TRF4. PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. DENEGAÇÃO.

Ementa para citação:

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. DENEGAÇÃO.

O rito especial do mandado de segurança não comporta dilação probatória, razão pela qual o alegado direito líquido e certo deve ser comprovado de plano.

(TRF4, APELREEX 5068282-42.2013.404.7100, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Ricardo Teixeira do Valle Pereira, juntado aos autos em 05/12/2014)

INTEIRO TEOR

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5068282-42.2013.404.7100/RS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. DENEGAÇÃO.

O rito especial do mandado de segurança não comporta dilação probatória, razão pela qual o alegado direito líquido e certo deve ser comprovado de plano.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à remessa oficial e julgar prejudicada a apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 02 de dezembro de 2014.

Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

Relator

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5068282-42.2013.404.7100/RS

RELATÓRIO

Trata-se de mandado de segurança impetrado por LUIZ ROBERTO DE OLIVEIRA SILVEIRA em face de ato Gerente-Executivo do INSS em Porto Alegre-RS, com os seguintes pedidos (evento 1/1):

ISSO POSTO, requer o Impetrante que V. Exa. se digne a:

a) conceder a ordem liminar, inaudita altera pars, com a consequente expedição de ofício à Autoridade Coatora, determinando que a mesma proceda com o imediato cancelamento da consignação efetuada sobre o benefício do Impetrante, ou, alternativamente, reduza tal consignação para 30% da renda mensal do segurado, sob pena de multa diária a ser fixada por este MM. Juízo, sem prejuízo da responsabilidade da Autoridade Coatora;

…

d) prestadas as informações ou transcorrido, in albis, o prazo para prestá-las, sejam os autos remetidos ao Ministério Público para oferecimento de parecer, sendo, posteriormente, julgado procedente o presente writ of mandamus, concedendo-se ao Impetrante a segurança definitiva, com a consequente notificação da Autoridade Coatora para que proceda com o cancelamento da consignação efetuada sobre o benefício do Impetrante, ou, alternativamente, reduza tal consignação para 30% da renda mensal do segurado, sob pena de multa diária a ser fixada por este MM. Juízo, sem prejuízo da responsabilidade da Autoridade Coatora;

…

A liminar foi deferida (evento 3).

Sobreveio sentença, cujo dispositivo possui este teor (evento 22):

Ante o exposto, CONCEDO A SEGURANÇA, resolvendo o mérito nos termos do art. 269, I, do CPC, para, deferir a liminar perseguida, a fim de DETERMINAR à Autoridade Impetrada cancele os descontos efetuados no benefício n° 533.624.160-8, em nome do autor, nos termos da fundamentação.

Sem condenação em honorários advocatícios (Súmulas 512 do STF e 105 do STJ).

…

Transcorrido o prazo com ou sem a interposição de recursos, subam os autos ao E. TRF da 4ª Região, por se tratar de espécie sujeita a reexame necessário, nos termos do art. 14, § 1º, da Lei n° 12.016, de 07.8.2009.

Irresignado, apelou o INSS, sustentando (evento 35):

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado contra ato do INSS que constatou irregularidade no recebimento do auxílio-doença NB 5336241608, tendo em vista o recebimento de benefício de incapacidade do INSS de forma concomitante com o pagamento de salário pelo exercício de atividade laborativa, entre 19.12.08 e 31.03.09.

Pelo que se vê nos autos, o INSS efetuou revisão administrativa do benefício, concluindo que o autor continuou trabalhando e recebendo salário, mesmo após a concessão do benefício de auxílio-doença na via administrativa em 19.12.2008 (evento 14). Nesta esteira, o Cadastro Nacional de Informações Sociais informa o pagamento de salário ao autor, no valor de R$ 2350,00 nos meses de janeiro, fevereiro e março (empregador Construtora Tenda S/A), ou seja, neste período o autor recebeu o benefício de incapacidade do INSS e também desempenhou atividade laborativa remunerada.

No evento 19, o INSS prestou a devida informação, alertando que o desconto limitou-se ao percentual de 30% da renda.

Não obstante isso, a sentença anexada ao evento 22 concedeu a segurança, considerando ilegal o desconto por se tratar de recebimento de boa-fé, já que o beneficio de auxílio-doença teria sido concedido judicialmente no processo 2009.71.00.026227-0.

CONTUDO, sem razão o Julgador neste ponto. O desconto do INSS é referente ao benefício concedido na via administrativa em 19.12.2008. A ação judicial referida diz respeito ao pedido de restabelecimento de benefício cessado em 30.06.2009 (trata-se de outro objeto – posterior aos fatos). Ora, o período irregular apurado pelo INSS é de 19.12.08 a 31.03.09, data anterior ao objeto da ação número 2009.71.00.026227-0.

Em razão disso, não é aceitável o argumento de que o autor recebeu benefício na via judicial de boa fé, de forma concomitante com o pagamento de salário junto à Empresa Construtora Tenda S/A. O benefício pago pelo INSS entre 19.12.08 e 31.03.09, concomitantemente com o exercício de atividade laborativa, foi concedido na via administrativa pelo INSS. Portanto, não há como se alegar a boa fé, pelo contrário, trata-se de recebimento ilegal de benefício e verdadeiro enriquecimento ilícito do impetrante.

In casu, o procedimento do INSS foi correto quando à forma (evento 14, 19), propiciando a defesa ao segurado, nos termos do art. 11 da Lei 10666, c/ parágrafo 1 do artigo 179 do Decreto 3048/99, litteris:

…

Cumpre salientar que o INSS, como Autarquia da Administração Pública Federal, pode, a qualquer momento, rever os seus atos administrativos, principalmente frente à possibilidade de ocorrência de fraude ou irregularidade na concessão de benefício previdenciário, como previsto nos artigos 94 do novo Código Civil, aprovado pela Lei nº 10.406, de 10-01-2002, e 179 do Decreto nº 3.048, de 1999.

…

DIANTE DO EXPOSTO, requer seja o presente recurso recebido e provido, reconhecendo-se judicialmente que o desconto do INSS é legal, nos termos da fundamentação, limitado a 30% da renda.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento da apelação (evento 5 nesta instância).

É o relatório.

Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

Relator

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5068282-42.2013.404.7100/RS

VOTO

Colaciono o seguinte excerto da sentença, com o qual fundamentou a Magistrada singular a concessão da segurança:

No caso concreto, verifico que a autarquia realizou a consignação de 100% de desconto sobre a renda mensal do segurado no mês de dezembro de 2013, após avaliação por meio da qual identificou o recebimento de benefício por incapacidade cumulado com o exercício de atividade remunerada, no período de 19/12/2008 a 31/03/2009 (evento 19, INFBEN2).

Ocorre, todavia, que o pagamento do auxílio-doença foi decorrente de decisão judicial transitada em julgado (processo n° 2009.71.00.026227-0), que determinou o restabelecimento do benefício por incapacidade, conforme processo administrativo juntado no evento 14 (PROCADM2, p. 1-2), restando comprovada a boa-fé do impetrante no recebimento.

Assim sendo, há de ser prestigiado o entendimento jurisprudencial que consagrou o princípio da irrepetibilidade dos valores de benefícios previdenciários recebidos em situações similares (em razão de decisão judicial), sempre que verificada a boa-fé do beneficiário (AG 0015955-39.2011.404.0000), Quinta Turma, Rel. Des. Federal Rogério Favreto, D.E. 09/02/2012), e constatado também o caráter alimentar das prestações, resta incabível o desconto efetuado pelo INSS.

Portanto, são irregulares os descontos relativos ao recebimento concomitante de benefício previdenciário e salário por atividade remunerada, devendo ser cancelada a consignação realizada pelo INSS.

Inclusive os descontos de 30% sobre o benefício do autor, concedidos em sede liminar, são indevidos. Diante disso, revejo a decisão do evento 3, a fim deferir a liminar perseguida, para que sejam imediatamente cancelados os descontos incidentes no benefício do autor.

Isso porque, é inequívoca a comprovação do direito da autora, afigurando-se cabível o deferimento da liminar para determinar o imediato cancelamento da consignação em questão, pois o perigo na demora reside na própria circunstância de se tratar de benefício de caráter alimentar e na situação de vulnerabilidade social e clínica do autor. O INSS deverá comprovar nos autos a implantação do benefício no prazo de 20 dias.

Todavia, tem-se que merece reforma a sentença.

Com efeito, conforme apontado pela autarquia nas razões de apelo, as prestações em discussão na lide dizem respeito a período em que houve concessão administrativa do benefício, de dezembro de 2008 a março de 2009, ou seja, em relação a lapso em que não havia controvérsia acerca do direito ao benefício de auxílio-doença, uma vez que reconhecida a incapacidade laborativa do impetrante e o preenchimento dos demais requisitos. A ação de nº 5061035-78.2011.404.7100/RS foi ajuizada em 10/09/2009, e a controvérsia estabelecida foi acerca do restabelecimento do benefício a partir da cessação administrativa, em 30/06/2009.

Assim, os valores que o INSS pretende repetir não são decorrentes da demanda judicial, bem como não são resultantes de erro administrativo da autarquia, conforme afirmado na petição inicial do presente mandamus.

Consigne-se que o mandado de segurança é um instituto de direito processual constitucional que visa garantir a recomposição imediata do direito individual, ou coletivo, lesado por ato ilegal ou abusivo da Autoridade, a exigir prova pré-constituída das situações e fatos que amparam o direito do impetrante. Este possui o dever de demonstrar, no momento da impetração, a existência do direito postulado, com o correspondente lastro legislativo, bem como a sua titularidade sobre o aludido direito, e ainda, cumulativamente, demonstrar que tal direito material está sofrendo ataque abusivo e ilegal, por parte de autoridade pública. Ausente qualquer desses pressupostos, inviabiliza-se a via mandamental.

Na hipótese em exame, tenho que não restou demonstrado o direito líquido e certo do impetrante, porquanto há razoável dúvida sobre a circunstância de o segurado haver ou não permanecido laborando no período controverso, de dezembro de 2008 a março de 2009.

Efetivamente, no procedimento administrativo constam cópias da CTPS do impetrante (fl. 9 do evento 14/2), com registro de saída do emprego em 15 de abril de 2009, bem como o cadastro no CNIS das remunerações recebidas até março de 2009 (fl. 17 do mesmo evento).

Por outro lado, o impetrante alega, em contrarrazões de apelo, que a declaração do empregador (fl. 3 do evento 14/1) comprova o desligamento em 03/12/2008.

Ora, trata-se de matéria controvertida, não comprovada de plano, e essencial ao deslinde do quanto alegado na petição inicial.

Decorrentemente, por não comportar dilação probatória, constata-se que a via mandamental eleita é inadequada, porquanto não satisfeita a exigência de prova pré-constituída, comprovável de plano, dos fatos que embasam o direito invocado, irrelevante o fato de algumas das alegações isoladamente versaram matéria de direito. O direito postulado nestes autos deve ser perseguido, se assim entender o impetrante, pela via ordinária.

Sendo assim, a hipótese em rigor, é de extinção do processo, sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, I, c/c o art. 295, V, ambos do CPC, em razão da impropriedade da via eleita.

Ocorre que o mandado de segurança deve ser denegado nestes casos, conforme prevê o § 5º do art. 6º da Lei 12.016/2009, ressalvando-se, é claro, o direito da impetrante de recorrer às vias ordinárias para discutir o ora alegado.

Sem honorários advocatícios (Lei 12.016/09, art. 25). Sem custas, diante da AJG concedida ao impetrante.

Ante o exposto, voto por dar provimento à remessa oficial e julgar prejudicada a apelação, nos termos da fundamentação.

Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

Relator

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 02/12/2014

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5068282-42.2013.404.7100/RS

ORIGEM: RS 50682824220134047100

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 02/12/2014, na seqüência 525, disponibilizada no DE de 18/11/2014, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E JULGAR PREJUDICADA A APELAÇÃO.

Lídice Peña Thomaz

Diretora de Secretaria