TRF4. PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. COMPROVADA. REALIZAÇÃO DE PROVA ORAL. DESNECESSIDADE. ALTA PROGRAMADA. JUROS. CORREÇÃO MONETÁRIA.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0031167-37.2010.404.0000/RS

RELATÓRIO

Trata-se de ação ordinária, com pedido de tutela antecipada, objetivando a concessão de auxílio-doença com conversão em aposentadoria por invalidez a partir da data da perícia.

O pedido de antecipação de tutela foi indeferido à fl. 165.

Ofereceu o autor agravo retido da decisão de fl. 168, que indeferiu o pedido de produção de prova oral, alegando cerceamento de defesa (fls. 171/172).

A sentença julgou procedente a ação para condenar o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença desde o indeferimento administrativo, em 28/12/2009, até 30/08/2011, descontados os eventuais valores já recebidos a esse título e corrigidas as parcelas pelo IGP-M e com incidência de juros de 6% a.a. até 30/06/09, quando devem incidir os juros das cadernetas de poupança. Ainda, isentou a Autarquia do pagamento das custas processuais e condenou ao pagamento dos honorários advocatícios, esses fixados em 10% sobre o valor da condenação (fls. 176/177).

Da sentença apelaram a parte autora e o INSS.

O autor requereu, preliminarmente, o conhecimento do agravo retido dos autos. No mérito, alegou a impossibilidade de incidência da alta programada (fls. 178/183).

O INSS requereu a reforma da sentença no sentido de que seja aplicada a correção monetária prevista na Lei 9.494/97, com a redação da Lei 11.960/09. Prequestionou a matéria (fls. 184/187).

Apresentadas contrarrazões às fls. 188/189, subiram os autos.

É o relatório.

VOTO

Remessa Oficial

Consoante decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), as sentenças proferidas contra o INSS em matéria previdenciária só não estarão sujeitas a duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos. Não sendo esse o caso, tenho como interposta a remessa oficial.

Agravo Retido

Face o requerimento expresso da parte autora, conheço do agravo retido.

Em razões de apelo, a parte autora ratifica o agravo retido interposto contra a decisão que indeferiu produção de prova oral. Requer o retorno dos autos à origem para colheita da prova produzida.

É sabido, contudo, que a prova é destinada ao Juiz, cabendo, pois, a ele avaliar a necessidade de produção de novas provas para seu próprio convencimento e materialização da verdade. Perfeitamente possível, assim, o magistrado indeferir a realização de prova oral, se satisfeito estiver com o conjunto probatório acostado aos autos.

No caso dos autos, foi realizada perícia e complementação desta, bem como prova documental, não havendo como caracterizar o indeferimento de prova oral – requerida com o propósito de aferir aptidão para o trabalho – como cerceamento de defesa.

Assim, e em atenção ao princípio do livre convencimento motivado do Juiz, inserto no art. 436 do Código de Processo Civil, afasto a possibilidade de caracterização de cerceamento de defesa, pois a matéria já se encontra suficientemente esclarecida, e nego provimento ao agravo retido.

Fundamentação

A sentença foi proferida nos seguintes termos:

(…)

O laudo pericial, realizado pelo Perito Dr. Hildo José Traesel (fls. 116/117 e 163), refere que o autor sofre de lombalgia crônica – CID = M54.5. Asseverou que o autor apresenta incapacidade parcial em grau leve para realizar atividades forçadas e arcadas, sendo, portanto, incapacidade parcial, de grau leve e de ordem temporária. Afirmou que fazendo o tratamento necessário em 60 a 90 dias terá condições de restabelecer sua condição laboral habitual.

(…)

Contudo, não merece prosperar o pedido relativo à aposentadoria por invalidez, pois esta tem por requisito a incapacidade laboral do autor e sua insuscetibilidade à reabilitação para o exercício de qualquer atividade que lhe garante a subsistência.

(…)

Por fim, o laudo pericial indicava estar a parte autora incapaz temporariamente para suas atividades habituais. Ocorre que a perícia médica foi realizada em 30/05/2011 e, no laudo pericial juntado às fls. 116/117 e 163 o perito afirma que o tempo necessário para recuperação da parte autora era de aproximadamente 90 dias.

Assim, fixo como data para início da concessão do benefício a data do indeferimento administrativo (28/12/2009) e a data para cessação do pagamento do benefício (30/08/2011), ou seja, 90 dias após a realização da perícia.

(…) (grifei)

Na espécie, não se discute a condição de segurado da parte autora, restringindo-se a controvérsia à existência, ou não, de incapacidade para o exercício de atividades laborais.

Tratando-se de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, no laudo pericial judicial. No caso dos autos, foi realizada perícia por médico especialista em ortopedia, acostada às fls. 116/117, e complementação desta, fl. 163.

Do exame do laudo pode-se extrair que o autor, agricultor, sofre de lombalgia crônica (CID M 54.5), doença que o incapacita para o exercício de atividades que exijam maior esforço físico, como as típicas desempenhadas na agricultura. Ainda, explicitou que tal incapacidade se dá de maneira parcial, em grau leve e de ordem temporária, sendo indicado o tratamento fisioterápico e uso de antiinflamatórios. Esclareceu o expert sobre a doença:

“(…) 2) A patologia “espondilolistese” é uma doença crônica que ocorre, ou congenitamente ou de desenvolvimento até o término de crescimento na adolescência. A sintomatologia com alterações neurológicas geralmente aparecem a partir dos 50, 60 ou 70 anos de idade. Portanto, pode passar anos sem sintomatologia alguma. A discopatia do Sr. Jorge está em período inicial, e ainda não apresenta alterações neurológicas. As complicações de espindilolistese estarão presentes quando autor começar a apresentar alterações neurológicas contínuas, inclusive com claudicação intermente (dor nas pernas após qualquer caminha), fase em que o autor não se encontra ainda neste momento (…).

Desta feita, entendo caracterizada a presença de doença temporariamente incapacitante para o labor, ensejadora de benefício de auxílio-doença.

Ainda em análise ao laudo, ao ser questionado sobre início da doença e incapacidade laborativa, respondeu o expert que a moléstia remonta a, aproximadamente, 11/2009, podendo ser comprovada a incapadade a partir de 07/11/2009. Ora, sendo assim, entendo correta a sentença que fixou a DIB na data do indeferimento administrativo, qual seja em 28/12/2009, já que comprovada a presença de incapacidade a essa época.

Fixou o Juízo a quo uma data para cessação do benefício, a chamada alta programada, para três meses depois da data da perícia judicial, qual seja 30/08/2011. Tal decisão foi baseada na afirmação do perito, em sede de perícia judicial, de que o autor fazendo tratamento eficaz na base de fisioterapia e o uso de antiinflamatórios, em 60 a 90 dias terá condições de restabelecer sua condição laboral habitual.

Contudo, como se vê, o prazo referido para a recuperação do demandante é mera estimativa, pois condicionado ao tratamento adequado, razão pela qual tenho por inviável a fixação de uma data de cessação do benefício. Veja-se que a verificação da continuidade, ou não, da incapacidade laboral – e, por conseguinte, do benefício – cabe, por imposição legal, ao INSS, não havendo necessidade de pronunciamento judicial a respeito.

Assim, diante do conjunto probatório, entendo correta a sentença que concedeu o auxílio-doença desde o indeferimento administrativo, afastado a alta programada.

Dos consectários

As prestações em atraso serão corrigidas, desde o vencimento de cada parcela, ressalvada a prescrição qüinqüenal, utilizando-se os seguintes indexadores: INPC (março/91 a dezembro/92), IRSM (janeiro/93 a fevereiro/94), URV (março/94 a junho/94), IPC-r (julho/94 a junho/95), INPC (julho/95 a abril/96), IGP-DI, de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei nº 9.711/98 e art. 20, §§ 5º e 6º, da Lei nº 8.880/94) e INPC, a partir de 04/2006 (art. 31 da Lei nº 10.741/03, c/c a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp. n.º 1.103.122/PR).

Os juros de mora são devidos a contar da citação, à razão de 1% ao mês (Súmula n.º 204 do STJ e Súmula 75 desta Corte) e, desde 01/07/2009 (Lei nº 11.960/2009), passam a ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança (RESP 1.270.439).

Não incide a Lei nº 11.960/2009 para correção monetária dos atrasados (correção equivalente à poupança) porque declarada inconstitucional (ADIs 4.357 e 4.425/STF), com efeitos erga omnes e ex tunc – e mesmo eventual modulação não atingirá processos de conhecimento, como é o caso presente.

Portanto, não tem razão o INSS no pleito. Não obstante, reformo.

Honorários

Mantida a sentença que condenou o INSS ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado, em consonância com a súmula nº. 76 desta corte e nº. 111 do STJ.

Custas

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p.único, da Lei Complementar Estadual nº156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Tutela específica

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3.ª Seção, Questão de Ordem na AC n.º 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o seu cumprimento imediato, no tocante à implantação do benefício, a ser efetivada em 45 dias, com data de início do pagamento na data do presente julgamento.

Prequestionamento

Quanto ao prequestionamento, não há necessidade de o julgador mencionar os dispositivos legais e constitucionais em que fundamenta sua decisão, tampouco os citados pelas partes, pois o enfrentamento da matéria através do julgamento feito pelo Tribunal justifica o conhecimento de eventual recurso pelos Tribunais Superiores (STJ, EREsp n° 155.621-SP, Corte Especial, Rel. Min. Sálvio Figueiredo Teixeira, DJ de 13-09-99).

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, dar parcial provimento à apelação da parte autora, para afastar a alta programada, e adequar, de ofício, a incidência de juros e correção monetária.

É o voto.

Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

Relatora

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 29/10/2014

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0031167-37.2010.404.0000/RS

ORIGEM: RS 00053914420108210124

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/10/2014, na seqüência 384, disponibilizada no DE de 13/10/2014, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

ADIADO O JULGAMENTO.

Gilberto Flores do Nascimento

Diretor de Secretaria

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 05/11/2014

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0031167-37.2010.404.0000/RS

ORIGEM: RS 00053914420108210124

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, PARA AFASTAR A ALTA PROGRAMADA, E ADEQUAR, DE OFÍCIO, A INCIDÊNCIA DE JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.

Gilberto Flores do Nascimento

Diretor de Secretaria