TRF4. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MANTIDA QUALIDADE DE SEGURADO À ÉPOCA DO ÓBITO. UNIÃO ESTÁVEL COMPROVADA. DEPENDÊNCIA PRESUMIDA.

Ementa para citação:

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MANTIDA QUALIDADE DE SEGURADO À ÉPOCA DO ÓBITO. UNIÃO ESTÁVEL COMPROVADA. DEPENDÊNCIA PRESUMIDA.

1. O menor incapaz não pode ser prejudicado pela inércia de seu representante legal, não se cogitando de prescrição de direitos de incapazes, a teor do art. 198, inciso I, do Código Civil e dos artigos 79 e 103, parágrafo único da Lei nº 8213/91, do que não se lhe aplica o disposto no artigo 74 do mesmo diploma legal.

2. Em não correndo a prescrição contra o absolutamente incapaz, o implemento dos 16 anos não torna, automaticamente prescritas parcelas não reclamadas há mais de 5 anos, apenas faz iniciar a fluência do prazo quinquenal, que se esgotará aos 21 anos, quando, então, todas as parcelas não reclamadas há mais de 5 anos contadas dos 16 anos é que se tornarão inexigíveis.

3. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva o benefício. Requisitos configurados, na espécie.

(TRF4, APELREEX 5004416-05.2014.404.7010, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão (auxílio Paulo Afonso) Taís Schilling Ferraz, juntado aos autos em 08/04/2016)

INTEIRO TEOR

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5004416-05.2014.4.04.7010/PR

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MANTIDA QUALIDADE DE SEGURADO À ÉPOCA DO ÓBITO. UNIÃO ESTÁVEL COMPROVADA. DEPENDÊNCIA PRESUMIDA.

1. O menor incapaz não pode ser prejudicado pela inércia de seu representante legal, não se cogitando de prescrição de direitos de incapazes, a teor do art. 198, inciso I, do Código Civil e dos artigos 79 e 103, parágrafo único da Lei nº 8213/91, do que não se lhe aplica o disposto no artigo 74 do mesmo diploma legal.

2. Em não correndo a prescrição contra o absolutamente incapaz, o implemento dos 16 anos não torna, automaticamente prescritas parcelas não reclamadas há mais de 5 anos, apenas faz iniciar a fluência do prazo quinquenal, que se esgotará aos 21 anos, quando, então, todas as parcelas não reclamadas há mais de 5 anos contadas dos 16 anos é que se tornarão inexigíveis.

3. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva o benefício. Requisitos configurados, na espécie.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial e determinar a implantação do benefício em favor da autora Rosa Maria Ferreira, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 05 de abril de 2016.

Juíza Federal Taís Schilling Ferraz

Relatora

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5004416-05.2014.4.04.7010/PR

RELATÓRIO

Trata-se de ação ordinária proposta por ROSA MARIA FERREIRA, ELIONAY APARECIDA CAVALHEIRO E JESSICA APARECIDA CAVALHEIRO contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, postulando a concessão de pensão por morte, na qualidade de companheira e filhas de Jair Aparecido Pereira Cavalheiro, falecido em 03/01/2003. Requereram o pagamento das parcelas vencidas desde a data do óbito, com relação às filhas, e desde a DER, com relação à companheira.

O juízo a quo julgou procedente a pretensão veiculada na petição inicial, para: (a) condenar o INSS a conceder o benefício de pensão por morte às autoras, com salário de benefício no valor equivalente a um salário mínimo, com a data de início do benefício (DIB) na data do óbito (03/01/2003) para as requerentes Elionay Aparecida Cavalhero e Jessica Aparecida Cavalhero, e na data do requerimento administrativo (16/03/2007) para a demandante Rosa Maria Ferreira; (b) condenar o INSS ao pagamento das verbas vencidas, com juros e correção monetária. Tendo em vista o decidido nas ADIs 4357/DF e 4425/DF e Ação Cautelar nº 3764/STF, todas de relatoria do Ministro Luiz Fux e a decisão do Conselho da Justiça Federal, no processo n. CJF-PPN-2014/00002, no sentido de que a decisão do Supremo Tribunal Federal somente manteve a aplicação do art. 1º-F da Lei 9.494/97 em relação às decisões emanadas dos Tribunais de Justiça; (c) condenar o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios, os quais, sopesados os critérios legais, foram fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação atualizada até a data da sentença, consoante Súmulas 76 do e. Tribunal Regional Federal da 4ª Região e 111 do Superior Tribunal de Justiça. Custas pelo réu, no caso, isento do pagamento, por força do art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96.

A parte autora apontou erro material nos nomes das partes na fundamentação da sentença, no que diz respeito à prescrição, o que foi retificado prelo juízo a quo.

 O INSS apela, requerendo, em preliminar, o reconhecimento da prescrição quinquenal. No mérito, alega que não restou comprovado que o instituidor da pensão por morte era segurado especial, como trabalhador rural diarista, nem mesmo a sua contribuição para o RGPS. Pede, por fim, que a correção monetária se dê pelos índices oficiais da caderneta de poupança.

Com as contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

O Ministério Público Federal opina pela manutenção da sentença.

A parte demandante peticionou requerendo antecipação de tutela, para imediata implantação do benefício.

É o relatório.

VOTO

Quanto ao mérito, reproduzo, como razões de decidir, os fundamentos declinados pelo Exmo. Juiz Federal Vitor Marques Lento, in verbis:

“(…)

2.2. Mérito.

O benefício de pensão por morte está previsto no art. 74 da Lei n.º 8.213/91:

Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:

I – do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste;

II – do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior;

III – da decisão judicial, no caso de morte presumida.

Para a concessão do benefício ora pleiteado, mister se faz o cumprimento dos seguintes requisitos:

a) Prova do óbito;

b) Prova da qualidade de dependente;

c) Prova da qualidade de segurado do “de cujus” na data do óbito.

O óbito está comprovado pela certidão anexada no Evento 1, CERTOBT9, tendo ocorrido em 03/01/2003.

A dependência econômica da companheira e dos filhos é presumida, nos termos do § 4º do artigo 16 da Lei n.º 8.213/1991:

Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I – o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;(…)

§4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada. (grifei)

Os documentos anexados no evento 1, CPF7 e CPF8, comprovam que as autoras Elionay Aparecida Cavalhero e Jessica Aparecida Cavalhero são filhas do instituidor do benefício e da autora Rosa Maria Ferreira, e que não tinham completado 21 anos na data do óbito (2003). Resta demonstrada, portanto, a dependência econômica das autoras Elionay Aparecida Cavalhero e Jessica Aparecida Cavalhero na data do óbito.

Para a comprovação da condição de companheira da autora Rosa Maria Ferreira e da qualidade de segurado do “de cujus” na data do óbito, foram apresentados os seguintes documentos:

a) certidão de óbito de Jair Aparecido Pereira Cavalhero, na qual consta a sua profissão como sendo lavrador e, como declarante, a autora Rosa Maria Ferreira (Evento 1, PROCADM10, pág. 3);

b) certidão de nascimento de Jessica Aparecida Cavalhero, lavrada em maio de 1996, na qual consta que é filha de Jair Aparecido Pereira Cavalhero, lavrador, e Rosa Maria Ferreira (Evento 1, PROCADM10, pág. 8); e,

c) certidão de nascimento de Elionay Aparecida Cavalhero, lavrada em maio de 1996, na qual consta que é filha de Jair Aparecido Pereira Cavalhero, lavrador, e Rosa Maria Ferreira (Evento 1, PROCADM10, pág. 8).

A comprovação do exercício de atividade rural se dá mediante o início de prova material, corroborada por prova oral (art. 55, § 3º, da Lei 8.213/91). No tocante ao labor de “boia-fria”, dada sua informalidade, a jurisprudência pátria tem atenuado a exigência da prova material, contentando-se com a simples prova oral, desde que contundente (Súmula 14 da TRU da 4ª Região) e entendimento jurisprudencial pacificado (…) (TRF4, REOAC 0021214-54.2012.404.9999, Sexta Turma, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 14/05/2015.

Além dos documentos apresentados, as testemunhas ouvidas foram uníssonas quanto à efetiva existência de união estável entre o falecido Jair e a autora Rosa, bem como quanto ao exercício de atividade rural, na condição de boia-fria, pelo instituidor do benefício, até a data do óbito.

A testemunha José Baia Sobrinho afirmou que conheceu a autora Rosa e o falecido Jair por volta de 1992/1993. Contratava o pessoal para trabalhar nas fazendas e os dois (Rosa e Jair) trabalharam para ele e depois moraram perto da sua casa. Rosa e Jair moravam juntos e tiveram duas filhas. Eles viveram como marido e mulher até o falecimento do Jair. O Jair só trabalhava na área rural, vivia disso. Disse, ainda, que soube que o Jair foi visitar a mãe e desapareceu, sendo que seu corpo foi encontrado muito tempo depois (cerca de 9 meses). Antes de desaparecer o Jair continuava trabalhando como boia-fria. O falecido também trabalhou para a Cooperativa Ivaicana, no cultiva de cana-de-açúcar.

A testemunha Jorge Braz da Silva informou ter conhecido o falecido Jair em 1991, quando levava o pessoal para plantar cana. Afirmou ter trabalhado 15 anos na Ivaicana, depois na Sabaraalcool e depois na Cooperval. A Agropecuária Candiba é a mesma Sabaraalcool. Disse que o Jair e a Rosa trabalharam muito tempo com ele. Eles eram marido e mulher e tiveram duas filhas. Soube que o Jair foi na casa de uns parentes e desapareceu, sendo que seu corpo foi encontrado quase dez meses depois. O Jair trabalhou na roça e viveu com a Rosa até falecer.

Restaram comprovadas, portanto, a condição de companheira da autora Rosa Maria Ferreira e a qualidade de segurado do falecido Jair Aparecido Pereira Cavalhero, até a data do óbito.

Comprovados os requisitos, faz jus a parte autora à concessão do benefício.

2.3. Do Início e do Valor do Benefício.

O fator determinante para a concessão da pensão por morte é o próprio infortúnio, que no presente caso ocorreu em 03/01/2003.

Nos termos do art. 74 da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei n.º 9.528/1997, o início do benefício será considerado da seguinte forma: da data do óbito, quando requerida até 30 dias depois deste; do requerimento, quando requerida após os 30 dias; da decisão judicial, no caso de morte presumida.

Conforme documentos e alegações apresentadas, as autoras realizaram o requerimento administrativo em 16/03/2007, após, portanto, 30 dias da data do óbito. Assim, o início do benefício deverá ser a partir de 16/03/2007, em relação a autora Rosa Maria Ferreira.

Todavia, pelo fato de existir interesse de menores na ocasião do óbito do segurado, a data do início do benefício (DIB) – em relação a estas – deve coincidir com a data do óbito do segurado (inteligência do art. 198, inciso I, c/c art. 3º, inciso II, do Código Civil. (grifei)

(…)

Dessa forma, com relação às autoras Jessica e Elionay, a data do início do benefício deve coincidir com a data do óbito (03/01/2003) e, com relação à coautora Rosa, com a data do requerimento administrativo (16/03/2007).” (grifei)

Passo á análise da prescrição das parcelas vencidas.

No termos do artigo 77, parágrafo 2º, inciso II, da Lei nº 8.213/91, a cota da pensão se extingue para a filha quando, não sendo inválida, completa 21 anos de idade. Todavia, mesmo já tendo uma das autoras atingido essa idade na data do ajuizamento da ação, há que se perquirir acerca da prescrição das parcelas vencidas e impagas.

Nos termos do parágrafo único, do art. 103, da Lei nº 8.213/91, “Prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social, salvo o direito dos menores, incapazes e ausentes, na forma do Código Civil.”

Ajuizada a ação em 09/10/2014, a prescrição atingiria as parcelas anteriores a 09/10/2009.

Entretanto, as autoras Jéssica (nascimento: 10/07/1992) e Elionay (nascimento: 14/08/1994), em que pese o benefício tenha sido requerido apenas em 2007, eram absolutamente incapazes – contando com 11 e 09 anos de idade, respectivamente -, na data do óbito (03/01/2003).

Considerando que contra os menores absolutamente incapazes, o que era o caso dessas autoras, não corre a prescrição, nos termos do art. 198, I, do CCB, somente passou a correr o prazo prescricional em relação a todas as parcelas devidas no período em que era absolutamente incapaz

, quando completados 16 anos de idade, em 10/07/2008 e em 14/08/2010.

Tendo a demandante Jéssica direito à percepção do benefício até 10/07/2013, quando completou 21 anos de idade, e prescritas as parcelas antes de 09/10/2009, determino o pagamento à esta autora das parcelas vencidas no período de 09/10/2009 a 10/07/2013.

Já a demandante Elionay faz jus ao benefício desde a data do óbito até 14/08/2015, quando completou 21 anos de idade, sem que haja parcelas prescritas, uma vez que exerceu seu direito de ação em 09/10/2014, antes de completar 21 anos de idade.

A autora Rosa, companheira do instituidor da pensão, terá a DIB de seu benefício fixada em 16/03/2007, uma vez que o requereu passados mais de 30 dias do óbito (03/01/2003), ocorrendo a prescrição quinquenal das parcelas anteriores a 09/10/2009, permanecendo, após 14/08/2015 como única beneficiária.

CONSECTÁRIOS E PROVIMENTOS FINAIS

Correção monetária

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

– ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

– OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

– BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

– INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

– IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

– URV (03 a06/94, Lei nº 8.880/94);

– IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

– INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

– IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

– INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

– TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei n. 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Dou provimento ao apelo do INSS no ponto, uma vez que a correção monetária foi fixada pelo IPCA-E.

Juros de mora

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados “uma única vez” e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Custas processuais

Quando demandado na Justiça do Estado do Paraná, o INSS responde pelas custas (Súmula 20 do TRF4).

Honorários advocatícios

Os honorários advocatícios foram adequadamente fixados na sentença, tendo sido observados os parâmetros do artigo 20, §§ 3º e 4º, do CPC, em especial a complexidade e natureza da causa.

Tutela específica – implantação do benefício

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício no que pertine à autora Rosa Maria, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alim

entar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

As autoras Jéssica e Elionay completaram 21 anos de idades em 10/07/2013 e 14/08/2015, datas a partir das quais não mais fazem jus à pensão, tendo, portanto, somente parcelas em atraso a perceber.

Prequestionamento

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

CONCLUSÃO

A sentença resta mantida no mérito. Dado provimento parcial ao recurso do INSS para reconhecer a prescrição das parcelas vencidas antes de 09/10/2009, devidas às autoras Rosa Maria e Jéssica (prescrição quinquenal) e quanto aos critérios de cálculo da correção monetária.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial e determinar a implantação do benefício em favor da autora Rosa Maria Ferreira.

Juíza Federal Taís Schilling Ferraz

Relatora

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 05/04/2016

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5004416-05.2014.4.04.7010/PR

ORIGEM: PR 50044160520144047010

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/04/2016, na seqüência 57, disponibilizada no DE de 16/03/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO INSS E À REMESSA OFICIAL E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO EM FAVOR DA AUTORA ROSA MARIA FERREIRA.

Lídice Peña Thomaz

Secretária de Turma