TRF4. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. PRELIMINARES. INÉPCIA DA INICIAL. AUSÊNCIA DE PROVAS. NÃO ACOLHIMENTO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENDETE (QUINZE/TRINTA PRIMEIROS DIAS). FÉRIAS GOZADAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL. SALÁRIO MATERNIDADE. VALE ALIMENTAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MANTIDOS.

Ementa para citação:

EMENTA: TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. PRELIMINARES. INÉPCIA DA INICIAL. AUSÊNCIA DE PROVAS. NÃO ACOLHIMENTO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENDETE (QUINZE/TRINTA PRIMEIROS DIAS). FÉRIAS GOZADAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL. SALÁRIO MATERNIDADE. VALE ALIMENTAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MANTIDOS.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente, porquanto essa verba não possui natureza salarial.

2. O valor pago a título de férias indenizadas, inclusive o respectivo terço constitucional, constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição previdenciária. A inexigibilidade da cobrança, aliás, está expressamente prevista no artigo 28, § 9º, alínea “d”, da Lei nº 8.212/91. Em situações ordinárias, porém, em que há o efetivo gozo do direito, a verba se reveste de indubitável caráter salarial, conforme previsão constitucional do artigo 7º, inciso XVII, devendo, pois, nestes casos, incidir contribuição previdenciária.

3. Face à natureza indenizatória, é indevida a contribuição previdenciária sobre terço constitucional gozadas de férias.

4. Diante da natureza indenizatória, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado.

5. O décimo-terceiro proporcional sobre o aviso prévio indenizado também tem natureza indenizatória, não incidindo, pois, contribuição previdenciária sobre tal parcela.

6. Do artigo 7° da Constituição Federal, infere-se que salário e salário-maternidade têm a mesma natureza, diferindo o nomen juris apenas por este ser percebido durante o afastamento motivado pela gravidez da segurada. Ademais, a teor do artigo 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, considera-se tal benefício previdenciário como remuneração paga à segurada.

7. O pagamento in natura do auxílio-alimentação, ou seja, quando a própria alimentação é fornecida pela empresa, com o intuito de proporcionar um incremento da produtividade e da eficiência funcionais, não sofre a incidência da contribuição previdenciária, por não constituir verba de natureza salarial, esteja o empregador inscrito ou não no Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT. A contrário sensu, quando o auxílio-alimentação for pago em pecúnia (inclusive mediante o fornecimento de tíquetes) ou creditado em conta-corrente, em caráter habitual, integrará a base de cálculo da contribuição previdenciária. Precedentes do STJ.

8. Honorários advocatícios mantidos conforme prolatado na sentença.

(TRF4 5001975-17.2015.404.7010, SEGUNDA TURMA, Relator p/ Acórdão CLÁUDIA MARIA DADICO, juntado aos autos em 25/05/2016)

INTEIRO TEOR

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5001975-17.2015.4.04.7010/PR

EMENTA

TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. PRELIMINARES. INÉPCIA DA INICIAL. AUSÊNCIA DE PROVAS. NÃO ACOLHIMENTO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENDETE (QUINZE/TRINTA PRIMEIROS DIAS). FÉRIAS GOZADAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL. SALÁRIO MATERNIDADE. VALE ALIMENTAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MANTIDOS.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente, porquanto essa verba não possui natureza salarial.

2. O valor pago a título de férias indenizadas, inclusive o respectivo terço constitucional, constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição previdenciária. A inexigibilidade da cobrança, aliás, está expressamente prevista no artigo 28, § 9º, alínea “d”, da Lei nº 8.212/91. Em situações ordinárias, porém, em que há o efetivo gozo do direito, a verba se reveste de indubitável caráter salarial, conforme previsão constitucional do artigo 7º, inciso XVII, devendo, pois, nestes casos, incidir contribuição previdenciária.

3. Face à natureza indenizatória, é indevida a contribuição previdenciária sobre terço constitucional gozadas de férias.

4. Diante da natureza indenizatória, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado.

5. O décimo-terceiro proporcional sobre o aviso prévio indenizado também tem natureza indenizatória, não incidindo, pois, contribuição previdenciária sobre tal parcela.

6. Do artigo 7° da Constituição Federal, infere-se que salário e salário-maternidade têm a mesma natureza, diferindo o nomen juris apenas por este ser percebido durante o afastamento motivado pela gravidez da segurada. Ademais, a teor do artigo 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, considera-se tal benefício previdenciário como remuneração paga à segurada.

7. O pagamento in natura do auxílio-alimentação, ou seja, quando a própria alimentação é fornecida pela empresa, com o intuito de proporcionar um incremento da produtividade e da eficiência funcionais, não sofre a incidência da contribuição previdenciária, por não constituir verba de natureza salarial, esteja o empregador inscrito ou não no Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT. A contrário sensu, quando o auxílio-alimentação for pago em pecúnia (inclusive mediante o fornecimento de tíquetes) ou creditado em conta-corrente, em caráter habitual, integrará a base de cálculo da contribuição previdenciária. Precedentes do STJ.

8. Honorários advocatícios mantidos conforme prolatado na sentença.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo da União e negar provimento ao apelo da Impetrante e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 24 de maio de 2016.

Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO

Relatora

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5001975-17.2015.4.04.7010/PR

RELATÓRIO

Trata-se de ação ordinária em que a parte autora postula que seja declarada a inexigibilidade os créditos tributários das contribuições patronais previstas pelos artigos 22, I, da Lei nº 8.212/91 e 240, da CF (contribuições devidas às entidades privadas de serviço social e sindical), incidentes sobre os valores pagos pelas empresas a título de: i) auxílio-doença, relativos aos 15 primeiros dias de afastamento do empregado em razão de doença ou de acidente do trabalho até 28.02.2015 e auxílio-doença, relativos aos 30 primeiros dias de afastamento do empregado em razão de doença ou de acidente do trabalho após 01.03.2015, enquanto vigente a Medida Provisória nº 664/2014, (ii) férias gozadas e respectivo terço constitucional, (iii) aviso prévio indenizado, (iv) parcela proporcional do 13º salário, (v) salário maternidade, (vi) auxílio-alimentação, (vii) auxílio-creche. Foi atribuído à causa o valor de R$ 50.000,00.

Sobreveio sentença, exarada nos seguintes termos:

Ante o exposto, com fundamento no artigo 267, inciso I, c/c artigo 295, inciso I, e parágrafo único, inciso I, ambos do Código de Processo Civil, julgo extinto sem resolução de mérito o pedido deduzido pela parte autora referente à “contribuição às entidades privadas de serviço social e sindical”, porquanto genérico. 

Nos termos do artigo 267, inciso VI, do Código de Processo Civil, julgo extinto sem resolução de mérito o pedido formulado pela parte autora referente às verbas sob a rubrica de auxílio creche.

Nos termos nos termos do artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil, julgo parcialmente procedentes os pedidos formulados pela parte autora para os fins de:

(a) DECLARAR a inexistência de relação jurídico-tributária, tanto em período anterior quanto posterior à presente demanda, que obrigue a parte autora ao recolhimento da contribuição previdenciária patronal em relação às seguintes verbas: i) remuneração referente aos primeiros quinze dias até 28/02/2015 e primeiros trinta dias a partir de 01/03/2015 (enquanto vigente a MP 664/2014) nas hipóteses concessão de auxílio-doença ou auxílio-acidente; ii) terço constitucional de férias; iii) aviso prévio indenizado; iv) décimo-terceiro proporcional sobre aviso prévio indenizado; v) auxílio-alimentação in natura, ainda que não inscrito no Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT. 

(b) DETERMINAR à parte ré que se abstenha de exigir as contribuições previdenciárias patronais sobre tais verbas;

(c) CONDENAR a União – Fazenda Nacional a pagar à parte autora, mediante repetição de indébito, por meio de precatório ou requisição de pequeno valor, conforme o caso, ou mediante compensação pela via administrativa, a qual deverá observar os termos do item 2.12 supra, ressaltando-se que a escolha da forma caberá à parte autora por ocasião do cumprimento de sentença, os valores recolhidos a título de contribuição previdenciária patronal referente a tais verbas, respeitada a prescrição quinquenal. Os valores devem ser atualizados pela taxa SELIC desde o pagamento indevido, a ser apurado em sede de liquidação.

Dada a maior sucumbência, condeno a parte ré a ressarcir as custas processuais antecipadas pela parte autora. Outrossim, deixo de condenar a parte ré ao pagamento das custas remanescentes, porquanto isenta.

Dada a maior sucumbência, condeno a parte ré ao pagamento de honorários advocatícios ao patrono do autor, fixados em 5% (cinco por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 20, §§ 3º e 4º, do Código de Processo Civil.

Sentença sujeita ao reexame necessário, nos termos da súmula 490, do Superior Tribunal de Justiça

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Caso haja interposição de recurso, presentes os pressupostos subjetivos e objetivos (notadamente tempestividade e preparo, se necessário), o que deverá ser verificado pela Secretaria, desde logo recebo-o em seus regulares efeitos. Fica ressalvada a possibilidade de reexame dos pressupostos de admissibilidade após a resposta, nos termos do artigo 518, § 2º do Código de Processo Civil, acrescentado pela Lei nº 11.276/06. Após, intime-se a parte adversa para contrarrazões no prazo legal. Em seguida, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

Oportunamente, arquivem-se.

A Impetrante apelou, requerendo a reforma da sentença apelada para declarar a inexistência da relação jurídico-tributária sobre as férias gozadas e auxílio-maternidade, bem como para majorar os honorários advocatícios, fixando-os no percentual entre 10 a 20% do valor da condenação.

Apelou a União requerendo, preliminarmente, a declaração de ilegalidade do art. 47 da IN RFB n.º 900/2008, por configurar julgamento ultra petita; reconhecimento da inépcia da petição inicial ou, subsidiariamente, a decadência do pedido de revisão/anulação de créditos tributários, em razão do pedido genérico formulado pela autora; bem como julgue improdencente os pedidos formulados de anulação e de repetição de indébito, em virtude da inexistência absoluta de provas. No mérito, sustentou a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre os dias que antecedem a concessão do auxílio-doença e do auxílio-acidente, sobre o terço de férias gozadas, sobre o aviso prévio indenizado e sobre o reflexo deste no décimo terceiro salário, com a inversão do ônus sucumbenciais. Por fim, solicita o prequestionamento explícito dos seguintes dispositivos para futuros recursos aos Tribunais Superiores: art. 165 do CTN; arts. 128 e 460 do antigo CPC; art. 89 da Lei n.º 8.212/1991; art. 66, § 1º, da Lei n.º 8.383/1991; art. 26, parágrafo único, da Lei n.º 11.457/2007 e arts. 7º, XVII; 194 e 195, I, “a”, da Constituição.

 Com contrarrazões de ambas as partes, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Preliminares

I. Inépcia da Inicial

Sustenta a União que cabia à Impetrante pormenorizar todos os créditos que pretendia alcançar com o pedido anulatório, uma vez que é vedada a formulação de pleitos genéricos fora das hipóteses legais.

Não prospera tal alegação, visto que o pedido da autora é a decorrência lógica da sentença, vez que o processo deve ser julgado na fase em que se encontre.

Preliminar rejeitada.

II. Ausência de provas

Ao contrário do que alega a União no apelo, não há falar em ausência de prova do indébito e impossibilidade de cálculo do montante a ser repetido. Com efeito, os documentos que comprovem o recolhimento da exação e o seu montante de todo o período reclamado não são necessários nesta fase de conhecimento, como tem decidido reiteradamente este Tribunal, uma vez que os referidos valores serão apurados em fase de liquidação de sentença.

Neste sentido, apenas no momento da liquidação de sentença será necessária a efetiva comprovação do quantum debeatur. É este o entendimento do STJ e desta Corte, no sentido de ser dispensável, em ação de repetição/compensação de indébito, a apresentação de todos os comprovantes de recolhimento indevido do tributo, podendo o montante a ser repetido ser estimado na fase de cumprimento do julgado, verbis:

TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA. MUNICÍPIO DE LONDRINA. JUNTADA DE TODOS OS COMPROVANTES COM A PROPOSITURA DA AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DESNECESSIDADE. APRESENTAÇÃO DOS COMPROVANTES APENAS NA FASE DE LIQUIDAÇÃO. I – Prevalência, no âmbito da Primeira Seção deste Superior Tribunal de Justiça do entendimento de que, em sede de ação de repetição de indébito da taxa de iluminação pública, é desnecessária a juntada de todos os comprovantes de pagamento com o fito de definir o quantum debeatur, o que pode ser feito na fase de liquidação de sentença – EREsp. nº 953369/PR, Rela. p/ acórdão Ministra ELIANA CALMON, julgados no dia 13.02.2008. Precedentes: REsp nº 923150/PR, Rela. Ministra ELIANA CALMON, DJ de 29.08.2007; REsp nº 992832/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, DJ de 10.12.2007; REsp nº 982897/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, DJ de 31.10.2007. II – Recurso especial improvido. (STJ, REsp nº 991.283/PR, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, 1ª T., DJ 27-08-2008)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – (…) DOCUMENTOS INDISPENSÁVEIS À PROPOSITURA DA AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ART. 283 DO CPC – JUNTADA DE NOVOS DOCUMENTOS NA LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA – POSSIBILIDADE – INEXISTÊNCIA DE OFENSA À COISA JULGADA. (…) 4. Os documentos indispensáveis à propositura da ação de ressarcimento de créditos decorrentes de benefícios à exportação são aqueles hábeis a comprovar o direito da empresa no período questionado. A verificação do quantum debeatur pode ser postergada para a liqüidação, permitindo-se a juntada de novos documentos que comprovem as operações de exportação realizadas pela exeqüente. 5. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, não provido. (STJ, REsp nº 894.858/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, 2ª T., DJ 01-09-2008)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. FUNRURAL. CONTRIBUIÇÃO INCIDENTE SOBRE O RESULTADO DA COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO RURAL. ART. 25 DA LEI 8.212/91. DEMONSTRAÇÃO DE LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. (…) JUNTADA DE NOTAS FISCAIS DE TODO PERÍODO. DISPENSA. (…) 3. A demonstração do interesse do autor, produtor rural, pode ser satisfeita, no caso da ação de repetição de indébito da contribuição incidente sobre o resultado da comercialização da produção rural, através da juntada de algumas notas fiscais, desnecessária a juntada de documentos de todo o período abrangido pelo pedido na fase de instrução. 4. A exibição de todos os documentos, no processo de conhecimento, não é útil nem necessária, devendo ser requerida na fase de liquidação de sentença. (AGRAVO LEGAL em AI nº 5005083-11.2010.404.0000/PR, Rel. Des. Federal JOEL ILAN PACIORNIK, 1ª T., un., j. 11-05-2011)

TRIBUTÁRIO. (…) CONTRIBUIÇÃO AO FUNRURAL. LEGALIDADE. (…) RESTITUIÇÃO. OPORTUNIDADE DE JUNTADA DE DOCUMENTOS. (…) 5. O processo de conhecimento objetiva, precipuamente, a afirmação do direito debatido, cuja prova, se decorrer de documento, limita-se a demonstrar a existência do direito, ou a infirmar a pretensão do autor. Os documentos necessários nesta fase judicial não precisam, portanto, esgotar a comprovação do quantum debeatur. Assim, nada impede a juntada de documentos comprobatórios de pagamentos de tributos na fase de liquidação/execução da sentença. Observa-se, com tal possibilidade, os princípios da efetividade e da economia processual. (AC nº 2003.70.00.082510-7, Relator Des. Federal DIRCEU DE ALMEIDA SOARES, 2ª T., DJ 18-01-2006)

TRIBUTÁRIO. COMPROVANTE DE RECOLHIMENTO DISPENSÁVEL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. FUNRURAL. A juntada dos comprovantes de recolhimento do FUNRURAL será importante na fase de liquidação, porque tais documentos serão imprescindíveis para aferir o valor devido em caso de procedência da ação. Todavia as notas fiscais indicam que houve a substituição tributária e a condição de contribuinte dos autores, o que os legitimam a figurar no pólo ativo da lide. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de ser dispensável, em sede de repetição de indébito, a apresentação de todos os comprovantes de recolhimento indevido do tributo, podendo o quantum debeatur ser aferido na fase de liquidação. (AI nº 5005424-03.2011.404.0000/PR, Rel. Des. Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, 2ª T., un., j. 14-06-2011)

Afastada, portanto, a alegação da União quanto à falta de comprovação, pela impetrante, do recolhimento do tributo.

Preliminar rejeitada.

Prescrição

Tratando-se de ação ajuizada após a LC nº 118/2005, a prescrição é quinquenal, na esteira da orientação do STF (RE nº 566.621).

No caso dos autos, como a ação foi ajuizada em 27/05/2015 (evento 1 do processo originário), estão prescritas todas as parcelas anteriores aos 5 (cinco) anos que antecedem a propositura da demanda.

Quinze primeiros dias de afastamento do empregado por motivo de doença ou acidente

Já está pacificado no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador relativamente aos quinze primeiros dias da licença, o que torna dispensável maior fundamentação.

Com efeito, o pagamento recebido pelo empregado incapacitado nos primeiros quinze dias após o afastamento da atividade, embora suportado pelo empregador, representa verba decorrente da inatividade, não possuindo natureza salarial.

Acerca do tema, transcrevo os seguintes precedentes do STJ:

TRIBUTÁRIO – ART. 4º, PARTE FINAL, DA LC Nº 118/2005 – INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE NO ERESP 644.736/PE – TRIBUTO INDEVIDO RECOLHIDO ANTES DA VIGÊNCIA DAS NORMAS QUE IMPÕEM LIMITE À COMPENSAÇÃO – APLICABILIDADE DAS NORMAS SUPERVENIENTES – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – AUXÍLIO-DOENÇA – PRIMEIRA QUINZENA DE AFASTAMENTO – NÃO-INCIDÊNCIA.

(…)

3. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que não deve incidir contribuição previdenciária sobre o auxílio-doença pago pelo empregador nos quinze primeiros dias de afastamento.

(…)

(EDcl no REsp 1126369/DF, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 22/06/2010)

TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. APLICAÇÃO RETROATIVA DO ART. 3º DA LC 118/2005. INCONSTITUCIONALIDADE. MATÉRIA APRECIADA SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA E TERÇO DE FÉRIAS. NÃO-INCIDÊNCIA.

(…)

3. O STJ pacificou entendimento de que não incide Contri

buição Previdenciária sobre a verba paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença, porquanto não constitui salário.

(…)

(AgRg no Ag 1239115/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/03/2010)

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. ARTIGO 4º DA LC 118/2005. DETERMINAÇÃO DE APLICAÇÃO RETROATIVA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONTROLE DIFUSO. CORTE ESPECIAL. RESERVA DE PLENÁRIO. DIREITO INTERTEMPORAL. FATOS GERADORES ANTERIORES À LC 118/2005. APLICAÇÃO DA TESE DOS “CINCO MAIS CINCO”. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO RESP N. 1.002.932-SP. APLICAÇÃO DO ARTIGO 543-C DO CPC. AUXÍLIO-DOENÇA. VERBAS RECEBIDAS NOS 15 (QUINZE) PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO. NÃO INCIDÊNCIA. SALÁRIO-MATERNIDADE. NATUREZA JURÍDICA. INCIDÊNCIA.

(…)

3. “O auxílio-doença pago até o 15º dia pelo empregador é inalcançável pela contribuição previdenciária, uma vez que referida verba não possui natureza remuneratória, inexistindo prestação de serviço pelo empregado, no período. Precedentes: EDcl no Resp 800.024/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, DJ 10.9.2007; REsp 951.623/PR, Rel. Ministro José Delgado, DJ 27.9.2007; REsp 916.388/SC, Rel. Ministro Castro Meira, DJ 26.4.2007” (AgRg no REsp 1039260/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 15/12/2008).

(…)

(AgRg no REsp 1107898/PR, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 17/03/2010)

Como se vê, indevida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente.

 Cumpre esclarecer que, durante a vigência da Medida Provisória n° 664/2014, a inexigibilidade da contribuição previdenciária abrange os valores referentes aos 30 (trinta) dias que antecedem o afastamento do empregado.

Esclareço também que o denominado auxílio-acidente constitui benefício pago exclusivamente pela Previdência Social, a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, não havendo, pois, razão para se discutir acerca da incidência de contribuição previdenciária sobre o montante pago a esse título.

Sentença mantida no ponto.

Contribuição previdenciária sobre férias gozadas

Em situações ordinárias, em que há o efetivo gozo do direito, a verba se reveste de indubitável caráter salarial, conforme previsão constitucional do artigo 7º, inciso XVII, que a seguir transcrevo:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(…)

XVII – gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; (sublinhei)

Portanto, em relação às férias gozadas, deve ser mantida a incidência da contribuição previdenciária.

Sentença mantida no ponto.

Terço constitucional de férias gozadas

Segundo a atual orientação da 1ª Seção do STJ, consolidada no REsp nº 1.230.957/RS (DJ de 18/03/2014), o adicional concernente às férias gozadas possui natureza indenizatória/compensatória, portanto, não passível de contribuição previdenciária. O respectivo acórdão restou assim ementado:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.

(…)

1.2 Terço constitucional de férias.

No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, “d”, da Lei 8.212/91 – redação dada pela Lei 9.528/97).

Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: “Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas” .

(…)

(EREsp 1.230.957/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 26/02/2014).

Assim, face à natureza indenizatória, é indevida a contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas.

Sentença mantida no ponto.

Aviso prévio indenizado

A Lei nº 8.212/91 excluía expressamente o aviso prévio indenizado do salário de contribuição, nos seguintes termos:

Art. 28. (…)

§ 9º Não integram o salário-de-contribuição:

(…)

e) a importância recebida a título de aviso prévio indenizado, férias indenizadas, indenização por tempo de serviço e indenização a que se refere o art. 9° da Lei n° 7.238, de 29 de outubro de 1984;

Posteriormente, a Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997, revogou tal dispositivo. No entanto, a exclusão ainda permaneceu no ordenamento, em face do contido no Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999, que assim dispõe:

Art. 214. (…)

§ 9º Não integram o salário-de-contribuição, exclusivamente:

(…)

V – as importâncias recebidas a título de:

(…)

f) aviso prévio indenizado;

Em 12/01/2009, sobreveio o Decreto nº 6.727, que revogou a alínea ‘f’ do inciso V do § 9º do artigo 214 do Decreto nº 3.048/1999. Assim, deixou de haver no ordenamento jurídico previsão expressa para a exclusão do aviso prévio indenizado do salário de contribuição.

Entretanto, entendo seja indevida a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado, diante da sua natureza indenizatória.

Com efeito, como a dispensa de cumprimento do aviso objetiva disponibilizar mais tempo ao empregado para a procura de novo emprego, não pode o aviso prévio indenizado ser enquadrado como salário. Aliás, em razão de sua eventualidade, também ajusta-se à previsão inserta no artigo 28, § 9º, alínea “e”, item 7, da Lei nº 8.212/91, não devendo, também por tal razão, integrar o salário de contribuição.

Nesse sentido, colaciono o seguinte precedente do STJ:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO-MATERNIDADE. REMUNERAÇÃO DE FÉRIAS GOZADAS. NATUREZA SALARIAL. INCIDÊNCIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NATUREZA INDENIZATÓRIA. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES.

(…)

3. O valor pago ao trabalhador a título de aviso prévio indenizado, por não se destinar a retribuir o trabalho e possuir cunho indenizatório, não está sujeito à incidência da contribuição previdenciária sobre a folha de salários. Precedentes do STJ.

4. Agravos Regimentais não providos.

(AgRg nos EDcl no AREsp 135682 / MG, Segunda Turma, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 14/06/2012)

Assim, estão a salvo da incidência da contribuição previdenciária as verbas referentes ao aviso prévio indenizado.

Sentença mantida no ponto.

Décimo-terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado

Da mesma forma

que o aviso prévio indenizado não compõe a base de cálculo das contribuições sociais incidentes sobre o total de rendimentos pagos aos empregados, também o décimo-terceiro sobre tal verba detém natureza indenizatória, já que dela está impregnada da sua finalidade de ressarcir o empregado dos danos decorrentes de sua dispensa imediata, sem a concessão dos 30 (trinta) dias de aviso prévio a que tem direito. Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. DÉCIMO TERCEIRO PROPORCIONAL. NÃO-INCIDÊNCIA. 1. Segundo orientação desta Corte, tratando-se de ação ajuizada após o término da vacatio legis da LC 118/05 (ou seja, após 08-06-2005), objetivando a restituição ou compensação de tributos que, sujeitos a lançamento por homologação, foram recolhidos indevidamente, o prazo para o pleito é de cinco anos, a contar da data do pagamento antecipado do tributo, na forma do art. 150, § 1º e 168, inciso I, ambos do CTN, c/c art. 3º da LC 118/05. Vinculação desta Turma ao julgamento da AIAC nº 2004.72.05.003494-7/SC, pois existindo precedente desta Corte a respeito da matéria, conforme referido anteriormente, tal decisão vincula os seus membros relativamente à questão nele debatida, porquanto os Tribunais, no exercício do controle difuso de constitucionalidade, devem observar a norma dos arts. 97 da Constituição e 480-482 do CPC, que determinam a remessa da questão constitucional à apreciação do Órgão Especial, salvo se a respeito dela já houver pronunciamento deste órgão ou do Supremo Tribunal Federal. Nesses casos, o órgão fracionário está dispensado de suscitar o incidente, devendo simplesmente invocar o precedente da Corte ou do STF, à cuja orientação fica vinculado (REsp 715.310/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJU de 09.5.05). 2. O aviso prévio indenizado, além de constituir ganho absolutamente eventual, não possui natureza salarial, mas, sim, indenizatória, porquanto se destina a reparar a atuação do empregador que determina o desligamento imediato do empregado sem conceder o aviso de trinta dias, não estando sujeito à incidência de contribuição previdenciária. 3. O décimo terceiro proporcional sobre o aviso prévio indenizado também tem natureza indenizatória, não incidindo, pois, contribuição previdenciária. 4. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN. 5. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo até a sua efetiva compensação, sendo aplicável, para os respectivos cálculos, a taxa SELIC. (AC nº 5001219-90.2010.404.7104, Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, 2ª Turma, un., julgado em 23-08-2011)

Não incide, portanto, contribuição previdenciária sobre as verbas referentes ao décimo-terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado.

Sentença mantida no ponto.

Contribuição previdenciária sobre salário-maternidade

Com relação ao salário-maternidade, também não assiste razão à parte autora. Do artigo 7° da Constituição Federal, infere-se que salário e salário-maternidade têm a mesma natureza, diferindo o nomen juris apenas por este ser percebido durante o afastamento motivado pela gravidez da segurada. Ademais, a teor do artigo 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, considera-se tal benefício previdenciário como remuneração paga à segurada. Assim, configurada a natureza salarial das referidas verbas, forçoso concluir que sobre elas incide a exação em comento.

Nesse sentido, colaciono os seguintes julgados desta Turma:

TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXIGIBILIDADE. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO. SALÁRIO-MATERNIDADE. FÉRIAS E ADICIONAL DE 1/3. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. CORREÇÃO MONETÁRIA. 1. Se a ação foi proposta em 31/01/2010, incide o preceito contido no art. 3º da LC n.º 118/05, restando prescritas, pois, as parcelas relativas aos fatos geradores ocorridos anteriormente a 31/01/2005. 2. Segundo orientação do Superior Tribunal de Justiça, não deve incidir contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade, uma vez que tal verba não possuiria natureza salarial. 3. Configurada a natureza salarial do salário-maternidade incide sobre ele a contribuição previdenciária. (…) (TRF4, Apelação Cível Nº 5000404-17.2010.404.7000, 2ª. Turma, Juíza Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, POR UNANIMIDADE, julgado em 09.11.2010)

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ABONO DE FÉRIAS. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. PRESCRIÇÃO. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AUXÍLIO-DOENÇA. FÉRIAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. DÉCIMO TERCEIRO. (…). 6. As verbas alcançadas às trabalhadoras a título de salário-maternidade, a despeito de constituírem ônus do INSS, integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais, consoante se extrai do disposto nos arts. 7º, XVIII, da CF, e 28, § 2º, da Lei 8.212/91, bem como da própria natureza salarial ínsita à prestação. O mesmo se aplica à licença-paternidade. (…). (TRF4, Apelação/Reexame Necessário Nº 5001618-43.2010.404.7000, 2ª. Turma, Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, POR UNANIMIDADE, julgado em 21.09.2010)

Sentença mantida no ponto.

Auxílio-alimentação / Vales-refeição

O artigo 28 da Lei nº 8.212/1991 estabelece que a remuneração efetivamente recebida ou creditada a qualquer título durante o mês, inclusive os ganhos habituais sob a forma de utilidades, integram o salário de contribuição para fins de recolhimento da contribuição previdenciária. Não abrange, porém, parcelas que visam a recompor um prejuízo suportado pelo empregado em razão do desempenho de suas atividades laborais.

De acordo com o disposto na norma legal, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre parcelas alcançadas aos empregados que não se enquadram no conceito de salário, este entendido como a contraprestação pelo serviço prestado, paga diretamente pelo empregador ao trabalhador, com caráter habitual e em decorrência do contrato de trabalho (artigos 195, I, e 201 da Constituição Federal).

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que o pagamento in natura do auxílio-alimentação, isto é, quando a própria alimentação é fornecida pela empresa, com o intuito de proporcionar um incremento da produtividade e da eficiência funcionais, não sofre a incidência da contribuição previdenciária, por não constituir verba de natureza salarial, esteja o empregador inscrito ou não no Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT. A contrário sensu, quando o auxílio-alimentação for pago em pecúnia (inclusive mediante o fornecimento de tíquetes) ou creditado em conta-corrente, em caráter habitual, integrará a base de cálculo da contribuição previdenciária. “O auxílio alimentação in natura gera despesa operacional ao passo que aquele pago em espécie é salário” (STJ, 1ª Turma, REsp nº 674.999/CE, Rel. Min. Luiz Fux, j. 05-05-2005, DJ 30-05-2005 p. 245)

Nesse sentido, colaciono o seguinte precedente:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. ATENDIMENTO AOS REQUISITOS LEGAIS. REEXAME. SÚMULA N. 7 DO STJ. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. HABITUALIDADE. PAGAMENTO EM PECÚNIA. INCIDÊNCIA.

(…)

3. O STJ também pacificou seu entendimento em relação ao auxílio-alimentação, que, pago i

n natura, não integra a base de cálculo da contribuição previdenciária, esteja ou não a empresa inscrita no PAT. Ao revés, pago habitualmente e em pecúnia, há a incidência da referida exação. Precedentes.

4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.

(STJ, REsp 1196748/RJ, Segunda Turma, Relator Min. Mauro Campbell Marques, DJE 28/09/2010)

Portanto, deve a sentença ser mantida no ponto em que concluiu pela incidência da contribuição previdenciária sobre os valores entregues aos empregados da contribuinte a título de custeio de alimentação, bem como quanto a não incidência do auxílio-alimentação in natura.

Sentença mantida no ponto.

Restituição em espécie/Compensação tributária

Reconhecido o indébito, é devida a sua restituição à parte autora, em espécie ou por meio de compensação tributária, conforme for sua opção.

Dessa forma, o indébito pode ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos artigos 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.250/95 e 89 da Lei nº 8.212/91, devidamente corrigido pela Taxa SELIC, desde a data do recolhimento indevido, respeitando o disposto no artigo 170-A do CTN.

A compensação deve ser efetuada mediante procedimento contábil e oportunamente comunicada ao Fisco pelos meios previstos na legislação tributária. Essa modalidade de compensação não implica a extinção do crédito tributário, estando sujeita à fiscalização pela autoridade fazendária, que pode homologá-la ou não.

Cabe, pois, ao próprio contribuinte a apuração do valor do crédito para fins de compensação, ficando sujeito à apreciação do Fisco, que pode homologá-la ou não, conforme já explicitado.

Sentença reformada no ponto.

Correção Monetária e Juros

A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula nº 162 do STJ) até a sua efetiva restituição e/ou compensação. Para os respectivos cálculos, devem ser utilizados, unicamente, os indexadores instituídos por lei para corrigir débitos e/ou créditos de natureza tributária. No caso dos autos, deve ser aplicada a Taxa SELIC, instituída pelo artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95.

Quanto aos juros, ressalto que a sua contagem passou a obedecer a sistemática prevista no artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95. Por essa disposição legal, aplica-se a Taxa SELIC sobre o indébito tributário, a partir do mês de janeiro de 1996 (STJ, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, DJ de 01-08-2000). Abrange ela a recomposição do valor da moeda e a incidência dos juros. Trata-se, portanto, de indexador misto, de modo que, estando os juros já embutidos na SELIC, não será mais necessário calculá-los em apartado da correção monetária.

Consectários de Sucumbência

Entendo que os honorários advocatícios devem ser mantidos conforme prolatado em sentença, vez que os pedidos formulados pela autora na inicial foram julgados parcialmente procedentes, restando o percentual fixado pelo juízo a quo adequado ao caso em tela.

De acordo com a sentença:

Dada a maior sucumbência, condeno a parte ré ao pagamento de honorários advocatícios ao patrono do autor, fixados em 5% (cinco por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 20, §§ 3º e 4º, do Código de Processo Civil.

 Prequestionamento

Saliento, por fim, que o enfrentamento das questões apontadas em grau de recurso, bem como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias superiores os dispositivos que as embasam. Deixo de aplicar os dispositivos legais tidos como aptos a obter pronunciamento jurisdicional diverso do que até aqui foi declinado. Dessa forma, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão-somente para esse fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (artigo 538 do CPC).

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo da União e negar provimento ao apelo da Impetrante e à remessa oficial.

Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO

Relatora

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 24/05/2016

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5001975-17.2015.4.04.7010/PR

ORIGEM: PR 50019751720154047010

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/05/2016, na seqüência 247, disponibilizada no DE de 11/05/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO – FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA UNIÃO E NEGAR PROVIMENTO AO APELO DA IMPETRANTE E À REMESSA OFICIAL.

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária de Turma