.72.99.001249-3/SC

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE MÃE. MENOR IMPÚBERE. CONCESSÃO. TERMO INICIAL.

Marco inicial fixado na data do óbito, pois contra incapazes não corre prescrição, não se aplicando os prazos prescricionais previstos no art. 74 da Lei 8.213/91.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial e, de ofício, determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 21 de janeiro de 2015.

Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

Relatora

REEXAME NECESSÁRIO CÍVEL Nº 2008.72.99.001249-3/SC

RELATÓRIO

Trata-se de reexame necessário da sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a conceder ao autor Eliseu o benefício de pensão por morte a contar da data do óbito de sua mãe, em 11/11/2001 até 30/11/2005, data da concessão do benefício em favor de seu pai.

Por força da remessa oficial, subiram os autos.

É o relatório.

VOTO

Da remessa oficial

Conforme entendimento firmado pela Corte Especial do STJ (EREsp 934.642/PR, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em 30/06/2009), em matéria previdenciária, a sentença ilíquida está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não incidindo a regra prevista no § 2º do art. 475 do CPC.

Por tal razão, conheço da remessa oficial interposta.

Pensão por morte

A concessão do benefício de pensão depende do preenchimento dos seguintes requisitos: a ocorrência do evento morte, a demonstração da qualidade de segurado do de cujus e a condição de dependente de quem objetiva a pensão.

Além disso, conforme o disposto no art. 26, I, da Lei nº 8.213/1991, referido benefício independe de carência, regendo-se pela legislação vigente à época do falecimento.

O óbito de Eva de Matos Nonjah ocorrido em 11/11/2001 está comprovado através da certidão de óbito juntada à fl. 15.

A qualidade de segurada da extinta e a condição de dependente do filho menor Eliseu, não contestada nesta ação, está devidamente comprovada nos autos, tendo em vista que seu marido/pai já era detentor do benefício de pensão por morte desde 10/11/2005 – fl. 29, bem como o filho está devidamente representado, nesta ação, pelo seu pai – fl. 11.

Controverte-se nos autos acerca do direito do apelante, na condição de filho menor impúbere, à percepção de pensão por morte de sua falecida mãe.

A questão diz respeito ao termo inicial da concessão do benefício de pensão por morte, do período pendente entre os valores correspondentes entre a data do óbito da genitora, ocorrido em 11/11/2001 e a data do recebimento do benefício concedido em favor do pai, em 10/11/2005 (fl. 29).

Quanto ao termo inicial da concessão do benefício de pensão por morte de genitora, em favor do filho menor impúbere, muito bem se manifestou a sentença da lavra do Juiz de Direito Rafael de Araújo Rios Schmit, cujos fundamentos adoto como razões de decidir (fls. 128/130):

No caso em apreço, o benefício foi concedido na esfera administrativa. A controvérsia gira em torno do termo inicial do benefício.

O art. 74 da Lei N. 8.213/91 dispõe que o benefício será devido a contar da data: “- do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste; II – do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior; III – da decisão judicial, no caso de morte presumida”.

Cumpre destacar, por outro lado, que a prescrição quinquenal não corre contra o menor absolutamente incapaz, a teor do disposto no artigo 198, inciso l, do Código Civil, e dos artigos 79 e 103, parágrafo único, ambos da Lei n. 8.213/91. Isso porque, o absolutamente incapaz não pode ser prejudicado pela inércia de seu representante legal (APELREEX 5018376-88.2010.404.7100, Sexta Turma, Rel. Des. NÉFI CORDEIRO, D.E. 10.5.2013).

Todavia, ao completarem 16 anos de idade, os absolutamente incapazes passam a ser considerados relativamente incapazes, momento a partir do qual o prazo de trinta dias a que alude o inciso l do art. 74 da Lei n. 8.213/91 começa a fluir. Portanto, farão jus ao benefício de pensão, desde a data do óbito, se o tiverem requerido no prazo de até trinta dias depois de completarem 16 anos de idade.

Destarte, o benefício somente é devido, desde a data do óbito, àquele que porventura se apresente como absolutamente incapaz, conquanto formulado o requerimento administrativo fora do prazo de 30 dias.

Na hipótese, à época do óbito da mãe dos autores (11.11.2001 – fl. 15), denota-se que: a filha Edna contava com 17 anos de idade (nascida em 18.2.1984 – fl. 109), a filha Edinéia contava com 14 anos de idade (nascida em 9.2.1987 – fl. 165), e o filho Eliseu contava com 5 anos de idade (nascido em 9.4.1996 – fl. 11); portanto, fariam jus à pensão por morte na qualidade de filhos menores de 21 anos.

O requerimento administrativo ocorreu em 10.11.2005 (fl. 14), quando a autora Edna já contava com 21 anos; a autora Edinéia contava com 18 anos e o autor Eliseu contava, apenas, com 9 anos de idade.

Nesse contexto, o benefício é devido, desde a data do óbito, apenas ao autor Eliseu, pois, à época do requerimento administrativo: a) para a autora Edinéia, já havia decorrido o prazo de 30 dias, após completar 16 anos de idade; b) a autora Edna, perdera a condição de dependente do segurado, ao completar 21 anos de idade.

Sobre o assunto, colhe-se da jurisprudência do egrégio TRF 4:

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO. QUALIDADE DE DEPENDENTE. UNIÃO ESTÁVEL TERMO INICIAL RELATIVAMENTE INCAPAZ. 1. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva a pensão. 2. Para a obtenção do benefício de pensão por morte deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Corte. 3. É presumida a condição de dependência do companheiro, face às disposições contidas no artigo 16, l e § 4°, da Lei 8.213/91. 4. Necessidade de comprovação da união estável, para fim de caracterizar a dependência econômica da companheira, face às disposições contidas no artigo 16, l e § 4°, da Lei 8.213/91. 5. O termo inicial do benefício deve ser fixado de acordo com as leis vigentes por ocasião do óbito. Na atual redação do art. 74 da LBPS, conferida pela Lei n.° 9.528/97, o termo inicial do benefício deve ser fixado na DER, quando decorridos mais de 30 dias entre o óbito e a apresentação do requerimento administrativo. 6. Há exceção no caso de pensionista absolutamente incapaz na ocasião do óbito, hipótese em que o dependente terá direito à percepção do benefício desde o falecimento, situação em que se enquadra autora. 7. Contudo, ao completar 16 anos de idade, o menor passa a ser relativamente incapaz. Nesse momento, começa a fluir o prazo de 30 dias previsto no art. 74. l, da Lei n° 8.213/91. Portanto, para efeito de concessão de pensão por morte a partir do óbito, deve o requerimento do benefício ser protocolado no prazo de 30 dias após completar os 16 anos de idade, (sublinhei) (TRF4, AC 0018019-61.2012.404.9999, Quinta Turma, Relator Rogério Favreto, D.E. 11/01/2013).

Assim, a pensão por morte é devida ao autor Eliseu. Primeiro, porque, pela idade à época, possui presunção de dependência econômica. Segundo, porque devidamente comprovado o óbito de sua mãe, em 11.11.2001 (fl. 106). Terceiro, porque a condição de segurada desta não é controversa nos autos. Quarto, porquanto era absolutamente incapaz, tanto na data do óbito, quanto à época do requerimento administrativo.

(…)”

Como bem analisado na sentença, de acordo com o artigo 198 do Código Civil e artigos 79 e 103 da Lei nº 8.213/91, a prescrição não corre somente quanto ao menor absolutamente incapaz, in verbis:

Art. 198. Também não corre prescrição:

I- contra os incapazes de que trata o art. 3º.

Art. 79. Não se aplica o disposto no art. 103 desta Lei ao pensionista menor, incapaz ou ausente, na forma da lei

Art. 103. É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo.

Parágrafo único. Prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social, salvo o

direito dos menores, incapazes e ausentes, na forma do Código Civil.

Esses dispositivos têm por objetivo resguardar os direitos das pessoas absolutamente incapazes (os menores de 16 anos, conforme o art. 3º, I, do CC) em face da sua impossibilidade de manifestação válida de vontade, circunstância que não pode ser geradora de prejuízo por conta da inércia sobre a qual não têm responsabilidade. Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. TRABALHADOR RURAL. REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. INÍCIO DE PROVA MATERIAL CORROBORADA POR PROVA TESTEMUNHAL. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA. MENOR ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. RETROAÇÃO DA DIB DE OFÍCIO.

(omissis) 2. Tratando-se a parte autora de filhas menores do falecido, a dependência econômica é presumida, nos termos do § 4º do art. 16 da Lei 8.213/91. 3. Comprovada a absoluta incapacidade das autoras à época do falecimento do segurado instituidor do benefício, impõe-se a alteração, de ofício, do termo inicial da pensão por morte, visto que, consoante jurisprudência majoritária desta Corte, o absolutamente incapaz não pode restar prejudicado pela inércia de seu representante legal, sendo-lhe devido o benefício desde a data do óbito, ainda que não postulado administrativamente no prazo de 30 (trinta) dias. (TRF4, AC 0012463-49.2010.404.9999, Sexta Turma, Relator Luís Alberto D’azevedo Aurvalle, D.E. 31.01.2012)

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. PAGAMENTO DE PARCELAS DESDE A DATA DO ÓBITO. Sendo a autora menor absolutamente incapaz na época do óbito, faz jus ao recebimento da parcelas relativas ao benefício de pensão por morte desde o óbito do de cujus. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5004603-61.2010.404.7201, 6a. Turma, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 14/03/2013)

PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE. QUALIDADE DE SEGURADO. BOIA-FRIA/DIARISTA. MARCO INICIAL. PRESCRIÇÃO. INCIDÊNCIA. MENOR RELATIVAMENTE CAPAZ. TUTELA ESPECÍFICA. 1. Na vigência da Lei nº 8.213/91, dois são os requisitos para a concessão de benefício de pensão por morte, quais sejam: a qualidade de segurado do instituidor e a dependência dos beneficiários que, se preenchidos, ensejam o seu deferimento. 2. Cuidando-se de trabalhador rural que desenvolve atividade na qualidade de boia-fria/diarista, deve o pedido ser analisado e interpretado de maneira sui generis, uma vez que a jurisprudência tem se manifestado inclusive no sentido de acolher, em tal situação, a prova exclusivamente testemunhal (art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil). 3. Marco inicial do benefício fixado na data do requerimento administrativo para ambos os autores, na medida em que, no que tange ao menor relativamente incapaz, a prescrição corre desde a data em que tenha completado 16 anos de idade, passando, assim, a incidir os prazos previstos pelo art. 74 da Lei 8.213/91. 4. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo). (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0019341-53.2011.404.9999, 6ª Turma, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, D.E. 10/04/2012)

Disso se conclui que, no que tange aos menores, a prescrição corre desde a data em que completados 16 anos de idade.

Tendo em vista que o autor era menor impúbere por ocasião do ajuizamento da ação, em 01/02/2006 (eis que nascido em 09/04/1996), não há parcelas prescritas em relação a ele.

Assim sendo, deve ser mantida a sentença de procedência da ação, nos termos da sentença.

Termo inicial

Mantido o termo inicial fixado pela sentença, ou seja, a contar do óbito da genitora, ocorrido 11/11/2001 até 30/11/2005, data da concessão do benefício de seu genitor.

Correção Monetária

De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sequer há que se falar em reformatio in pejus.

As prestações em atraso serão corrigidas, desde o vencimento de cada parcela, ressalvada a prescrição quinquenal, utilizando-se os seguintes indexadores: INPC (março/91 a dezembro/92), IRSM (janeiro/93 a fevereiro/94), URV (março/94 a junho/94), IPC-r (julho/94 a junho/95), INPC (julho/95 a abril/96), IGP-DI, de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei nº 9.711/98 e art. 20, §§ 5º e 6º, da Lei nº 8.880/94) e INPC, a partir de 04/2006 (art. 31 da Lei nº 10.741/03, c/c a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp. n.º 1.103.122/PR).

Os juros de mora são devidos a contar da citação, à razão de 1% ao mês (Súmula n.º 204 do STJ e Súmula 75 desta Corte) e, desde 01/07/2009 (Lei nº 11.960/2009), passam a ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança (RESP 1.270.439).

Não incide a Lei nº 11.960/2009 para correção monetária dos atrasados (correção equivalente à poupança) porque declarada inconstitucional (ADIs 4.357 e 4.425/STF), com efeitos erga omnes e ex tunc – e mesmo eventual modulação não atingirá processos de conhecimento, como é o caso presente.

Destaco ser evidente que, em razão da inconstitucionalidade declarada pelo  STF, os índices de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança como índice de correção monetária foi erradicado do ordenamento jurídico, não havendo como deixar de observar a decisão da Suprema Corte  no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, com efeito erga omnes e eficácia vinculante, independentemente de eventual modulação de efeitos.

A propósito, o próprio Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente firmado no julgamento da ADI 4.357, como se percebe do seguinte precedente:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO – IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO ÍNDICE OFICIAL DE REMUNERAÇÃO BÁSICA DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA DOS DÉBITOS FAZENDÁRIOS SUJEITOS AO REGIME DE EXECUÇÃO INSCRITO NO ART. 100 DA CF/88 – DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL DO § 12 DO ART. 100 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 62/2009 – DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.

(RE 747727 AgR / SC. Relator(a): Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 06/08/2013. Órgão Julgador: Segunda Turma)

Em relação à medida cautelar relativa à reclamação 16.745/DF, importa consignar, ainda, que ela se deu apenas no sentido de assegurar a continuidade dos pagamentos de precatórios na forma como vinham sendo pagos antes da decisão invocada, o que não obsta que eventualmente se prossiga com a execução das diferenças decorrentes da aplicação correta do índice.

Assim, resta mantida a sentença que corretamente analisou o ponto.

Custas Processuais

 O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p.único, da Lei Complementar Estadual nº156/97),

a autarquia responde pela metade do valor.

Mantida a condenação das custas pela metade.

Honorários

Mantida a condenação dos honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da sentença – fl. 116.

Tutela Específica

Considerando os termos do art. 461 do CPC e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS – Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 – 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado. Prazo: 45 dias.

Prequestionamento

Quanto ao prequestionamento, não há necessidade de o julgador mencionar os dispositivos legais e constitucionais em que fundamentam sua decisão, tampouco os citados pelas partes, pois o enfrentamento da matéria através do julgamento feito pelo Tribunal justifica o conhecimento de eventual recurso pelos Tribunais Superiores (STJ, EREsp nº 155.621-SP, Corte Especial, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 13-09-99).

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à remessa oficial e, de ofício, determinar a implantação do benefício.

É o voto.

Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

Relatora

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 21/01/2015

REEXAME NECESSÁRIO CÍVEL Nº 2008.72.99.001249-3/SC

ORIGEM: SC 00005186520068240024

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/01/2015, na seqüência 339, disponibilizada no DE de 08/01/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E, DE OFÍCIO, DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.

Gilberto Flores do Nascimento

Diretor de Secretaria