TRF4. PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TUTELA ESPECÍFICA.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0016079-90.2014.404.9999/RS

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa, revogando a tutela antecipada e condenando a parte autora ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, fixados em R$ 500,00, suspensa a exigibilidade em razão da Justiça Gratuita.

Sustenta o apelante, em suma, que restou comprovada a sua incapacidade laboral.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa.

Não havendo discussão quanto à condição de segurado da Previdência Social e carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa.

Conforme entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se visa à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio- doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que, embora possível, em tese, o exercício de outra atividade, a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a reabilitação, seja pela natureza da doença, das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

No caso, foi realizada perícia judicial por médico do trabalho, em 23-01-13, da qual se extraem as seguintes informações (fls. 182/188):

(…)

Foi realizada angioplastia com colocação de “stent” no ano de 2010 e recalibrado em 2012.

(…)

O autor é obeso, portador de hipertensão arterial sistêmica, isquemia cardíaca tratada, de discopatia degenerativa e toxoplasmose ocular, tudo comprovado nos autos, mas a mobilidade está preservada, a hipertensão arterial sistêmica e a isquemia cardíaca tratadas e sob controle.

Não há impedimento para trabalhar em atividade administrativa de lanchonete, conforme atestado anexado aos autos, sem remuneração de página, entre as fls. 165 e 166, que autoriza procedimento cirúrgico sob anestesia com baixo risco cardiovascular, portanto se está apto a procedimento cirúrgico apresentando baixo risco, também pode exercer atividade administrativa.

(…)

7. Sim, obesidade, lesão ligamentar no joelho, toxoplasmose, hipertensão arterial sistêmica e isquemia coronariana.

7.1. O início foi em 2006.

(…)

7.4. As doenças exigem cuidado e tratamento, não impedem a atividade laborativa atual, gerente de lanchonete.

(…)

7.6. Não há incapacidade laborativa para a atividade atual.

7.7. O autor apresenta restrição para atividades que dependam de esforços físicos moderados a intensos.

(…)

9. O autor apresenta restrição para atividades com esforço moderado ou intenso.

(…)

O autor efetivamente comprovou todas as patologias mencionadas na inicial, mas não comprovou a incapacidade laborativa para a atividade atual, gerente de lanchonete.

Todas as patologias estão tratadas e sob controle.

As atividades do autor foram técnico e supervisor em indústria têxtil e Chapeiro em Lanchonete, conforme consta na CTPS, mas o autor relatou que a atividade é Gerente de Lanchonete.

CONCLUSÃO

O autor é portador de restrições laborativas, mas não há impedimento para o exercício da atividade de gerente de lanchonete.

Do exame dos autos, colhem-se as seguintes informações sobre a parte autora:

a) idade: 56 anos (nascimento em 17-04-58 – fl. 63);

b) profissão: o autor trabalhou como empregado de 03-01-77 a 31-05-10, em períodos intercalados, sendo o último vínculo como chapeiro em lanchonete (fls. 69/71, 107/108, 121/122 e CNIS em anexo);

c) histórico de benefícios: o autor gozou de auxílio-doença de 25-02-06 a 12-02-10, de 01-12-10 a 04-04-11 e de 13-12-11 a 05-03-12 (fls. 16/21, 37/48, 119/153 e CNIS/SPlenus em anexo); ajuizou a presente ação em 25-01-12 e, em 02-03-12, foi deferida a tutela antecipada em sede de AI (fls. 101/108 e 110/114), cessado pelo INSS em 02-05-14;

d) ressonância magnética do joelho direito de 16-03-07 (fls. 12/13); raio-x do joelho direito de 14-12-07 (fl. 14); cintilografia de 22-09-09 (fl. 26); eletrocardiograma de 28-06-09 (fls. 27/28); coronariografia de 19-02-09 (fls. 29/30; exames cardiológicos de 01-12-08 (fl. 31/32); receitas de 2009 a 2011 (fls. 58/62); laudo de endoscopia digestiva de 18-02-09 (fl. 56); ecografia abdômen total de 16-02-09 (fl. 57); laudo de infectologista de 26-09-08 (fl. 59); receitas de 2008/11 (fls. 50/54 e 60) e de 2013 (fl. 223); exame de 30-08-12 (fls. 166/167); ficha de internação de 02-12-12 em razão de hérnia umbilical (fls. 172/176);

e) encaminhamento à perícia de 30-05-08 (fl. 15), referindo pós-operatório de reconstrução artroscópica do ligamento anterior, no momento sem condições de retorno ao trabalho, necessitando 90 dias de reabilitação (CID M23.2 e S83.1); atestado de 13-09-11 (fl. 25), onde consta tratamento por CID I10 (hipertensão essencial) e I20.9 (angina pectoris não especificada), sem condições laborais; atestado de 18-03-11 (fl. 23), referindo sem condições laborais por CID I10 e I20.9; atestado de 14-12-10 (fl. 23), referindo sem condições de funções laborais por CID I20.1; encaminhamento a SESA para cintilografia de 30-07-09 (fl. 24); atestado de 29-01-09 (fl. 24), referindo que não apresenta condições para o trabalho por CID I20.0; encaminhamento ao INSS de 16-04-09 (fl. 24), onde consta que não deve retornar ao trabalho até cintilografia (I24 e I10); atestado de cardiologista de 08-05-12 (fl. 158), referindo acompanhamento cardiológico por hipertensão arterial e angina pectoris, sem condições de realizar suas atividades laborais devido à gravidade da cardiopatia; atestado de cardiologista de 17-10-12 (fl. 165), referindo angina estável e que pode ser submetido ao procedimento cirúrgico proposto com baixo risco cardiovascular;

f) laudo do INSS DE 17-01-12 (fl. 100), cujo diagnóstico foi de CID I20 (angina pectoris); idem outros de 2010 e 2012 (fls. 147 e 148 e 152/153); laudo de 10-04-12 (fls. 119/120), cujo diagnóstico foi de CID I51.6 (doença cardiovascular não especificada) e I20; laudo de 10-05-06 (fl. 126), cujo diagnóstico foi de CID S83.7 (traumatismo de estruturas múltiplas do joelho); idem outros de 2007/08 (fls. 129/141); laudo de 12-09-06 (fl. 127), cujo diagnóstico foi de CID M23.2 (transtorno do menisco devido à ruptura ou lesão antiga); idem o de 19-10-06 (fl. 128); laudo de 14-05-09 (fl. 142), cujo diagnóstico foi de CID I24 (outras doenças isquêmicas agudas do coração); idem outros de 2009 (fls. 143/146); laudo de 22-09-11 (fl. 149), cujo diagnóstico foi de CID I10 (hipertensão arterial); idem o de 05-10-11 (fl. 150); laudo de 23-11-11 (fl. 151), cujo diagnóstico foi de CID I25 (doença isquêmica crônica do coração).

Diante de tal quadro, o juiz monocrático entendeu que não restou comprovada a incapacidade para o trabalho, julgando improcedente a ação.

Todavia, entendo que há provas suficientes nos autos no sentido de que a parte autora está incapacitada para o trabalho de forma total e permanente. Com efeito, o laudo judicial afirmou que O autor é obeso, portador de hipertensão arterial sistêmica, isquemia cardíaca tratada, de discopatia degenerativa e toxoplasmose ocular… O autor é portador de restrições laborativas, mas não há impedimento para o exercício da atividade de gerente de lanchonete. Ocorre que não há qualquer prova nos autos de que o autor fosse gerente de lanchonete, ao contrário, o autor foi chapeiro em lanchonete entre 2005/2010, sendo que gozou de auxílios-doença entre 2006/2014, estando, pois, há bastante tempo fora do mercado de trabalho.

O conjunto probatório indica que a parte autora está incapacitada de forma total e permanente para o trabalho, sem condições de integrar qualquer processo de reabilitação profissional. Isso porque, é imprescindível considerar além do estado de saúde, as condições pessoais do segurado, como a sua idade, a presumível pouca instrução, a limitada experiência laborativa e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que o postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa.

Assim, deve ser reformada a sentença para que seja restabelecido à parte autora o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa (05-03-12) e convertido em aposentadoria por invalidez, a contar da data do laudo judicial (23-01-13), pois demonstrado nos autos pela perícia oficial, em cotejo com o conjunto probatório, que o requerente é portador de moléstias que o incapacitam para o exercício de suas atividades laborativas, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho.

Desse modo, a sentença merece reforma, a fim de que seja outorgado à parte autora o benefício, na forma da fundamentação precedente, com o pagamento dos valores atrasados.

Dos consectários

Cconforme entendimento das Turmas Previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

a) CORREÇÃO MONETÁRIA:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

– ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

– OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

– BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

– INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

– IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

– URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

– IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

– INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

– IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei nº 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei nº 8.880/94);

– INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei nº 10.741/03, combinado com a Lei nº 11.430/06, precedida da MP nº 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei nº 8.213/91, e REsp nº 1.103.122/PR).

Entendia a 3.ª Seção deste Tribunal que a contar de 30.06.2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29.06.2009, publicada em 30.06.2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão “na data de expedição do precatório”, do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões “índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança” e “independente de sua natureza”, do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.07.2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que toca a juros e correção monetária, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

b) JUROS DE MORA

Até 30.06.2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30.06.2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29.06.2009(publicada em 30.06.2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos juros aplicados à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18.05.2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, “No julgamento do REsp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança“.

c) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: “Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência”.

d) CUSTAS PROCESSUAIS: o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Despesas Processuais no Rio Grande do Sul

A isenção das despesas judiciais, especialmente na condução de Oficiais de Justiça, prevista pela Lei Estadual n° 13.471/2010, foi declarada inconstitucional pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº 70038755864, Órgão Especial, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Arno Werlang, Julgado em 03/10/2011), de modo que cabe reconhecer-lhe os decorrentes efeitos erga omnes e ex tunc – ressalvada a eventual situação de coisa julgada, onde isenção pelo decisório reconhecida somente pode ser excluída pela pertinente rescisória. Como mera admissibilidade de efeitos, e não nova declaração de inconstitucionalidade, não se aplica a cláusula da reserva de plenário.

De outro lado, não acompanho a compreensão de inconstitucionalidade da isenção de custas para entes públicos, prevista pela mesma Lei Estadual n° 13.471/2010 (admitida na Arguição de Inconstitucionalidade nº 70041334053, Órgão Especial, Tribunal de Justiça do RS, Relator para Acórdão: Des. EDUARDO UHLEIN, Julgado em 04/06/2012), matéria ainda pendente de decisão na ADI 4584/STF, porque limitada e proporcional a isenção criada, que não afasta parcela representativa das custas e o faz em prol de entes voltados à satisfação social (similarmente admitiu o Supremo Tribunal Federal isenção criada pelo Estado de Minas Gerais em favor de entidades beneficentes de assistência social – ADI 1624, Relator CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, vu 08/05/2003) e porque a destinação dos tributos (no caso das custas, taxas, às atividades específicas da Justiça – art. 98, § 2º CF, incluído pela EC nº 45/04) não lhe altera a competência legislativa (e de isenção), como se dá na análoga situação de imposto de renda de servidores estaduais e municipais.

Está o INSS, pois, isento das custas processuais, mas obrigado ao pagamento das despesas judiciais, notadamente na condução de Oficiais de Justiça.

DA TUTELA ESPECÍFICA DO ART. 461 DO CPC

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3.ª Seção, Questão de Ordem na AC n.º 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício de aposentadoria por invalidez da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, com DIP na data do presente julgamento.

Frente ao exposto, voto por dar provimento ao recurso e determinar a implantação do benefício. 

Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Relator

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 19/11/2014

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0016079-90.2014.404.9999/RS

ORIGEM: RS 00003408620128210090

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/11/2014, na seqüência 147, disponibilizada no DE de 05/11/2014, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.

Gilberto Flores do Nascimento

Diretor de Secretaria