TRF4. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. ART. 29, II, DA LEI 8.213/91.

Ementa para citação:

EMENTA:

PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. ART. 29, II, DA LEI 8.213/91.

1. O parágrafo 2º do art. 32 do Decreto 3.048/99, com a redação dada pelo Decreto 3.265/99, enquanto vigente, o parágrafo 20 do mesmo artigo, com a redação do Decreto nº 5.545/2005, o parágrafo 3º do art. 188-A do Decreto 3048/99, com a redação do Decreto 3.265/99, e o parágrafo 4º do mesmo artigo, acrescentado pelo Decreto 5.545/2005, na redação vigente até o advento do Decreto 6.939/2009, contrariam o disposto no art. 29, inciso II, da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.876/99, bem como o disposto no art. 3º, caput, desta última lei, na medida em que estas leis, ao contrário dos referidos decretos, não exigem que, no cálculo do salário de benefício de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, seja considerada a totalidade dos salários de contribuição, mas apenas os maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo (regra permanente, para o segurado filiado a partir da publicação da Lei do Fator Previdenciário) ou, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994 (regra transitória, para o segurado filiado à Previdência Social até o dia anterior à publicação da Lei 9.876/99 – ocorrida em 29-11-1999 -, podendo o segurado, neste caso, se eventualmente lhe for mais favorável, utilizar-se de mais de oitenta por cento do referido período contributivo).

2. No ordenamento jurídico brasileiro apenas é permitida a expedição de decretos e regulamentos para a fiel execução das leis (Constituição Federal art. 84, inciso IV) – os denominados decretos executivos. Ao extrapolarem o art. 29, inciso II, da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.876/99, e o art. 3º, caput, desta última Lei, os parágrafos 2º e 20 do art. 32 e os parágrafos 3º e 4º do art. 188-A, todos do Decreto 3.048/99 – este último até a edição do Decreto 6.939/2009 – padecem do vício de nulidade.

3. Calculado o benefício nos termos da lei, a parte autora é carecedora de interesse processual.

(TRF4, APELREEX 0017885-97.2013.404.9999, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 14/11/2014)

INTEIRO TEOR

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0017885-97.2013.404.9999/RS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. ART. 29, II, DA LEI 8.213/91.

1. O parágrafo 2º do art. 32 do Decreto 3.048/99, com a redação dada pelo Decreto 3.265/99, enquanto vigente, o parágrafo 20 do mesmo artigo, com a redação do Decreto nº 5.545/2005, o parágrafo 3º do art. 188-A do Decreto 3048/99, com a redação do Decreto 3.265/99, e o parágrafo 4º do mesmo artigo, acrescentado pelo Decreto 5.545/2005, na redação vigente até o advento do Decreto 6.939/2009, contrariam o disposto no art. 29, inciso II, da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.876/99, bem como o disposto no art. 3º, caput, desta última lei, na medida em que estas leis, ao contrário dos referidos decretos, não exigem que, no cálculo do salário de benefício de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, seja considerada a totalidade dos salários de contribuição, mas apenas os maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo (regra permanente, para o segurado filiado a partir da publicação da Lei do Fator Previdenciário) ou, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994 (regra transitória, para o segurado filiado à Previdência Social até o dia anterior à publicação da Lei 9.876/99 – ocorrida em 29-11-1999 -, podendo o segurado, neste caso, se eventualmente lhe for mais favorável, utilizar-se de mais de oitenta por cento do referido período contributivo).

2. No ordenamento jurídico brasileiro apenas é permitida a expedição de decretos e regulamentos para a fiel execução das leis (Constituição Federal art. 84, inciso IV) – os denominados decretos executivos. Ao extrapolarem o art. 29, inciso II, da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.876/99, e o art. 3º, caput, desta última Lei, os parágrafos 2º e 20 do art. 32 e os parágrafos 3º e 4º do art. 188-A, todos do Decreto 3.048/99 – este último até a edição do Decreto 6.939/2009 – padecem do vício de nulidade.

3. Calculado o benefício nos termos da lei, a parte autora é carecedora de interesse processual.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, julgar extinto o feito, de ofício, com fulcro no artigo 267, VI, do CPC, prejudicado o apelo e a remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 05 de novembro de 2014.

Des. Federal CELSO KIPPER

Relator

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0017885-97.2013.404.9999/RS

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta contra sentença em que a magistrada a quo julgou procedente a ação, para condenar o INSS a proceder à revisão da renda mensal inicial do benefício da parte autora (espécie 31 com DIB em 13-10-2010), nos moldes do art. 29, II, da LBPS, pagando as diferenças apuradas com correção monetária e juros moratórios. Condenou-o, ainda, ao pagamento das custas por metade e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença.

Em suas razões, o INSS alega que o benefício já foi calculado considerando os 80% maiores salários de contribuição do PBC. Pede a reforma da sentença, julgando-se improcedente a ação.

Com contrarrazões, os autos subiram a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

VOTO

A controvérsia posta, in casu, envolve a sistemática de cálculo dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, concedidos na vigência da Lei n.º 9.876/99 (Lei do Fator Previdenciário).

Sobre o thema decidendum dispõe a Lei nº 8.213/1991, com a redação dada pela aludida Lei n.º 9.876/99, in verbis:

Art. 29 – O salário-de-benefício consiste:

I – para os benefícios de que tratam as alíenas “b” e “c” do inc. I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a 80% de todo o período contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário;

II – para os benefícios de que tratam as alíneas “a”, “d”, “e” e “h” do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo.

§ 2º – O valor do salário-de-benefício não será inferior ao de um salário mínimo, nem superior ao do limite máximo do salário-de-contribuição na data de início do benefício.

Art. 18 – O Regime Geral de Previdência Social compreende as seguintes prestações, devidas inclusive em razão de eventos decorrentes de acidente do trabalho, expressas em benefícios e serviços:

I- quanto ao segurado:

a) aposentadoria por invalidez;

b) aposentadoria por idade;

c) aposentadoria por tempo de serviço;

d) aposentadoria especial;

e) auxílio-doença;

f) salário-família;

g) salário-maternidade;

h) auxílio-acidente

(…)

A Lei n.º 9.876/99 instituiu também regra de transição para os segurados já filiados ao RGPS, à época de seu advento, nas seguintes letras:

Art. 3º Para o segurado filiado à Previdência Social até o dia anterior à data de publicação desta Lei, que vier a cumprir as condições exigidas para a concessão dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, no cálculo do salário-de-benefício será considerada a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994, observado o disposto nos incisos I e II do caput do art. 29 da Lei n.º 8.213, de 1991, com a redação dada por esta Lei.

(…)

Com o intuito de regulamentar os dispositivos acima, o Decreto 3.265, de 29-11-1999, deu a seguinte redação ao parágrafo 2º do art. 32 do Decreto 3.048/99:

§2º – Nos casos de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, contando o segurado com menos de 144 contribuições mensais no período contributivo, o salário-de-benefício corresponderá à soma dos salários-de-contribuição dividido pelo número de contribuições apurado.

O referido parágrafo 2º foi revogado pelo Decreto 5.399, de 24-03-2005. No entanto, o Decreto 5.545, de 22-09-2005, acrescentou o parágrafo 20 ao art. 32, com a seguinte redação:

§20- Nos casos de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, contando o segurado com menos de cento e quarenta e quatro contribuições mensais no período contributivo, o salário-de-benefício corresponderá à soma dos salários-de-contribuição dividido pelo número de contribuições apurado.

O parágrafo 20 do art. 32 foi revogado pelo Decreto 6.939, de 18-08-2009.

No tocante ao segurado filiado à Previdência Social até 28-11-1999, o parágrafo 3º do art. 188-A do Decreto 3.048/99, acrescentado pelo Decreto 3.265/99, possuía a seguinte redação:

§3º- Nos casos de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, contando o segurado com salários-de-contribuição em número inferior a 60% do número de meses decorridos desde a competência de julho de 1994 até a data do início do benefício, o salário-de-benefício corresponderá à soma dos salários-de-contribuição dividido pelo número de contribuições mensais apurado.

O aludido parágrafo 3º foi revogado pelo Decreto 5.399/2005. Posteriormente, o Decreto 5.545, de 22-09-2005, acrescentou o parágrafo 4º ao art. 188-A do Dec. 3.048/99, com a seguinte redação:

§4º – Nos casos de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, contando o segurado com salários-de-contribuição em número inferior a sessenta por cento do número de meses decorridos desde a competência de julho de 1994 até a data do início do benefício, o salário-de-benefício corresponderá à soma dos salários-de-contribuição dividido pelo número de contribuições mensais apurado.

A redação atual do parágrafo 4º do art. 188-A do Decreto 3.048/99 foi dada pelo Decreto 6.939, de 18-08-2009, nos seguintes termos:

§4º – Nos casos de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, o salário-de-benefício consiste na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a 80% (oitenta por cento) do período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994 até a data do início do benefício.

O parágrafo 2º do art. 32 do Decreto 3.048/99, com a redação dada pelo Decreto 3.265/99, enquanto vigente, o parágrafo 20 do mesmo artigo, com a redação do Decreto nº 5.545/2005, o parágrafo 3º do art. 188-A do Decreto 3048/99, com a redação do Decreto 3.265/99, e o parágrafo 4º do mesmo artigo, acrescentado pelo Decreto 5.545/2005, na redação vigente até o advento do Decreto 6.939/2009, contrariam o disposto no art. 29, inciso II, da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.876/99, bem como o disposto no art. 3º, caput, desta última lei, na medida em que estas leis, ao contrário dos referidos decretos, não exigem que, no cálculo do salário de benefício de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, seja considerada a totalidade dos salários de contribuição, mas apenas os maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo (regra permanente, para o segurado filiado a partir da publicação da Lei do Fator Previdenciário) ou, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994 (regra transitória, para o segurado filiado à Previdência Social até o dia anterior à publicação da Lei 9.876/99 – ocorrida em 29-11-1999 -, podendo o segurado, neste caso, se eventualmente lhe for mais favorável, utilizar-se de mais de oitenta por cento do referido período contributivo).

É sabido que no ordenamento jurídico brasileiro apenas é permitida a expedição de decretos e regulamentos para a fiel execução das leis (Constituição Federal art. 84, inciso IV) – os denominados decretos executivos. Ao extrapolarem o art. 29, inciso II, da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.876/99, e o art. 3º, caput, desta última Lei, os parágrafos 2º e 20 do art. 32 e os parágrafos 3º e 4º do art. 188-A, todos do Decreto 3.048/99 – este último até a edição do Decreto 6.939/2009 – padecem do vício de nulidade. A propósito da nulidade do decreto que extrapola os limites da lei [em matéria diversa], vejam-se os seguintes precedentes: STF, RO em MS n. 21.942, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 15-02-2011; STJ, REsp n. 433.829, Rel. Ministro Francisco Peçanha Martins, julgado em 20-09-2005, e STJ, REsp n. 14.741-0, Rel. Ministro Demócrito Reinaldo, julgado em 02-06-1993.

Também nesse sentido: TRF/4ª Região, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO nº 0001774-09.2011.404.9999/RS, de minha relatoria, D.E. de 24-04-2012.

No caso concreto, como se verifica dos documentos juntados a fls. 47/48, o INSS não utilizou todos os salários de contribuição para cálculo do benefício de auxílio-doença: realizou o somatório de 10 salários de contribuição corrigidos e dividiu o resultado por 8, o que representa 80%. Assim, como a regra posta no art. 3º da Lei n.º 9.876/99 determina que será considerada a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994, o cálculo deu-se de acordo com a lei.

Calculado o benefício de origem em conformidade com as disposições legais, a pensão por morte derivada foi calculada segundo o disposto no art. 75 da Lei 8.213/91.

Assim, a parte autora é carecedora de ação, por falta de interesse de agir, devendo o feito ser extinto, com fulcro no art. 267, VI, do CPC, com condenação da demandante ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em R$ 724,00, suspensa a exigibilidade por ser beneficiária da AJG.

Ante o exposto, voto por julgar extinto o feito, de ofício, com fulcro no artigo 267, VI, do CPC, prejudicado o apelo e a remessa oficial.

Des. Federal CELSO KIPPER

Relator

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 05/11/2014

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0017885-97.2013.404.9999/RS

ORIGEM: RS 00110130920128210036

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/11/2014, na seqüência 325, disponibilizada no DE de 22/10/2014, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU JULGAR EXTINTO O FEITO, DE OFÍCIO, COM FULCRO NO ARTIGO 267, VI, DO CPC, PREJUDICADO O APELO E A REMESSA OFICIAL.

Gilberto Flores do Nascimento

Diretor de Secretaria