TRF4. PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO À LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. DECADÊNCIA. REVISÃO DE PENSÃO POR MORTE. DIREITO ADQUIRIDO AO MELHOR BENEFÍCIO.

Ementa para citação:

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO À LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. DECADÊNCIA. REVISÃO DE PENSÃO POR MORTE. DIREITO ADQUIRIDO AO MELHOR BENEFÍCIO.

1. A ação rescisória configura ação autônoma, de natureza constitutivo-negativa, que visa desconstituir decisão com trânsito em julgado, com hipóteses de cabimento numerus clausus, não admitindo interpretação analógica ou extensiva. 2. O art. 485, V, do CPC, que autoriza a rescisão de julgado por ofensa à literal disposição de lei, somente é aplicável quando a interpretação dada seja flagrantemente destoante da exata e rigorosa expressão do dispositivo legal. 3. Em caso de pensionista que pleiteia a revisão do benefício derivado, ainda que se tenha de adentrar no cálculo do benefício de origem, o prazo de decadência deve ser contado a partir da data em que reconhecido o direito ao benefício de pensão por morte. 4. O expresso reconhecimento legal de que tem direito ao benefício mesmo aquele que há muitos anos perdeu a condição de segurado (desde que atendidos anteriormente os requisitos para a respectiva fruição) evidencia que, nesta situação, há um direito que foi protegido contra o simples decurso do tempo, pouco importando tenha havido, ou não, modificação legislativa. 5. A proteção prevista no artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, portanto, é mais ampla do que a simples garantia de não-incidência da lei nova. Diz respeito à impossibilidade de se negar a fruição do direito já incorporado ao patrimônio do respectivo sujeito, seja em razão de inovações na ordem jurídica, ou mesmo de fatos posteriores que de qualquer maneira venham a interferir na equação fático-jurídica estabilizada, num determinado momento, pela norma protetiva. 6. A Lei de Introdução ao Código Civil, conquanto conceitue direito adquirido em seu artigo 6º, que trata da questão de direito intertemporal, não restringe – nem poderia – o âmbito de incidência do Instituto à situação da sucessão de leis. Antes esclarece que mesmo a lei deve observância ao direito adquirido, assim entendido, sob uma de suas vertentes, como aquele “que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer”, por incorporado ao respectivo patrimônio. 7. Não pode o segurado ser penalizado pelo fato de trabalhar mais do que o mínimo necessário para alcançar a inativação e, consequentemente, pelo fato de ter contribuído mais para o sistema. Princípio da isonomia. Interpretação possível do art. 201, § 1º, da Constituição. 8. Àquele que continuou trabalhando deve ser assegurada a possibilidade de se aposentar nas mesmas condições do paradigma que requereu o benefício mais cedo, caso lhe seja mais favorável, impondo-se considerar que a Previdência Social é um direito social assegurado no artigo 6º da Constituição Federal. 9. Precedente do Supremo Tribunal Federal, com Repercussão Geral (RE nº 630.501/RS). 13. Ação Rescisória julgada procedente.

(TRF4 5018370-65.2015.404.0000, TERCEIRA SEÇÃO, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 05/07/2016)

INTEIRO TEOR

AÇÃO RESCISÓRIA (SEÇÃO) Nº 5018370-65.2015.4.04.0000/TRF

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO À LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. DECADÊNCIA. REVISÃO DE PENSÃO POR MORTE. DIREITO ADQUIRIDO AO MELHOR BENEFÍCIO.

1. A ação rescisória configura ação autônoma, de natureza constitutivo-negativa, que visa desconstituir decisão com trânsito em julgado, com hipóteses de cabimento numerus clausus, não admitindo interpretação analógica ou extensiva. 2. O art. 485, V, do CPC, que autoriza a rescisão de julgado por ofensa à literal disposição de lei, somente é aplicável quando a interpretação dada seja flagrantemente destoante da exata e rigorosa expressão do dispositivo legal. 3. Em caso de pensionista que pleiteia a revisão do benefício derivado, ainda que se tenha de adentrar no cálculo do benefício de origem, o prazo de decadência deve ser contado a partir da data em que reconhecido o direito ao benefício de pensão por morte. 4. O expresso reconhecimento legal de que tem direito ao benefício mesmo aquele que há muitos anos perdeu a condição de segurado (desde que atendidos anteriormente os requisitos para a respectiva fruição) evidencia que, nesta situação, há um direito que foi protegido contra o simples decurso do tempo, pouco importando tenha havido, ou não, modificação legislativa. 5. A proteção prevista no artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, portanto, é mais ampla do que a simples garantia de não-incidência da lei nova. Diz respeito à impossibilidade de se negar a fruição do direito já incorporado ao patrimônio do respectivo sujeito, seja em razão de inovações na ordem jurídica, ou mesmo de fatos posteriores que de qualquer maneira venham a interferir na equação fático-jurídica estabilizada, num determinado momento, pela norma protetiva. 6. A Lei de Introdução ao Código Civil, conquanto conceitue direito adquirido em seu artigo 6º, que trata da questão de direito intertemporal, não restringe – nem poderia – o âmbito de incidência do Instituto à situação da sucessão de leis. Antes esclarece que mesmo a lei deve observância ao direito adquirido, assim entendido, sob uma de suas vertentes, como aquele “que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer”, por incorporado ao respectivo patrimônio. 7. Não pode o segurado ser penalizado pelo fato de trabalhar mais do que o mínimo necessário para alcançar a inativação e, consequentemente, pelo fato de ter contribuído mais para o sistema. Princípio da isonomia. Interpretação possível do art. 201, § 1º, da Constituição. 8. Àquele que continuou trabalhando deve ser assegurada a possibilidade de se aposentar nas mesmas condições do paradigma que requereu o benefício mais cedo, caso lhe seja mais favorável, impondo-se considerar que a Previdência Social é um direito social assegurado no artigo 6º da Constituição Federal. 9. Precedente do Supremo Tribunal Federal, com Repercussão Geral (RE nº 630.501/RS). 13. Ação Rescisória julgada procedente.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3ª Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, julgar procedente a ação rescisória, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 30 de junho de 2016.

Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Relator

AÇÃO RESCISÓRIA (SEÇÃO) Nº 5018370-65.2015.4.04.0000/TRF

RELATÓRIO

Trata-se de Ação Rescisória movida por Rosalina Silva da Costa, visando a desconstituir acórdão da Quinta Turma desta Corte que decretou o direito de revisar o benefício, ao considerar que a data de concessão é anterior à vigência da Medida Provisória nº 1523-97, e a ação revisional foi movida mais de dez anos depois de 01-08-97.

A autora alega que o acórdão rescindendo parte de um equívoco, já que o caso concreto não se contrapõe ao decidido, no RE nº 626.489, a respeito do art. 103 da Lei nº 8213-91. Relata que pleiteou a revisão da aposentadoria por tempo de contribuição NB 047.246.515-5, que tem DIB em 07-03-91, que deu origem à pensão por morte de que é titular, essa com data de início em 22-10-07.

Em contestação, o INSS alega, em preliminar, que a RMI do benefício instituidor não foi fixada na via administrativa, mas, sim, em sentença que transitou em julgado na data de 19-11-97, prolatada no âmbito do Juizado Especial. Aduz que o pensionista sofre os efeitos dessa decisão, na medida em que é titular de um benefício cuja renda depende do valor da aposentadoria que lhe deu origem. Ultrapassada essa questão, sustenta que a pensão por morte, por ter data de concessão e RMI próprias, não pode ser revisada com base nos cálculos que determinaram a renda do benefício anterior. Assevera que, a teor do art. 75 da Lei nº 8213-91, a renda mensal da aposentadoria é mero fato que ingressa como elemento de cálculo da RMI da pensão por morte. Afirma que, na data do óbito, o direito de revisar o ato concessório da aposentadoria já havia decaído. Para caso de novo julgamento, alega que o instituidor não possuía o alegado direito adquirido, visto que o benefício com DIB em março de 1991 era, à época da concessão, o mais favorável.

O Ministério Público Federal opinou pela regularidade da ação.

É o relatório.

Peço dia.

Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Relator

AÇÃO RESCISÓRIA (SEÇÃO) Nº 5018370-65.2015.4.04.0000/TRF

VOTO

Tempestividade

O acórdão rescindendo transitou em julgado em 04-02-14 (evento 30), e a presente demanda foi ajuizada em 21-05-15. Portanto, nos termos do art. 495 do CPC-73, ela é tempestiva.

Do juízo rescindendo

A ação rescisória é uma ação autônoma que visa a desconstituir decisão transitada em julgado. As hipóteses que ensejam a rescisão da sentença estão arroladas taxativamente no artigo 485 do CPC-73, não admitindo ampliação por interpretação analógica ou extensiva. Como se extrai do relatório, a autora baseia a pretensão rescisória na alegação de que o acórdão não aplicou corretamente o decidido no RE nº 626.489 a respeito do art. 103 da Lei nº 8213-91, já que a pensão por morte tem DIB em 22-10-07, e a revisional foi movida em 02-12-12.

Em que pese tenha a autora deixado de explicitar em que dispositivos está fundamentado o pedido de rescisão do acórdão, tal lacuna não prejudica o conhecimento da rescisória, porquanto aplicáveis à espécie os princípios jura novit curia e da mihi factum dabo tibi jus, pelos quais incumbe ao julgador subsumir o fato à norma, conferindo a adequada qualificação jurídica dos fatos apresentados na inicial.

Nesse sentido orienta-se a jurisprudência:

PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO RESCISÓRIA – VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI – ART. 43 do CTN – IMPOSTO DE RENDA – VERBAS INDENIZATÓRIAS – ERRO DE FATO – PRINCÍPIO JURA NOVIT CURIA – INAPLICABILIDADE AO CASO DOS AUTOS.

1. ação rescisória ajuizada para desconstituir acórdão do STJ que, em julgamento de recurso especial, concluiu pela incidência do imposto de renda sobre verbas pagas ao requerente por mera liberalidade do empregador.

2. Apesar da ação desconstitutiva ter sido ajuizada com esteio no art. 485, V, do CPC, encontra-se o magistrado autorizado a conferir à hipótese narrada pelo autor a correta qualificação jurídica aos fatos expostos na exordial (decisão rescindenda fundada em suposto erro de fato – art. 485, IX, do CPC). Princípio do jura novit curia.

3. Ação rescisória julgada improcedente.

(AR 4.446/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 10/09/2010)

PROCESSO CIVIL – RECURSO ESPECIAL – AÇÃO RESCISÓRIA – NÃO INDICAÇÃO EXPRESSA DO ENQUADRAMENTO LEGAL DOS MOTIVOS DA RESCISÃO – APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DO “JURA NOVIT CURIA” E “DA MIHI FACTUM, DABO TIBI JUS” – ART. 485, V, DO CPC.

1 – In casu, o autor não indicou precisamente na exordial em qual inciso estava fundamentada a rescisória, contudo deixou claro que a razão para rescindir a decisão de mérito fundou-se em violação literal de disposição de lei, ou seja, no inciso V do art. 485, do CPC.

2 – Não se pode deixar que um rigor processual implique na supressão de um direito. Aplica-se ao caso sub judice, os conceitos do “jura novit curia” e “da mihi factum, dabo tibi jus”, sendo certo que a não indicação pelo autor do dispositivo aplicável, não obsta ao bom êxito da ação, desde que os fatos narrados mostrem-se claros à aplicação dos fundamentos jurídicos.

3 – Recurso conhecido e provido para, anulando o v. acórdão a quo, determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem, a fim de que este aprecie o mérito da ação rescisória.

(REsp 352.838/SE, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUINTA TURMA, julgado em 01/04/2003, DJ 16/06/2003, p. 369)

Como se pode deduzir a partir da inicial, a ação rescisória baseia-se na alegação de violação à literal disposição do art. 103 da Lei nº 103 da Lei de Benefícios. Nesses termos, passo a examinar a pretensão rescisória.

Violação à literal disposição de lei

Especificamente no que refere à violação a literal disposição de lei, o termo “lei” deve ser entendido em sentido amplo: qualquer norma jurídica, seja qual for a sua hierarquia ou natureza (direito material ou processual). O preceito aplica-se tanto no caso do error in judicando quanto no error in procedendo, pois todo o processo desenvolve-se em direção à sentença.

Quanto ao tema, o STF cristalizou sua jurisprudência no sentido de que não cabe Ação Rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos Tribunais (Súmula 343), acrescentando o TFR embora posteriormente se tenha fixado favoravelmente à pretensão do autor (Súmula 134). Igual orientação se firmou nesta Seção (v.g. AR nº 2000.04.01.027934-9/RS, Rel. Des. Federal NÉFI CORDEIRO, j. em 11.12.2002).

Daí a invocação dessa hipótese pressupor que a interpretação conferida ao texto legal represente violação de sua literalidade (AR 953/AL, Rel. Min. Edson Vidigal, DJU de 13.08.2001); e … por não se tratar de sucedâneo de recurso …, só tem lugar em casos de flagrante transgressão à lei (REsp 489.073/SC, Rel. Humberto Martins, DJ de 20.03.2007).

Verifica-se, nos autos, que Rosalina Silva da Costa pleiteou, na ação ordinária, a revisão da RMI da aposentadoria por tempo de contribuição que deu origem à pensão por morte de que é titular.

Em se tratando de benefício derivado, esta Seção tem reiteradamente se posicionado no sentido de que o curso do prazo decadencial tem início somente após a concessão da pensão por morte, na linha do acórdão de minha lavra que transcrevo a seguir:

PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE REVISÃO. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº. 626.489/SE. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: RECURSO ESPECIAL Nº. 1.326.114/SC.

1. Em relação aos benefícios concedidos até 27/06/1997, ou seja, anteriormente à introdução do instituto da decadência no direito previdenciário, o prazo decadencial tem início no dia 01/08/1997, levando em conta que a primeira prestação superveniente à instituição da decadência foi paga em 07/1997, em decorrência da interpretação da aplicação do dispositivo – a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação. (art. 103 da Lei de Benefícios). 2. Nos casos dos benefícios concedidos posteriormente à edição da Medida Provisória nº. 1.523-9, ou seja, a partir de 28/06/1997, o prazo decadencial também tem início no dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo. 3. Havendo interposição de recurso administrativo pelo segurado contra o ato de concessão que atendeu parcialmente a pretensão, o prazo extintivo inicia-se com a ciência da decisão definitiva no âmbito administrativo, de acordo com a segunda parte do art. 103 da Lei nº. 8.213/1991. 4. Em caso de pensionista que questiona o cálculo da pensão, ainda que se tenha de adentrar no cálculo do benefício de origem, o prazo de decadência deve ser contado a partir da data em que reconhecido o direito ao benefício de pensão por morte.

(AR nº 5018370-65.2015.4.04.0000, unânime, sessão de 09-12-15)

Aplica-se, em caso desse tipo, o princípio da actio nata, considerando-se que a pensionista estava impedida de postular a revisão do benefício antes do óbito do instituidor, por carecer de legitimidade para tanto. Convém ressaltar, igualmente, ao reconhecer o direito à pensão, o INSS fixa os elementos e critérios de cálculo a serem utilizados para apuração da renda mensal inicial do benefício. Sendo assim, pode inclusive rever o ato de concessão da aposentadoria originária, a fim de sanar eventuais equívocos que se refletiriam sobre o valor da pensão por morte.

Por oportuno, reporto-me aos bem lançados fundamentos usados pelo Des. Celso Kipper, no julgamento da Apelação Cível nº 5001054-66.2012.404.7106/RS:

(…) para a pensionista, que questiona o cálculo da

pensão, ainda que se tenha de adentrar no cálculo do benefício de origem, o prazo de decadência deve ser contado a partir da data em que reconhecido o direito ao benefício de pensão por morte, pois é nesse momento que o INSS fixa os elementos e critérios de cálculo a serem utilizados, podendo, inclusive, rever a concessão do benefício originário para correção de eventuais equívocos que se refletiriam na renda mensal inicial da pensão (a favor ou contra).Assim, embora, via de regra, a pensão resulte de mera transformação do benefício de origem, fato é que o ato de sua concessão inclui a conferência de todos os elementos e critérios necessários ao cálculo do valor sua RMI, inclusive os relativos ao benefício que lhe dá suporte (apenas, frise-se, para fins de análise da concessão da pensão, na hipótese de que a revisão do ato de concessão do benefício originário tenha sido atingida pela decadência). (…)

(TRF4, Sexta Turma, unânime, j. 24-06-14)

A pensão por morte da autora tem DIB em 28-09-07 (evento 1 – CCON3). Uma vez que a ação revisional foi ajuizada 02-02-12, não há falar em decadência do direito de revisar o ato concessório da pensão por morte, ainda que a Aposentadoria por Tempo de Serviço que lhe deu origem seja anterior à edição da Medida Provisória nº 1523-9-97 (DIB e DIP em 07-03-91) e, entre 07-03-91 e o ajuizamento do feito originário, tenham transcorrido mais de dez anos.

Nesses termos, entendo que, ao decretar a decadência, o acórdão violou a literal disposição do art. 103, caput, da Lei nº 8213-91, devendo, portanto, ser rescindido.

Do juízo rescisório

Rosalina Silva da Costa ajuizou ação ordinária contra o Instituto Nacional do Seguro Social pleiteando a revisão da aposentadoria por tempo de contribuição que deu origem à pensão por morte que atualmente recebe mediante a alteração da data de início do benefício originário para 28-02-90, com a aplicação dos tetos previstos nas Emendas Constitucionais nº 20-98 e 41-03.

Da preliminar de coisa julgada

Como consta do relatório, o INSS alega, preliminarmente, na contestação, que a RMI do benefício instituidor não foi fixada na via administrativa, mas, sim, em sentença que transitou em julgado na data de 19-11-97, prolatada no âmbito do Juizado Especial.

Afasto, contudo, a preliminar de coisa julgada, ao entender que o pedido e a causa de pedir são distintos nas duas demandas. Com efeito, na ação originária, a pensionista requer a revisão de seu benefício a partir do reconhecimento de que o de cujus preenchia os requisitos para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição em data anterior a DER. Já na demanda ajuizada perante o JEF (2006.72.01.051671-0-SC), o instituidor da pensão pleiteou a revisão de seu benefício mediante reconhecimento de tempo de serviço em condições especiais. Embora seja necessário adentrar nos critérios de cálculo da renda mensal da aposentadoria por tempo de contribuição, resta claro desse modo que, no feito originário, a pensionista visa aos reflexos financeiros da revisão do ato concessório do benefício de seu falecido esposo.

Do direito adquirido ao melhor benefício

Tenho reiterado minha posição no sentido da possibilidade de o segurado, uma vez cumpridos os requisitos legais à concessão do benefício, fazer jus ao cálculo do benefício mais vantajoso.

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal já havia assentado posição no sentido de que o segurado tem direito adquirido ao cálculo do benefício em conformidade com as regras vigentes quando da implementação das condições (Nessa linha: RE nº 269407, STF, Rel. Min. Carlos Velloso, DJU 02-08-2002; RE nº 266.927-RS, STF, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 10-11-2000).

Segundo penso, irrelevante o fato de não ter eventualmente ocorrido alteração legislativa entre a data do alegado direito adquirido e a DER. Se o segurado em data anterior ao protocolo do pedido administrativo já havia implementado os requisitos para a obtenção de aposentadoria, e o cálculo da RMI na referida data implicava apuração de renda mensal inicial que, atualizada até a DER, seria superior (à RMI apurada na DER), não há porque negar o direito em tal situação.

O direito adquirido não se resume a uma garantia contra o advento de lei mais restritiva. Antes, representa garantia contra qualquer evento que venha a ocorrer no plano fático e jurídico. A proteção, pois, é contra qualquer variável superveniente que possa influenciar em uma situação validamente incorporada ao patrimônio jurídico.

Em se tratando de benefício previdenciário pode ocorrer, por exemplo, a diminuição drástica dos salários-de-contribuição nos últimos anos de trabalho. Pode ainda haver, por força do fenômeno inflacionário, uma redução real dos tetos de contribuição e, por consequência, dos tetos de salário-de-benefício e de renda mensal inicial. São modificações que não decorrem necessariamente de inovação legislativa, mas que certamente não podem ser aplicadas caso mostrem-se prejudiciais ao segurado que já poderia ter se aposentado em data anterior.

Tanto o direito adquirido não representa uma proteção somente contra a lei nova que o artigo 102 da Lei nº 8213-91 estabelece, em seu § 1º, que a perda da qualidade de segurado não prejudica o direito à aposentadoria para cuja concessão tenham sido preenchidos todos os requisitos, segundo a legislação em vigor à época em que estes requisitos foram atendidos. Conquanto trate-se o direito adquirido de garantia decorrente da Constituição (de modo que desnecessária disposição infraconstitucional nesse sentido), certamente o expresso reconhecimento legal de que tem direito ao benefício mesmo aquele que há muitos anos perdeu a condição de segurado (desde que atendidos anteriormente os requisitos para a respectiva fruição) evidencia que nesta situação há um direito que foi protegido contra o simples decurso do tempo, pouco importando tenha havido, ou não, modificação legislativa.

A proteção prevista no artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, portanto, é mais ampla do que a simples garantia de não-incidência da lei nova. Diz respeito à impossibilidade de se negar a fruição do direito já incorporado ao patrimônio do respectivo sujeito, seja em razão de inovações na ordem jurídica, ou mesmo de fatos posteriores que de qualquer maneira venham a interferir na equação fático-jurídica estabilizada, num determinado momento, pela norma protetiva.

Veja-se que a LINDB, conquanto conceitue direito adquirido em seu artigo 6º, que trata da questão de direito intertemporal, não restringe – nem poderia – o âmbito de incidência do instituto à situação da sucessão de leis. Antes esclarece que mesmo a lei deve observância ao direito adquirido, assim entendido, sob uma de suas vertentes, como aquele “que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer”, por incorporado ao respectivo patrimônio. E este é o sentido da cláusula constitucional, matriz da própria previsão insculpida na Lei de Introdução. O que a Constituição Federal prevê é que sequer a lei pode prejudicar o direito adquirido; se a lei não pode, circunstância nova alguma que se dê no mundo fenomênico poderá.

A demonstração de que direito adquirido não representa apenas proteção contra a lei nova fica bem evidente, no direito previdenciário, se tomadas as situações hipotéticas de dois segurados com histórico contributivo idêntico, tendo um deles se aposentado imediatamente após completar os requisitos para tanto, enquanto o outro permaneceu na ativa. Seria um contrassenso admitir-se que aquele que continuou trabalhando possa, ao se aposentar anos após, perceber um benefício menor.

Não pode o segurado ser penalizado pelo fato de trabalhar mais do que o mínimo necessário para alcançar a inativação e, consequentemente, pelo fato de ter co

ntribuído mais para o sistema. Atenta contra a razoabilidade esta possibilidade. Mais do que isso, admitir esta possibilidade implicaria inobservância do princípio da isonomia, consagrado no artigo 5º, caput, da Constituição Federal e, em uma interpretação possível de ser extraída, no artigo 201, § 1º, do mesmo diploma, segundo o qual é vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social. Àquele que continuou trabalhando deve ser assegurada a possibilidade de se aposentar nas mesmas condições do paradigma que requereu o benefício mais cedo, caso lhe seja mais favorável, impondo-se lembrar que a previdência social é um direito social assegurado no artigo 6º da Constituição Federal.

O segurado, optando por uma data anterior, registre-se, não está a escolher aleatoriamente salários-de-contribuição mais favoráveis sem previsão legal, mas sim exercendo direito adquirido em data anterior à DER, nos termos da Constituição Federal. A propósito, esta possibilidade de certa forma está prevista no próprio Regulamento dos Benefícios da Previdência Social (art. 56 e 32 do Decreto nº 3048-99).

Referidas normas administrativas estão em consonância com o artigo 122 da Lei nº 8213-91, na redação que lhe foi dada pela Lei nº 9528-97:

Art. 122. Se mais vantajoso, fica assegurado o direito à aposentadoria, nas condições legalmente previstas na data do cumprimento de todos os requisitos necessários à obtenção do benefício, ao segurado que, tendo completado 35 anos de serviço, se homem, ou trinta anos, se mulher, optou por permanecer em atividade.

É certo que o regulamento em seu artigo 56 e a Lei nº 8213-91 em seu artigo 122 resguardam expressamente o direito adquirido para o homem somente aos trinta e cinco anos de tempo de contribuição. Sendo possível a concessão de aposentadoria proporcional, não se pode negar, contudo, o direito adquirido também nesta hipótese, caso a RMI, ainda que reduzido o tempo de serviço/contribuição, mostre-se mais favorável. Não há sentido em se penalizar o segurado por ter permanecido trabalhando por mais tempo do que o necessário para obter a aposentadoria. Ademais, embora o artigo 122 da Lei nº 9213-91 e as disposições regulamentares não incidam em relação a situações pretéritas, em rigor apenas se prestaram para explicitar um princípio que decorre da ordem constitucional.

E este princípio, saliente-se, há muito vem ditando, genericamente, o agir dos entes e órgãos ligados à previdência social. Ao editar a Portaria MTPS nº 3286, de 27 de novembro de 1973, o Ministro de Estado do Trabalho e Previdência Social, considerando a necessidade de uniformizar as decisões administrativas, estabeleceu princípios, com caráter de prejulgado, ratificadores da jurisprudência ministerial predominante. E o Enunciado nº 1, editado pela referida Portaria, tinha a seguinte redação:

Nº 1 – Sobre o art. 1 do Regulamento Geral da Previdência Social (Decreto nº 60.501, de 14-03-67):

– Constituindo-se uma das finalidades primordiais da Previdência Social assegurar os meios indispensáveis de manutenção do segurado, nos casos legalmente previstos, deve resultar, sempre que ele venha a implementar as condições para adquirir o direito a um ou a outro benefício, na aplicação do dispositivo mais benefício e na obrigatoriedade de o Instituto segurador orientá-lo, nesse sentido. Referência – Parecer da Consultoria Jurídica número 369-70 (Processo MTPS-166.331-67)

Do mesmo modo, no Enunciado nº 5 do Conselho de Recursos da Previdência Social assim foi assentado:

Referência: Art. 1º do RBPS (Decreto nº 611/92).

Remissão: Prejulgado nº1.

“A Previdência Social deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientá-lo nesse sentido”.

Assim, parece-me não haver razão para negar aplicação do mesmo princípio nos casos de direito adquirido ao melhor benefício, ainda que com redução de tempo de contribuição em data anterior à DER.

A despeito de tudo o que foi exposto, não se pode ignorar o papel da Corte Suprema como intérprete e guardiã da Constituição Federal, papel este que ganhou relevo com o advento da Emenda Constitucional nº 45-04 e da Lei nº 11.418-06. Assim, em matéria constitucional, havendo posição segura por parte do Supremo Tribunal Federal, o entendimento pessoal, por mais respeitável que seja, deve, como regra, abrir espaço à lógica do sistema e mesmo à racionalidade, de modo a obviar delongas evitáveis e afastar o risco de que o processo se torne um procedimento de culminância vinculada a idiossincrasias e ao proceder de seus atores à luz da legislação processual.

No caso, a questão foi submetida à sistemática da Repercussão Geral, e o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 630.501/RS, em 21-0-2013, por maioria de votos, entendeu o seguinte:

APOSENTADORIA. PROVENTOS, CÁLCULO.

Cumpre observar o quadro mais favorável ao beneficiário, pouco importando o decesso remuneratório ocorrido em data posterior ao implemento das condições legais. Considerações sobre o instituto do direito adquirido, na voz abalizada da relatora – ministra Ellen Gracie -, subscritas pela maioria.

(RE 630501, Rel. p/ Acórdão: Min. Marco Aurélio, julg. Em 21-02-2013)

Assim, nos moldes das convicções jurídicas que sempre tive, com mais razão ainda sigo a orientação expendida pelo Supremo Tribunal Federal, em Repercussão Geral, no RE nº 630.501-RS, de sorte que merece ser mantida a sentença no ponto em que julgou procedente o pedido de recálculo do benefício da parte autora pelo período mais vantajoso, com base no regramento constitucional do direito adquirido. Deverão também ser adimplidas as diferenças decorrentes do reconhecimento do direito.

Os salários de contribuição que integrarão o novo período básico de cálculo (PBC) deverão ser atualizados até a data em que reconhecido o direito adquirido, apurando-se nessa data a renda mensal inicial (RMI), a qual deverá ser reajustada, nos mesmos meses e índices oficiais de reajustamento utilizados para os benefícios em manutenção, até a data do início do benefício (DIB). A data do início do pagamento (DIP) deverá coincidir com a data da entrada do requerimento (DER), inclusive para fins de pagamento das diferenças resultantes do reconhecimento do direito, observada, porém, a prescrição de cinco anos (art. 103 nº Lei 8213-91).

Portanto, em juízo rescisório, julgo parcialmente procedente o pedido de revisão da aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/047.246.515-5), sendo devidos os devidos reflexos na pensão por morte recebida pela parte autora (NB 21/145.631.294-1), com o pagamento das diferenças devidas, observada a prescrição quinquenal.

Consectários

Cuidando-se de questão de ordem pública, segundo orientação do STJ, devem ser adequados de ofício (AgRg no AREsp: 144069 SP 2012/0026285-1, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 19-10-12).

Assim, conforme entendimento das Turmas Previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

Da Correção Monetária

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

– ORTN (10/64 a 02/86, Lei n.º 4.257/64);

– OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei n.º 2.284/86);

– BTN (02/89 a 02/91, Lei n.º 7.777/89);

– INPC (03/91 a 12/92, Lei n.º 8.213/91);

– IRSM (01/93 a 02/94, Lei n.º 8.542/92);

– URV (03 a 06/94, Lei n.º 8.880/94);

– IPC-r (07/94 a 06/95, Lei n.º 8.880/94);

– INPC (07/95 a 04/96, MP n.º 1.053/95);

– IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

– INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

– TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1.º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009)

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1.º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3.ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei n.º 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1.º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Dos Juros de Mora

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3.º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1.º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados “uma única vez” e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5.ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-Lei nº 2322-87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Dos honorários advocatícios

Devem ser alterados, na ação ordinária, os ônus da sucumbência, porquanto Rosalina Silva da Costa faz jus à revisão pleiteada. Sucumbente o INSS, fixo os honorários advocatícios em 10% sobre o montante da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte.

Nesta ação, condeno o réu a arcar com honorários de advogado que fixo em 10% sobre o valor atribuído à causa.

Das Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Despesas Processuais no Rio Grande do Sul

A isenção das despesas judiciais, especialmente na condução de Oficiais de Justiça, prevista pela Lei Estadual n° 13.471/2010, foi declarada inconstitucional pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 70038755864, Órgão Especial, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Arno Werlang, Julgado em 03/10/2011), de modo que cabe reconhecer-lhe os decorrentes efeitos erga omnes e ex tunc – ressalvada a eventual situação de coisa julgada, onde isenção pelo decisório reconhecida somente pode ser excluída pela pertinente rescisória. Como mera admissibilidade de efeitos, e não nova declaração de inconstitucionalidade, não se aplica a cláusula da reserva de plenário.

De outro lado, não acompanho a compreensão de inconstitucionalidade da isenção de custas para entes públicos, prevista pela mesma Lei Estadual n.° 13.471/2010 (admitida na Arguição de Inconstitucionalidade n.º 70041334053, Órgão Especial, Tribunal de Justiça do RS, Relator para Acórdão: Des. EDUARDO UHLEIN, Julgado em 04/06/2012), matéria ainda pendente de decisão na ADI 4584/STF, porque limitada e proporcional a isenção criada, que não afasta parcela representativa das custas e o faz em prol de entes voltados à satisfação social

(similarmente admitiu o Supremo Tribunal Federal isenção criada pelo Estado de Minas Gerais em favor de entidades beneficentes de assistência social – ADI 1624, Relator CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, vu 08/05/2003) e porque a destinação dos tributos (no caso das custas, taxas, às atividades específicas da Justiça – art. 98, § 2.º CF, incluído pela EC n.º 45/04) não lhe altera a competência legislativa (e de isenção), como se dá na análoga situação de imposto de renda de servidores estaduais e municipais.

Está o INSS, pois, isento das custas processuais, mas obrigado ao pagamento das despesas judiciais, notadamente na condução de Oficiais de Justiça.

Ante o exposto, voto por julgar procedente a presente ação rescisória.

Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Relator

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 30/06/2016

AÇÃO RESCISÓRIA (SEÇÃO) Nº 5018370-65.2015.4.04.0000/TRF

ORIGEM: TRF 50014695520124047201

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/06/2016, na seqüência 52, disponibilizada no DE de 09/06/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 3ª SEÇÃO, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A SEÇÃO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU JULGAR PROCEDENTE A PRESENTE AÇÃO RESCISÓRIA.

Jaqueline Paiva Nunes Goron

Diretora de Secretaria