TRF4. TRIBUTÁRIO. ANULAÇÃO DE LANÇAMENTO FISCAL. INSS. ILEGITIMIDADE PASSIVA. VOGAIS. AGENTES HONORÍFICOS. VÍNCULO PREVIDENCIÁRIO. INEXISTÊNCIA. JETONS. NATUREZA INDENIZATÓRIA. NÃO INCORPORAÇÃO AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. NÃO INCIDÊNCIA.

Ementa para citação:

EMENTA: TRIBUTÁRIO. ANULAÇÃO DE LANÇAMENTO FISCAL. INSS. ILEGITIMIDADE PASSIVA. VOGAIS. AGENTES HONORÍFICOS. VÍNCULO PREVIDENCIÁRIO. INEXISTÊNCIA. JETONS. NATUREZA INDENIZATÓRIA. NÃO INCORPORAÇÃO AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. NÃO INCIDÊNCIA.

1. O INSS não tem legitimidade passiva para ações envolvendo o recolhimento de contribuições previdenciárias, pois de acordo com o art. 2º da Lei n.º 11.457/07, as contribuições previdenciárias serão geridas pela Secretaria da Receita Federal, e a representação judicial da União nos feitos que contestem tais tributos compete à Procuradoria da Fazenda Nacional (art. 16 da Lei n.º 11.457/07).

2. Os vogais de Junta Comercial são agentes honoríficos, de modo que os serviços por eles prestados não geram obrigações previdenciárias entre o tomador e prestador, não se caracterizando, portanto, como segurados obrigatórios do RGPS.

3. Os jetons percebidos pelos vogais têm natureza indenizatória, transitória e circunstancial, não apresentando caráter salarial. Ademais, não são incorporados aos proventos de aposentadoria. Assim, sobre tal verba não incidem contribuições previdenciárias.

(TRF4 5003243-21.2015.404.7200, PRIMEIRA TURMA, Relator p/ Acórdão JORGE ANTONIO MAURIQUE, juntado aos autos em 18/05/2016)

INTEIRO TEOR

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5003243-21.2015.4.04.7200/SC

EMENTA

TRIBUTÁRIO. ANULAÇÃO DE LANÇAMENTO FISCAL. INSS. ILEGITIMIDADE PASSIVA. VOGAIS. AGENTES HONORÍFICOS. VÍNCULO PREVIDENCIÁRIO. INEXISTÊNCIA. JETONS. NATUREZA INDENIZATÓRIA. NÃO INCORPORAÇÃO AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. NÃO INCIDÊNCIA.

1. O INSS não tem legitimidade passiva para ações envolvendo o recolhimento de contribuições previdenciárias, pois de acordo com o art. 2º da Lei n.º 11.457/07, as contribuições previdenciárias serão geridas pela Secretaria da Receita Federal, e a representação judicial da União nos feitos que contestem tais tributos compete à Procuradoria da Fazenda Nacional (art. 16 da Lei n.º 11.457/07).

2. Os vogais de Junta Comercial são agentes honoríficos, de modo que os serviços por eles prestados não geram obrigações previdenciárias entre o tomador e prestador, não se caracterizando, portanto, como segurados obrigatórios do RGPS.

3. Os jetons percebidos pelos vogais têm natureza indenizatória, transitória e circunstancial, não apresentando caráter salarial. Ademais, não são incorporados aos proventos de aposentadoria. Assim, sobre tal verba não incidem contribuições previdenciárias.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação do INSS e negar provimento ao reexame necessário e ao apelo da União Federal, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 18 de maio de 2016.

Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE

Relator

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5003243-21.2015.4.04.7200/SC

RELATÓRIO

O feito foi assim relatado na origem:

Vistos etc. JUNTA COMERCIAL DO ESTADO DE SANTA CATARINA – JUCESC, pessoa jurídica de direito público interno, ajuizou anulatória de débito fiscal em face da UNIÃO e do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, colimando, em síntese, verbis:

a)… antecipação dos efeitos da tutela para que à requerente não sejam negadas posteriores Certidões Positivas com Efeito Negativo em relação ao crédito tributário constituído pelo Processo Administrativo Fiscal: 11516.721779/2013-30 (Autos de Infração DEBCAD nº 37.352.650-4, 37.352651-2), nos termos do artigo 206 do Código Tributário Nacional;

e) que ao final sejam confirmados os efeitos da tutela antecipada concedida e seja julgada procedente a presente ação para anular a Notificação Fiscal de Lançamento de Débito nº DEBCAD nº 37.352.650-4, 37.352651-2;

Nos dizeres da inicial, “a Junta Comercial do Estado de Santa Catarina é integrada em sua estrutura básica, nos termos do artigo 9º da Lei 8.934/941, pelo Plenário como órgão deliberativo superior, o qual é composto de Vogais e seu respectivos suplentes, sendo os mesmos escolhidos pelas entidades patronais e Associações Comerciais; pelo Ministro de Estado do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, no caso do representante da União; pelo Conselho Seccional ou Regional do Órgão Corporativo de determinadas categorias profissionais e, nos Estados, pelo respectivo Governador, tudo nos termos do artigo 12 da Lei 8.934/94. Aos vogais são cometidas importantes atribuições relativas ao serviço de registro público de empresas, sendo remunerados na forma de “jeton” pelo efetivo comparecimento a cada sessão do Plenário ou das Turmas, restando clarividente sua índole indenizatória. Contudo, embora o evidente caráter indenizatório da verba, a Receita Federal do Brasil, órgão que integra a estrutura administrativa do poder executivo federal, promoveu juntamente à Junta Comercial do Estado de Santa Catarina, procedimento de fiscalização, o qual culminou equivocadamente em processos administrativos instaurados para cobrança de incidência previdenciária sobre a referida verba. Assim, no dia 07 de junho de 2013 a JUCESC recebeu notificação onde foram encaminhados os Autos-de-Infração DEBCADS nº 37.352.650-4, 37.352651-2 e 37.352649-0, relativos ao Processo Administrativo nº 11516.721779/2013-30, e os Autos de Infração DEBCADS nº 51.027.452-8 e 51.027.453-6, correspondentes ao Processo Administrativo Fiscal nº 11516.721780/2013-64, em que a parte notificada, ora autora, deveria pagar o débito ou apresentar defesa no prazo legal. A fim de seguir os trâmites administrativos e requerer a revisão do débito equivocadamente apurado, a JUCESC, através de seus Procuradores, apresentou Defesa Administrativa junto ao Delegado da Receita Federal do Brasil, defesa a qual restou improcedente, bem como, posteriormente, apresentou Recursos Voluntários ao CARF – Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, dos quais, o Recurso do Processo nº 11516.721779/2013-30 restou não conhecido, vindo a Junta Comercial a ser notificada no dia 28 de janeiro de 2015 para pagamento em 30 (trinta) dias dos débitos referentes aos Autos de Infração DEBCAD nº 37.352.650-4, 37.352651-2, os quais totalizam os valores respectivos de R$ 94.734,62 (noventa e quatro mil, setecentos e trinta e quatro reais e sessenta e dois centavos) e R$ 206.870,91 (duzentos e seis mil, oitocentos e setenta reais e noventa e um centavos). Assim, encerrado o contencioso administrativo no que tange ao processo Administrativo nº 11516.721779/2013-30 (Autos de Infração DEBCAD nº 37.352.650-4, 37.352651-2), mas ainda no prazo para pagamento pela Junta Comercial, esclarece que não houve ajuizamento de executivo fiscal por parte da Procuradoria da Fazenda Nacional. Dessa forma, vem a Junta Comercial do Estado de Santa Catarina propor a presente ação, a fim de que a Notificação Fiscal referente ao processo supramencionado seja anulada, em razão da ausência de fundamento do fato gerador da contribuição previdenciária, bem como, para que a partir do ajuizamento da presente petição inicial seja suspensa a exigibilidade do mencionado título”. Colaciona jurisprudência e junta documentos.

Antecipação dos efeitos da tutela deferida no Ev3. União embargou de declaração (Ev13) e os aclaratórios (Ev19) fora acolhidos com efeitos infringentes restando assim reescrito o dispositivo: “01. Defiro em parte a antecipação dos efeitos da tutela requerida e, em consequência, (A) suspendo a exigibilidade dos créditos tributários constituídos pelo Processo Administrativo Fiscal 11516.721779/2013-30 (Autos de Infração DEBCAD nº 37.352.650-4, 37.352651-2), e, (B) determino à autoridade fiscal competente  expeça certidão positiva com efeito de negativa, sempre que requerida pela parte autora, nos termos do artigo 206 do CTN, desde que não haja qualquer outro crédito tributário em aberto que constitua óbice”.

Citada, a ré – União/FN – contestou (Ev17). Confrontando as normas da Lei 8.934/94 (art. 13) e do Regimento Interno da JUCESC (art. 38), “a pretensão da parte conflita com seu próprio Regimento Interno, que prevê que o jeton decorre da prestação de serviços pelo vogal – daí a sua natureza remuneratória -, e não há o intuito de lhe ressarcir os custos pela sua presença no local. A habitualidade ou não nem sequer é fator determinante ao deslinde da lide, pois não se pretende caracterizar a remune ração própria dos contratos de emprego submetidos à Consolidação das Leis do Trabalho, mas tão somente demonstrar a natureza remuneratória (contraprestativa de serviços) atribuída ao jeton, que prescinde daquela característica. Portanto, não são apenas as remunerações – tais como as definidas pela legislação trabalhista – que possuem natureza remuneratória. Nesta senda, o caráter de contraprestação é evidente: a parte apenas  receberá a verba quando prestar os serviços aos quais foi designada, isto é, quando comparecer às sessões. Por ser contribuinte individual, não atrelado à lista de servidores permanentes da entidade, resta translúcido o fato de que não necessita de habitualidade para a configuração da natureza da verba. (…) os fatos geradores das contribuições lançadas ocorreram com o pagamento das remunerações aos vogais integrantes dos órgãos de deliberação coletiva, compreendidos na estrutura organizacional da Junta Comercial, a título de jeton, pelo comparecimento às sessões do Plenário ou das Turmas, no período de 01/2008 a 12/2008, motivo pelo qual devem permanecer íntegros o s autos de infração impugnados”.

No Ev18, a União veio aos autos dizer e requerer: “… considerando que cabe à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional – PGFN, tanto a representação da UNIÃO FEDERAL quanto do INSS, bem como o fato de que não tem competência a Procuradoria Federal para atuar no feito, requer se digne Vossa Excelência em determinar seja a citação do INSS refeita, devidamente dirigida ao representante da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, a quem compete manifestar-se no presente feito, renovando-se eventual prazo estipulado, excluindo a representação da Procuradoria Federal de Santa Catarina”.

JUCESC replicou (Ev27) rechaçando teor da peça contestatória.

Instadas as partes a especificarem produção probatória, a União (FN) respondeu (Ev32)  não ter outras a produzir. A Procuradoria Federal (Ev33) reiterou o pedido expresso no Ev20 requerendo “se digne Vossa Excelência em determinar sejam as intimações do INSS devidamente dirigidas ao representante da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, a quem compete a defesa e representação do INSS no presente feito”. No Ev35, a Procuradoria Federal  reiterou: ” os termos de suas petições dos eventos 18 e 33, requerendo se digne Vossa Excelência em determinar sejam as intimações do INSS devidamente dirigidas ao repres

entante da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, a quem compete a defesa e representação do INSS no presente feito”. A JUCESC (Ev36) disse não ter outras provas a produzir.

É o relatório.

Sobreveio sentença (ev. 38) para: (a) ratificar a antecipação da tutela que suspendeu a exigibilidade dos créditos tributários constituídos pelo PAF nº 11516.721779/2013-30 e determinou à autoridade fiscal competente a expedição de CPEN; (b) julgar procedente o pedido, com julgamento do mérito (art. 269, I, CPC), anulando o lançamento fiscal expresso no PAF nº 11516.721779/2013-30. O INSS foi condenado ao pagamento das custas e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa. A União não foi condenada ao pagamento da verba honorária. Sentença sujeita a reexame necessário.

Apela a União Federal (ev. 43). Afirma, inicialmente, que o aspecto subjetivo da incidência tributária se encontra presente, pois, nos termos da Lei 8.212/91, a autarquia autora está abrangida pelo conceito de empresa, já que se trata de entidade da administração pública indireta (art. 15, I), bem como os vogais estão enquadrados como segurados obrigatórios da Previdência Social, na qualidade de contribuintes individuais, por prestarem serviço em caráter eventual a empresa, sem relação de emprego (art. 12, V, “g”). Sustenta que o aspecto objetivo da incidência tributaria também se verifica, eis que a verba paga aos vogais, designada jeton, não apresenta natureza indenizatória, e sim remuneratória, eis que, nos termos do próprio Regimento Interno da Junta Comercial de Santa Catarina, trata-se de remuneração pelos serviços prestados, com evidente caráter contraprestacional, portanto. Assim, defende a incidência de contribuições previdenciárias sobre tais verbas, restando adequada a atuação da autoridade fiscalizadora. Requer a reforma da sentença para que sejam julgados improcedentes os pedidos.

Apela o INSS (ev. 45). Sustenta sua ilegitimidade passiva, na medida em que, a partir da Lei 11.457/2007, as contribuições sociais destinadas ao custeio da Previdência Social, incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho, passaram a ser arrecadadas e fiscalizadas pela Receita Federal, cabendo, portanto, apenas à União figurar no polo passivo da demanda. Subsidiariamente, pugna pela improcedência total do pedido formulado e a inversão da verba honorária ou, sucessivamente, o afastamento da condenação do INSS ao pagamento de honorários advocatícios ou, ao menos, sua redução.

Com contrarrazões (ev. 63), vieram os autos para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Ilegitimidade passiva do INSS. Assiste razão à autarquia apelante. Em conformidade com o disposto no art. 2º da Lei n.º 11.457/07, as contribuições previdenciárias serão geridas pela Secretaria da Receita Federal e a representação judicial da União nos feitos que contestem tais tributos compete à Procuradoria da Fazenda Nacional (art. 16 da Lei n.º 11.457/07). O Instituto Nacional do Seguro Social deixou, portanto, de ter legitimidade para responder pelas ações que envolvem o recolhimento de contribuições previdenciárias.

Nesse sentido já decidiu esta Corte:

TRIBUTÁRIO. INSS. ILEGITIMIDADE PASSIVA. EXCLUSÃO DA LIDE. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE OS QUINZE PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA E SOBRE O TERÇO DE FÉRIAS. NÃO INCIDÊNCIA. PRESCRIÇÃO. LC Nº 118/2005. O INSS não tem legitimidade passiva para a demanda, uma vez que, com o advento da Receita Federal do Brasil, deixou de ter legitimidade passiva para ações envolvendo o recolhimento de contribuições previdenciárias, na forma do art. 2º da Lei 11.457/2007. Não incide contribuição previdenciária sobre a verba paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença/acidente, porquanto não constitui salário. Como o terço constitucional de férias não integra normalmente a remuneração, configurando verba esporádica, a incidência de contribuição previdenciária sobre tal rubrica deve ser afastada. Para as ações ajuizadas anteriormente a 09/06/2005, data de entrada em vigor da Lei Complementar nº 118/05, o prazo prescricional para a restituição de eventual indébito é de 10 (dez) anos (tese dos cinco + cinco). Para as ações ajuizadas posteriormente a esta data, o prazo prescricional é de cinco anos, contados da data do pagamento antecipado do tributo. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5004052-84.2010.404.7200, 1a. Turma, Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 02/08/2012)

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. Carece o INSS de legitimidade passiva nas demandas em que a parte autora pretende a repetição de indébito previdenciário, uma vez que, de acordo com o art. 2º da Lei n.º 11.457/07, as contribuições previdenciárias serão geridas pela Secretaria da Receita Federal e a representação judicial da União nos feitos que contestem tais tributos compete à Procuradoria da Fazenda Nacional (art. 16 da Lei n.º 11.457/07). (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5066207-98.2011.404.7100, 2a. Turma, Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 06/09/2012)

Nesse contexto, desnecessária a presença do INSS no polo passivo da demanda. Ademais, no caso de procedência da ação, a repetição do indébito caberá à União, e não ao INSS.

Portanto, entendo que a sentença ora revista deve ser reformada, nesse ponto, a fim de acolher a preliminar de ilegitimidade passiva para a causa e extinguir o processo em relação ao INSS, forte no artigo 267, inciso VI, do Código de Processo Civil.

Jetons pagos a vogais da Junta Comercial. A pretensão da União Federal não merece ser acolhida. A questão restou bem examinada pelo julgador monocrático, razão pela qual transcrevo parte da sentença, adotando seus fundamentos como razão de decidir:

A controvérsia cifra-se em definir se a verba denominada “jeton” configura hipótese de incidência de contribuição previdenciária devida ao INSS. No entendimento da União:

a) a JUCESC, ao teor do art. 15-I da Lei 8.212/91 se enquadra como contribuinte patronal e, portanto, responsável pela exação do art. 22, I e II, da Lei 8.212/91; 

b) os conselheiros, restam enquadrados como contribuintes em face do disposto no art. 12, V, g, e seu § 2°, da Lei 8.212/91 c/c art. 9°, § 3°,  da IN-RFB 971/2009, eis que prestam serviço em caráter eventual, responsáveis, portanto, pela exação do art. 21, § 2°, I,  da Lei 8.212/91; 

Na dicção do art. 13 da Lei 8.934/94,”os vogais serão remunerados por presença, nos termos da legislação da unidade Federativa a que pertencer a junta comercial”. Na esteira, segundo o art. 38 do Regimento Interno da Junta catarinense, “o cargo de vogal da JUCESC é de natureza relevante, e a remuneração pelos serviços por ele prestado será paga sob a forma de jeton por efetivo comparecimento a cada sessão do Plenário ou das Turmas, vedado o pagamento de representação ou de quaisquer outras vantagens. Parágrafo único. O jeton é fixado através de Decreto espe´cifico do Governador do Estado”.

No julgamento do Recurso em Mandado de Segurança nº 33.045/RJ, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, em voto de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques proferido em 19/05/2011, e publicado no DJe de 31/05/2011, assim se pronunciou a respeito da natureza jurídica da verba denominada JETON:

O Tribunal recorrido, fixou o seguinte entendimento, em decisão (fl. 160) que deu origem ao agravo regimental, julgado pelo acórdão ora recorrido: MANDADO DE SEGURANÇA. SUPRESSÃO DO PAGAMENTO DE JETON SOBRE OS PROVENTOS DA IMPETRANTE. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À INCORPORAÇÃO. 1. A verba relativa à participação em órgão deliberativo (JETON) não possui natureza de gratificação, mas apenas de uma contraprestação por atividade desempenhada em órgão deliberativo colegiado. Reveste-se do caráter de precariedade, eis que devido enquanto perdurar a participação no órgão e somente quando houver efetivo comparecimento às sessões, o que evidencia sua característica de verba pro labore faciendo. 2. Por conseguinte, não há que se falar em incorporação de tal verba aos proventos de aposentadoria, eis que tal incorporação somente é admitida com relação às verbas pessoais de caráter permanente recebidas pelo servidor quando ainda em atividade. Portanto, a instância ordinária entendeu que a verba relativa à participação em órgão deliberativo (JETON) não possui natureza de gratificação, mas apenas de uma contraprestação reveste-se do caráter de precariedade, não havendo que se falar em incorporação de tal verba aos proventos de aposentadoria da impetrante. Esta Superior Corte de Justiça já se manifestou no sentido de que vantagens pecuniárias que remuneram o servidor público, concedidas a título temporário, não se incorporam aos vencimentos, podendo ser reduzidas ou mesmo suprimidas a qualquer tempo, pela própria natureza transitória que incorporam, não violando o princípio constitucional que garante tão-somente a irredutibilidade de vencimentos. (…) Dessarte, correto o Tribunal recorrido, no sentido de que a verba relativa à participação em órgão deliberativo (JETON) não é incorporada aos proventos de aposentadoria da impetrante, em razão de seu caráter temporário. Cumpre ainda salientar que já nos idos da década de 70, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 70.977, em voto de relatoria do Ministro Bilac Pinto, de 17/06/1971, analisou a matéria concernente ao jeton, tendo assentado o entendimento no sentido de que este é considerado como gratificação pro labore faciendo, submetida à condição de comparecimento, incerto e eventual, manifestando-se juridicamente insuscetível de aderir aos vencimentos do funcionário, ou de criar vantagem na jubilação. Extrai-se do voto o seguinte excerto: No serviço público federal o “jeton” de presença jamais foi admitido como integrante dos proventos da aposentadoria, dada sua natureza específica de remuneração pelo ato da presença em órgãos de deliberação coletiva, condição que não é preenchida pelo inativo que não comparece, e nem pode comparecer, às reuniões do órgão a que não mais pertence. Se a legislação e a

jurisprudência administrativa federais, inclusive a do Tribunal de Contas da União, não consideram o “jeton” de presença como parte integrante dos proventos da aposentadoria, bem decidiu o Tribunal a quo ao denegar a segurança. Essas as razões que me levaram a não conhecer do recurso.

Ainda que os precedentes acima digam respeito a agentes políticos e servidor público, tais julgados podem ser aplicados, por analogia, ao caso concreto, em razão de guardar a mesma natureza precária do jeton recebido pelos representantes da impetrante. Confira-se precedentes:

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PAGAMENTO DE JETON SOBRE OS PROVENTOS DE CONSELHEIROS. FIESC. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NATUREZA JURÍDICA INDENIZATÓRIA. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA. 1. A natureza jurídica do jeton é indenizatória, transitória, circunstancial, não possuindo caráter salarial e que tem como objetivo exclusivo retribuir pecuniariamente os Diretores e Conselheiros da FIESC pelo comparecimento e participação em reuniões deliberativas e custear as despesas geradas pelo exercício de tal atividade a que estão sujeitos em decorrência do previsto no Estatuto Social da entidade impetrante enquanto detiverem o mandato que, no caso, é de três anos. 2. Disso decorre a conclusão no sentido de que sobre os pagamentos efetuados pela FIESC a título de despesas com “jetons” de Conselheiros não deve incidir a contribuição previdenciária de que trata o artigo 22, III, da Lei nº 8.212/91. 3. Assim, uma vez reconhecida a ausência de relação jurídico-tributária que justifique a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre a referida rubrica, torna-se insubsistente o que decidido administrativamente pela 3ª Turma do CARF/MF nos acórdãos nº 2803-003.294 e nº 2803-003.293, referentes aos processos nº 11516.721868/2011-14 e 11.516.721869/2011-69. (TRF4, APELREEX 5023262-82.2014.404.7200, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão Jairo Gilberto Schafer, juntado aos autos em 06/05/2015)

TRIBUTÁRIO E EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÃO PARA A SEGURIDADE SOCIAL. INCONSTITUCIONALIDADE DO INCISO I DO ART. 3º DA LEI 7.787/89 E DO INCISO I DO ART. 22 DA LEI 8.212/91 DECLARADA PELO STF. ART. 69 DA LEI Nº3.807/60: NÃO RECEPÇÃO PELA CF/88. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1 – O STF reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a segurados autônomos, avulsos e administradores, prevista nas Leis nºs 7.787/89 (art. 3º, I) e 8.212/91 (art. 22, I) – RREE nº 166.772-9/RS e nº 166.939-0/SC, e ADIn nº 1.108. 2 – As normas que dispunham sobre a contribuição incidente sobre a remuneração paga a autônomos, empresários e avulsos antes da promulgação da atual Carta Magna (Lei nº 3.807/60, Decreto-lei nº 66/66, Decreto-lei nº 1.910/81 e Decreto-lei nº 6.318/86) não foram por ela recepcionadas com o status de Lei Complementar. Precedente: AC 0012110-03.1999.4.01.0000 / MG, Rel. JUIZ ANTONIO EZEQUIEL, TERCEIRA TURMA, DJ p.84 de 31/08/2001. 3 – No presente caso, devem ser excluídas das Certidões de Dívida Ativa tão-somente as contribuições incidentes sobre as remunerações efetuados a avulsos, autônomos e administradores (referente à Gratificação pela participação em Órgão de Deliberação Coletiva – JETONS, paga aos membros do Conselho Deliberativo e Conselho Fiscal) a partir da entrada em vigor da Lei n.° 7.787/89. 4 – Tendo em vista a sucumbência recíproca, cada parte arcará com os honorários advocatícios de seus patronos. 5 – Apelação da Embargante parcialmente provida. (TRF1, 5ª Turma Suplementar, Rel. Juiz Federal Grigorio Carlos dos Santos, e-DJF1 6-6-2013 p. 161) [negritos não originais].

Diante de tal quadro, tenho que a natureza jurídica do jeton é indenizatória, transitória, circunstancial, não possuindo caráter salarial e que tem como objetivo exclusivo retribuir pecuniariamente os Conselheiros da JUCESC pelo comparecimento e participação em reuniões deliberativas e custear as despesas geradas pelo exercício de tal atividade a que estão sujeitos em decorrência  enquanto detiverem o mandato que é temporário.

Disso decorre a conclusão no sentido de que sobre os pagamentos efetuados pela JUCESC a título de despesas com “jetons” de Conselheiros não deve incidir a contribuição previdenciária patronal de que trata o artigo 22 da Lei nº 8.212/91 tampouco não deve incidir desconto como contribuição do próprio Conselheiro.

Assim, uma vez reconhecida a ausência de relação jurídico-tributária que justifique a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre a referida rubrica, tornam-se insubsistentes os lançamentos fiscais referentes ao  PAF  11516.721779/2013-30 (Autos de Infração: DEBCAD  37.352.650-4, 37.352651-2).

Inicialmente, cumpre registrar que sequer é possível considerar os vogais como segurados obrigatórios, nos termos da Lei 8.212/91. Conforme se infere da Lei 8.934/94 (a qual dispõe sobre o Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins, regulando, de forma geral, a atividade das juntas comerciais estaduais), são chamados de vogais os membros das Juntas Comerciais, os quais são nomeados, no Distrito Federal, pelo Ministro do Estado o Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, e nos Estados, salvo disposição em contrário, pelos governos, para mandato de 04 (quatro) anos, permitida uma recondução.

No que tange ao regime jurídico dos vogais, é possível obter subsídios no parecer 10310 da PGERS – que, embora trate da Junta Comercial do Rio Grande do Sul, é inteiramente aplicável à espécie: (disponível no sítio eletrônico http://www.pge.rs.gov.br/):

“Conquanto tenha sujeição técnica aos órgãos do Ministério da Indústria e Comércio a Junta Comercial é subordinada administrativamente a Secretaria do Desenvolvimento Econômico e Social.

As suas atribuições são exercidas basicamente pelos vogais e respectivos suplentes, os quais detêm mandato de quatro anos, admitida a recondução, cumpridas as condicionantes legais.

[…]

Em primeiro lugar, é preciso que se considere que o vogal não é o servidor público do Estado, mas agente honorífico, com mandato “ad tempus” (quatro anos, com recondução possível).

A situação, portanto, não se confunde com a dos servidores dos quadros do Estado ou com a situação dos empregados definida no artigo 7. (Direitos Sociais) da Constituição Federal de 1988.”

Como se vê, os vogais são agentes honoríficos, ou seja, cidadãos convocados, designados ou nomeados para prestar, transitoriamente, determinados serviços ao Estado, em razão de sua condição cívica, de sua honorabilidade ou de sua notória capacidade profissional. Esses serviços, como se sabe, não geram vínculo empregatício ou estatutário, tampouco implicam obrigações previdenciárias entre o prestador e tomador. Nesse sentido, esclarecedores são os ensinamentos de Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, 28ª Edição, Editora Malheiros, p. 79)

Agentes honoríficos: são cidadãos convocados, designados ou nomeados para prestar, transitoriamente, determinados serviços ao Estado, em razão de sua condição cívica, de sua honorabilidade ou de sua notória capacidade profissional, mas sem qualquer vínculo empregatício ou estatutário e, normalmente, sem remuneração. Tais serviços constituem o chamado múnus público, ou serviços públicos relevantes, de que são exemplos a função de jurado, de mesário eleitoral, de comissário de menores, de presidente ou membro de comissão de estudo ou de julgamento e outros dessa natureza.

Os agentes honoríficos não são servidores públicos, mas momentaneamente exercem uma função pública e, enquanto a desempenham, sujeitam-se à hierarquia e disciplina do órgão a que e

stão servindo, podendo perceber um pro labore e contar o período de trabalho como de serviço público. Sobre estes agentes eventuais do Poder Público não incidem as proibições constitucionais de acumulação de cargos, funções ou empregos (art. 37, XVI e XVII), porque sua vinculação com o Estado é sempre transitória e a título de colaboração cívica, sem caráter empregatício. A Lei 9.608, de 18.02.1998, dispondo sobre o serviço voluntário, define-o como a atividade não remunerada prestada por pessoa física a entidade púbica de qualquer natureza ou instituição privada sem fins lucrativos com objetivos cívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência social, inclusive mutualidade. Tal serviço não gera vínculo empregatício, nem obrigações de natureza trabalhista, previdenciária ou afim entre prestador e tomador. A lei permite o ressarcimento das despesas comprovadamente realizadas pelo prestador, desde que estejam autorizadas pela entidade a que for prestado o serviço voluntário. Somente para fins penais é que esses agentes são equiparados a funcionários públicos quanto aos crimes relacionados com o exercício da função, nos expressos termos do art. 327 do CP.

Assim, não há como considerar os vogais segurados obrigatórios do Regime Geral de Previdência Social.

Além disso, conforme bem destacado pelo Juiz sentenciante, o jeton pago aos vogais por ocasião da presença em sessão não apresenta natureza jurídica salarial, tratando-se de verba indenizatória. O entendimento está em consonância com julgado deste TRF4, que examinou a natureza dos jetons recebidos por Diretores e Conselheiros da FIESC – situação análoga à presente:

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PAGAMENTO DE JETON SOBRE OS PROVENTOS DE CONSELHEIROS. FIESC. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NATUREZA JURÍDICA INDENIZATÓRIA. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA. 1. A natureza jurídica do jeton é indenizatória, transitória, circunstancial, não possuindo caráter salarial e que tem como objetivo exclusivo retribuir pecuniariamente os Diretores e Conselheiros da FIESC pelo comparecimento e participação em reuniões deliberativas e custear as despesas geradas pelo exercício de tal atividade a que estão sujeitos em decorrência do previsto no Estatuto Social da entidade impetrante enquanto detiverem o mandato que, no caso, é de três anos. 2. Disso decorre a conclusão no sentido de que sobre os pagamentos efetuados pela FIESC a título de despesas com “jetons” de Conselheiros não deve incidir a contribuição previdenciária de que trata o artigo 22, III, da Lei nº 8.212/91. 3. Assim, uma vez reconhecida a ausência de relação jurídico-tributária que justifique a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre a referida rubrica, torna-se insubsistente o que decidido administrativamente pela 3ª Turma do CARF/MF nos acórdãos nº 2803-003.294 e nº 2803-003.293, referentes aos processos nº 11516.721868/2011-14 e 11.516.721869/2011-69. (TRF4, APELREEX 5023262-82.2014.404.7200, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão Jairo Gilberto Schafer, juntado aos autos em 06/05/2015)

Cumpre referir, ademais, que os jetons jamais foram admitidos para fins de incorporação aos proventos da aposentadoria – o que, conforme entendimento dos Tribunais Superiores, configura critério determinante para que se reconheça a sujeição às contribuições previdenciárias. Esse foi o entendimento do STJ, ao julgar o descabimento da incidência do referido tributo sobre o terço constitucional de férias:

DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE O TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. PRECEDENTES. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. NÃO VIOLAÇÃO. 1. “A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, na linha de orientação adotada pelo Supremo Tribunal Federal, revendo seu posicionamento, firmou compreensão segundo a qual não incide contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, verba que detém natureza indenizatória por não se incorporar à remuneração do servidor para fins de aposentadoria” (Pet 7.296/PE, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe 10/11/09). Precedentes: AgRg no AREsp 85.096/AM, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 23/04/2012; AgRg no REsp 1415775/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 09/03/2015; EAg 1200208/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 20/10/2010; AgRg no AREsp 223.988/PE, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 09/05/2013. 2. Não há falar em ofensa à cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF) e ao enunciado 10 da Súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal quando não haja declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos legais tidos por violados, tampouco afastamento desses, mas tão somente a interpretação do direito infraconstitucional aplicável ao caso, com base na jurisprudência desta Corte. Precedentes.3. Agravo regimental da Fazenda Nacional desprovido. (AgRg no REsp 1056203/DF, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/03/2015, DJe 06/04/2015)

Logo, de qualquer forma que se examine a questão, tenho que se mostra adequada a decisão monocrática que reconheceu a não incidência de contribuições previdenciárias sobre os jetons recebidos pelos vogais da Junta Comercial.

No que tange aos ônus de sucumbência, tendo em vista a procedência da ação, bem como o princípio da causalidade e, ainda, considerando a ilegitimidade passiva do INSS, condeno a União Federal ao ressarcimento de eventuais custas adiantadas pela parte autora, bem como ao pagamento dos honorários advocatícios, cujo valor mantenho o fixado na sentença, ou seja, 10% sobre o valor da causa atualizado pelo IPCA-E.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação do INSS e negar provimento ao reexame necessário e ao apelo da União Federal.

Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE

Relator

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 18/05/2016

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5003243-21.2015.4.04.7200/SC

ORIGEM: SC 50032432120154047200

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 18/05/2016, na seqüência 143, disponibilizada no DE de 06/05/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, UNIÃO – FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E NEGAR PROVIMENTO AO REEXAME NECESSÁRIO E AO APELO DA UNIÃO FEDERAL.

LEANDRO BRATKOWSKI ALVES

Secretário de Turma