Ementa para citação:

EMENTA: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. FGTS. BASE DE CÁLCULO. AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE (QUINZE PRIMEIROS DIAS). FÉRIAS GOZADAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE E DE INSALUBRIDADE. HORAS-EXTRAS. SALÁRIO-MATERNIDADE.

1. A jurisprudência pacífica do STJ é no sentido de ser a competência da Justiça Federal, e não da Justiça do Trabalho, quando não se discute a aplicação de penalidade administrativa, mas apenas débito oriundo do FGTS.

2. O litisconsórcio necessário, a teor do artigo 47 do Código de Processo Civil, ocorre quando por lei ou pela natureza da relação jurídica o juiz tiver que decidir a lide de modo uniforme para todas as partes, não sendo esse o caso dos autos.

3. A base de cálculo da contribuição ao FGTS é a folha de salários, uma vez que incide sobre a remuneração devida pelo empregador ao empregado, razão por que a análise da base de cálculo da referida contribuição deve seguir a mesma sorte da contribuição previdenciária.

4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente, porquanto essa verba não possui natureza salarial.

5. O valor pago a título de férias indenizadas, inclusive o respectivo terço constitucional, constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição previdenciária. Em situações ordinárias, porém, em que há o efetivo gozo do direito, a verba se reveste de indubitável caráter salarial, conforme previsão constitucional do artigo 7º, inciso XVII, devendo, pois, nestes casos, incidir contribuição previdenciária.

6. Face à natureza indenizatória, é indevida a contribuição ao FGTS sobre o terço constitucional de férias.

7. Diante da natureza indenizatória, é indevida a incidência de contribuição ao FGTS sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado.

8. É legítima a incidência de contribuição ao FGTS sobre as horas-extras e os adicionais noturno, de periculosidade e de insalubridade.

9. Do artigo 7° da Constituição Federal, infere-se que salário e salário-maternidade têm a mesma natureza, diferindo o nomen juris apenas por este ser percebido durante o afastamento motivado pela gravidez da segurada. Ademais, a teor do artigo 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, considera-se tal benefício previdenciário como remuneração paga à segurada.

(TRF4, APELREEX 5027682-33.2014.404.7200, Segunda Turma, Relatora p/ Acórdão Luciane Amaral Corrêa Münch, juntado aos autos em 25/02/2015)


INTEIRO TEOR

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5027682-33.2014.404.7200/SC

RELATORA:Des. Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH
APELANTE:INDUSTRIA METALURGICA SANTA LIBERA LTDA
ADVOGADO:MOISÉS NUNES CARDOSO
APELANTE:UNIÃO – FAZENDA NACIONAL
APELADO:OS MESMOS
MPF:MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

EMENTA

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. FGTS. BASE DE CÁLCULO. AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE (QUINZE PRIMEIROS DIAS). FÉRIAS GOZADAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE E DE INSALUBRIDADE. HORAS-EXTRAS. SALÁRIO-MATERNIDADE.

1. A jurisprudência pacífica do STJ é no sentido de ser a competência da Justiça Federal, e não da Justiça do Trabalho, quando não se discute a aplicação de penalidade administrativa, mas apenas débito oriundo do FGTS.

2. O litisconsórcio necessário, a teor do artigo 47 do Código de Processo Civil, ocorre quando por lei ou pela natureza da relação jurídica o juiz tiver que decidir a lide de modo uniforme para todas as partes, não sendo esse o caso dos autos.

3. A base de cálculo da contribuição ao FGTS é a folha de salários, uma vez que incide sobre a remuneração devida pelo empregador ao empregado, razão por que a análise da base de cálculo da referida contribuição deve seguir a mesma sorte da contribuição previdenciária.

4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente, porquanto essa verba não possui natureza salarial.

5. O valor pago a título de férias indenizadas, inclusive o respectivo terço constitucional, constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição previdenciária. Em situações ordinárias, porém, em que há o efetivo gozo do direito, a verba se reveste de indubitável caráter salarial, conforme previsão constitucional do artigo 7º, inciso XVII, devendo, pois, nestes casos, incidir contribuição previdenciária.

6. Face à natureza indenizatória, é indevida a contribuição ao FGTS sobre o terço constitucional de férias.

7. Diante da natureza indenizatória, é indevida a incidência de contribuição ao FGTS sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado.

8. É legítima a incidência de contribuição ao FGTS sobre as horas-extras e os adicionais noturno, de periculosidade e de insalubridade.

9. Do artigo 7° da Constituição Federal, infere-se que salário e salário-maternidade têm a mesma natureza, diferindo o nomen juris apenas por este ser percebido durante o afastamento motivado pela gravidez da segurada. Ademais, a teor do artigo 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, considera-se tal benefício previdenciário como remuneração paga à segurada.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial e às apelações, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 24 de fevereiro de 2015.

Des. Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH

Relatora


Documento eletrônico assinado por Des. Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7314740v8 e, se solicitado, do código CRC 251FE9BD.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): Luciane Amaral Corrêa Münch
Data e Hora: 25/02/2015 15:33

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5027682-33.2014.404.7200/SC

RELATORA:Des. Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH
APELANTE:INDUSTRIA METALURGICA SANTA LIBERA LTDA
ADVOGADO:MOISÉS NUNES CARDOSO
APELANTE:UNIÃO – FAZENDA NACIONAL
APELADO:OS MESMOS
MPF:MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

RELATÓRIO

Cuida-se de mandado de segurança, no qual a impetrante pretende seja declarada a inexigibilidade de recolhimento de contribuição do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) incidente sobre valores que considera possuir natureza indenizatória e não refletir contraprestação de trabalho.

Sobreveio sentença, exarada nos seguintes termos:

Ante o exposto, afastando as preliminares de incompetência absoluta da Justiça Federal para processar e julgar a presente demanda, bem como a de litisconsórcio passivo necessário dos empregados da impetrante, julgo extinto o processo sem resolução do mérito, com base no artigo 267, inciso VI, do Código de Processo Civil, quanto ao pedido relativo a não incidência de contribuição ao FGTS sobre as parcelas pagas aos empregados a título de férias indenizadas e o respectivo adicional constitucional.

No mérito, concedo em parte a segurança para declarar a inexigibilidade do recolhimento da contribuição ao FGTS incidente sobre verbas pagas a título de: a) terço constitucional de férias gozadas; b) aviso prévio indenizado, inclusive sobre seus reflexos; e c) auxílio-doença (nos primeiros quinze dias de afastamento do empregado do trabalho), nos termos da fundamentação.

Sentença sujeito ao reexame necessário.

Custas ex lege. Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei n. 12.016/09).

Em suas razões de apelação, defendeu a parte impetrante a não incidência da contribuição ao FGTS sobre férias gozadas; salário maternidade; horas extras e adicionais de insalubridade, de periculosidade e noturno.

Por sua vez, também em sede de apelação, sustentou a União, em síntese: a) a incompetência absoluta da Justiça Federal; b) a necessidade de formação de litisconsórcio passivo necessário entre a União e os trabalhadores que a impetrante entende ter depositado indevidamente o FGTS; c) a incidência de contribuição para o FGTS sobre os valores pagos nos primeiros quinze dias de afastamento do empregado do trabalho, sobre o terço constitucional de férias gozadas e sobre o aviso prévio indenizado, inclusive sobre seus reflexos.

Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte, onde o Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento das apelações interpostas.

É o relatório.

VOTO

Competência da Justiça Federal

A jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de ser a competência da Justiça Federal, e não da Justiça do Trabalho, quando não se discute a aplicação de penalidade administrativa, mas apenas débito oriundo do FGTS. Nesse sentido, transcrevo os seguintes precedentes:

PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO ANULATÓRIA DE NOTIFICAÇÃO PARA DEPÓSITO DO FGTS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. 1. A ação anulatória onde não se discute qualquer penalidade administrativa, mas, sim, o lançamento fiscal do débito relativo às contribuições de FGTS que foi objeto de Notificação Para Depósito de Fundo de Garantia – NDFG, submete-se à regra geral de competência da Justiça Federal, insculpida no art. 109, I, da Carta Magna de 1988, segundo a qual aos juízes federais compete processar e julgar: as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidente de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho. 2. Hipótese em que se discute a cobrança de débito relativo aos depósitos do FGTS, previsto no art. 15 da Lei n. 8.036/90, e respectiva multa moratória e juros, previstos no art. 22, e não a multa administrativa estabelecida no art. 23, §1º da mesma lei. 3. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo da 11ª Vara Federal Cível da Seção Judiciária do Estado de São Paulo, o suscitado. (CC 200702541070, MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ – PRIMEIRA SEÇÃO, DJE DATA:28/10/2008.)

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. JUSTIÇA FEDERAL E TRABALHISTA. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO DE DÉBITO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. DÉBITO DE NATUREZA TRIBUTÁRIA. INAPLICABILIDADE DO ART. 144, VII, VIII E IX, DA CARTA MAGNA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. 1. O Art. 114, incisos VII, VIII e IX, da Carta Magna, por força das alterações engendradas pela promulgação da Emenda Constitucional n.º 45/2004, dispõem que: Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações do trabalho; a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir; outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei. 2. In casu, trata-se de ação anulatória de débito fiscal e a entidade gestora do FGTS e o empregador. 3. A causa in foco submete-se à regra geral de competência da Justiça Federal, insculpida no art. 109, I, da Carta Magna de 1988, segundo a qual Aos juízes federais compete processar e julgar: as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidente de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho. (Precedentes: CC 57.095 – SP, Relatora Ministra ELIANA CALMON, Primeira Seção, DJ de 26 de junho de 2.006; CC 64.385 – GO, Relatora Ministra ELIANA CALMON, Primeira Seção, DJ de 23 de outubro de 2006; CC 51350 – SP, Relatora Ministra DENISE ARRUDA, Primeira Seção, DJ de 30 de abril de 2.007). 4. Conflito negativo de competência conhecido para declarar a competência do JUÍZO FEDERAL DA 1ª VARA DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SOROCABA – SP. (CC 200701337454, LUIZ FUX, STJ – PRIMEIRA SEÇÃO, DJ DATA:25/02/2008 PG:00001.)

Litisconsórcio passivo necessário

O litisconsórcio necessário, disposto no artigo 47 do Código de Processo Civil, ocorre quando por lei ou pela natureza da relação jurídica o juiz tiver que decidir a lide de modo uniforme para todas as partes.

A presente ação visa à adequação do recolhimento do FGTS à base de cálculo legal, o que não ocasionará alteração alguma nos valores já depositados aos empregados, não se justificando a participação desses na demanda na condição de litisconsortes passivos.

Em caso análogo, assim já se pronunciou este Regional:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS COTA PATRONAL E SEUS ACESSÓRIOS – SAT/RAT E CONTRIBUIÇÕES A TERCEIROS). LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO DOS TERCEIROS. ABONO PECUNIÁRIO DE FÉRIAS E AUXÍLIO-CRECHE. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. PRESCRIÇÃO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. AUXÍLIO-DOENÇA E AUXÍLIO-ACIDENTE. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. COMPENSAÇÃO. CRÉDITOS DE CONTRIBUIÇÕES DE TERCEIROS. IMPOSSIBILIDADE. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

1. Em que pese inegável a existência de um interesse jurídico reflexo das referidas entidades, esta Corte firmou entendimento no sentido da desnecessidade de formação de litisconsórcio da União com os entes destinatários da arrecadação, uma vez que não há nenhum vínculo jurídico entre o contribuinte e as entidades destinatárias das contribuições de intervenção no domínio econômico.

(…)

(AC 5006157-94.2011.404.7104, Primeira Turma, Relator Jorge Antonio Maurique, D.J 28/08/2013).

Portanto, o litisconsórcio passivo dos empregados não se faz necessário.

Contribuição ao FGTS

Da leitura do artigo 2º da Lei Complementar nº 110/2001, verifica-se que a base de cálculo da contribuição ao FGTS é a folha de salários, uma vez que incide sobre a remuneração devida pelo empregador ao empregado, acrescida dos valores descritos no artigo 15 da Lei nº 8.036/90. Assim, a análise da base de cálculo da referida contribuição deve seguir a mesma sorte da contribuição previdenciária.

É essa a orientação jurisprudencial do STJ, conforme se vê do seguinte julgado:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FGTS. ALIMENTAÇÃO IN NATURA. NÃO INCIDÊNCIA.

1. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que o pagamento do auxílio-alimentação in natura, ou seja, quando a alimentação é fornecida pela empresa, não sofre a incidência da contribuição previdenciária, por não possuir natureza salarial, esteja o empregador inscrito ou não no Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT. Pela mesma razão, não integra a base de cálculo das contribuições para o FGTS.

2. Recurso especial desprovido.

(REsp 827832 / RS, Primeira Turma, Rel. Ministra Denise Arruda, DJ 10/12/2007 p. 298)

Feito esse esclarecimento, passo a análise das verbas referidas.

Contribuição sobre os valores pagos pelo empregador nos quinze primeiros dias de afastamento do empregado por motivo de doença ou acidente

Já está pacificado no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador relativamente aos quinze primeiros dias da licença, o que torna dispensável maior fundamentação.

Com efeito, o pagamento recebido pelo empregado incapacitado nos primeiros quinze dias após o afastamento da atividade, embora suportado pelo empregador, representa verba decorrente da inatividade, não possuindo natureza salarial.

Acerca do tema, transcrevo os seguintes precedentes do STJ:

TRIBUTÁRIO – ART. 4º, PARTE FINAL, DA LC Nº 118/2005 – INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE NO ERESP 644.736/PE – TRIBUTO INDEVIDO RECOLHIDO ANTES DA VIGÊNCIA DAS NORMAS QUE IMPÕEM LIMITE À COMPENSAÇÃO – APLICABILIDADE DAS NORMAS SUPERVENIENTES – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – AUXÍLIO-DOENÇA – PRIMEIRA QUINZENA DE AFASTAMENTO – NÃO-INCIDÊNCIA.

(…)

3. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que não deve incidir contribuição previdenciária sobre o auxílio-doença pago pelo empregador nos quinze primeiros dias de afastamento.

(…)

(EDcl no REsp 1126369/DF, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 22/06/2010)

TRIBUTÁRIO. RE

PETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. APLICAÇÃO RETROATIVA DO ART. 3º DA LC 118/2005. INCONSTITUCIONALIDADE. MATÉRIA APRECIADA SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA E TERÇO DE FÉRIAS. NÃO-INCIDÊNCIA.

(…)

3. O STJ pacificou entendimento de que não incide Contribuição Previdenciária sobre a verba paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença, porquanto não constitui salário.

(…)

(AgRg no Ag 1239115/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/03/2010)

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. ARTIGO 4º DA LC 118/2005. DETERMINAÇÃO DE APLICAÇÃO RETROATIVA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONTROLE DIFUSO. CORTE ESPECIAL. RESERVA DE PLENÁRIO. DIREITO INTERTEMPORAL. FATOS GERADORES ANTERIORES À LC 118/2005. APLICAÇÃO DA TESE DOS “CINCO MAIS CINCO”. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO RESP N. 1.002.932-SP. APLICAÇÃO DO ARTIGO 543-C DO CPC. AUXÍLIO-DOENÇA. VERBAS RECEBIDAS NOS 15 (QUINZE) PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO. NÃO INCIDÊNCIA. SALÁRIO-MATERNIDADE. NATUREZA JURÍDICA. INCIDÊNCIA.

(…)

3. “O auxílio-doença pago até o 15º dia pelo empregador é inalcançável pela contribuição previdenciária, uma vez que referida verba não possui natureza remuneratória, inexistindo prestação de serviço pelo empregado, no período. Precedentes: EDcl no Resp 800.024/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, DJ 10.9.2007; REsp 951.623/PR, Rel. Ministro José Delgado, DJ 27.9.2007; REsp 916.388/SC, Rel. Ministro Castro Meira, DJ 26.4.2007” (AgRg no REsp 1039260/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 15/12/2008).

(…)

(AgRg no REsp 1107898/PR, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 17/03/2010)

Como se vê, indevida a contribuição ao FGTS sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente.

Contribuição sobre férias

O valor pago a título de férias não gozadas (indenizadas), inclusive o respectivo terço constitucional, constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição previdenciária.

A inexigibilidade da cobrança, aliás, está expressamente prevista na legislação de regência, o que de fato se constata pelo simples exame do disposto no artigo 28, § 9º, alínea “d”, da Lei nº 8.212/91, que assim dispõe:

Art. 28. (…)

§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:

d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT;

Em situações ordinárias, porém, em que há o efetivo gozo do direito, a verba se reveste de indubitável caráter salarial, conforme previsão constitucional do artigo 7º, inciso XVII, que a seguir transcrevo:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(…)

XVII – gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; (sublinhei)

Portanto, em relação às férias gozadas, deve ser mantida a incidência da contribuição ao FGTS.

Terço constitucional de férias

Como já visto no tópico anterior, o valor pago a título de férias não gozadas (indenizadas), inclusive o respectivo terço constitucional, constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição previdenciária.

Segundo a atual orientação da 1ª Seção do STJ, consolidada no REsp nº 1.230.957/RS (DJ de 18/03/2014), também o adicional concernente às férias gozadas possui natureza indenizatória/compensatória, portanto, não passível de contribuição previdenciária. O respectivo acórdão restou assim ementado:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.

(…)

1.2 Terço constitucional de férias.

No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, “d”, da Lei 8.212/91 – redação dada pela Lei 9.528/97).

Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: “Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas” .

(…)

(EREsp 1.230.957/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 26/02/2014).

Assim, face à natureza indenizatória, é indevida a contribuição ao FGTS sobre o terço constitucional de férias.

Aviso prévio indenizado

A Lei nº 8.212/91 excluía expressamente o aviso prévio indenizado do salário de contribuição, nos seguintes termos:

Art. 28. (…)

§ 9º Não integram o salário-de-contribuição:

(…)

e) a importância recebida a título de aviso prévio indenizado, férias indenizadas, indenização por tempo de serviço e indenização a que se refere o art. 9° da Lei n° 7.238, de 29 de outubro de 1984;

Posteriormente, a Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997, revogou tal dispositivo. No entanto, a exclusão ainda permaneceu no ordenamento, em face do contido no Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999, que assim dispõe:

Art. 214. (…)

§ 9º Não integram o salário-de-contribuição, exclusivamente:

(…)

V – as importâncias recebidas a título de:

(…)

f) aviso prévio indenizado;

Em 12/01/2009, sobreveio o Decreto nº 6.727, que revogou a alínea ‘f’ do inciso V do § 9º do artigo 214 do Decreto nº 3.048/1999. Assim, deixou de haver no ordenamento jurídico previsão expressa para a exclusão do aviso prévio indenizado do salário de contribuição.

Entretanto, entendo seja indevida a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado, diante da sua natureza indenizatória.

Com efeito, como a dispensa de cumprimento do aviso objetiva disponibilizar mais tempo ao empregado para a procura de novo emprego, não pode o aviso prévio indenizado ser enquadrado como salário. Aliás, em razão de sua eventualidade, também ajusta-se à previsão inserta no artigo 28, § 9º, alínea “e”, item 7, da Lei nº 8.212/91, não devendo, também por tal razão, integrar o salário de contribuição.

Nesse sentido, colaciono o seguinte precedente deste Regional:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO LEGAL. PRAZO PRESCRICIONAL. LC 118/2005. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. AUXÍLIO-DOENÇA.

(…)

4. O aviso prévio indenizado, sendo verba indenizatória paga em virtude de rescisão contratual, não está sujeito a incidência de contribuição previdenciária.

(…)

(Agravo Legal em Apelação/Reexame Necessário nº 00087625720094047108, 1ª Turma, Des. Federal Álvaro Eduardo Junqueira, por unanimidade, D.E. 28/10/2010)

Assim

, estão a salvo da incidência da contribuição ao FGTS as verbas referentes ao aviso prévio indenizado.

Contribuição sobre as horas-extras e os adicionais noturno, de periculosidade e de insalubridade

Quanto aos adicionais e às horas-extras, a Constituição da República, em seu artigo 7º, empresta natureza salarial a tais verbas, ao equipará-las à remuneração, conforme se depreende da leitura dos incisos IX, XVI e XXIII do referido dispositivo:

IX – remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;

(…)

XVI – remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal;

(…)

XXIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

Esses adicionais são parcelas que o empregado recebe complementarmente por estar trabalhando nessas condições especiais. Tais valores, representando um acréscimo retributivo financeiro no patrimônio dos segurados, têm natureza salarial, o que impõe a incidência da contribuição previdenciária.

A jurisprudência desta Corte também segue o mesmo entendimento:

TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. HORAS-EXTRAS. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE, NOTURNO E PERICULOSIDADE. AUXÍLIO-CRECHE. AUXÍLIO EDUCAÇÃO. CONVÊNIO SAÚDE. COMPENSAÇÃO.

(…)

2. A CF/88, em seu art. 7º põe termo à discussão sobre a natureza remuneratória das horas-extras e dos adicionais por trabalho noturno, perigoso ou insalubre, ao equipará-los à remuneração. Configurada a natureza salarial das referidas verbas, forçoso concluir que sobre elas incidem a exação em comento.

(…)

(AC nº 2006.70.01.005943-3, 2ª Turma. Rel. Juíza Vânia Hack de Almeida, D.E. 29-01-2009)

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FÉRIAS. ADICIONAL DE UM TERÇO. DOMINGOS E FERIADOS PAGOS EM DOBRO E HORAS EXTRAS. INCIDÊNCIA.

Incide contribuição previdenciária sobre os pagamentos feitos a título de férias e respectivo adicional de um terço, adicionais de hora extra e em dobro nos domingos e feriados.

(Agravo na AC nº 2008.72.00.011892-2, 1ª Turma, Juiz Marcelo de Nardi, D.E. 13-05-2009)

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. ADICIONAL NOTURNO E DE INSALUBRIDADE. HORAS EXTRAS. REFLEXOS. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENIGNA.

As quantias pagas em reclamatória trabalhista, não especificadas quanto aos direitos satisfeitos, reputam-se de natureza remuneratória e sofrem incidência de contribuição previdenciária. As verbas de natureza salarial pagas ao empregado a título de salário-maternidade, adicionais noturno, de insalubridade, de horas-extras, bem como os anuênios, estão sujeitas à incidência de contribuição previdenciária, uma vez que são verbas recebidas a título de complemento de remuneração e, portanto, não têm caráter indenizatório. As multas aplicadas por infrações administrativas tributárias devem seguir o princípio da retroatividade da legislação mais benéfica vigente no momento da execução, tendo em vista a retroatividade benigna da lei tributária, conforme artigo 106 do CTN.

(AC nº 1997.71.00.014045-7, 1ª Turma, Des. Federal Vilson Darós, D.E. 08-10-2008)

Desse modo, não há como afastar a incidência de contribuição ao FGTS sobre as horas-extras e os adicionais noturno, de periculosidade e de insalubridade.

Contribuição sobre salário-maternidade

Com relação ao salário-maternidade, também não assiste razão à parte impetrante. Do artigo 7° da Constituição Federal, infere-se que salário e salário-maternidade têm a mesma natureza, diferindo o nomen juris apenas por este ser percebido durante o afastamento motivado pela gravidez da segurada. Ademais, a teor do artigo 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, considera-se tal benefício previdenciário como remuneração paga à segurada. Assim, configurada a natureza salarial das referidas verbas, forçoso concluir que sobre elas incide a exação em comento.

Nesse sentido, colaciono os seguintes julgados desta Turma:

TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXIGIBILIDADE. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO. SALÁRIO-MATERNIDADE. FÉRIAS E ADICIONAL DE 1/3. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. CORREÇÃO MONETÁRIA. 1. Se a ação foi proposta em 31/01/2010, incide o preceito contido no art. 3º da LC n.º 118/05, restando prescritas, pois, as parcelas relativas aos fatos geradores ocorridos anteriormente a 31/01/2005. 2. Segundo orientação do Superior Tribunal de Justiça, não deve incidir contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade, uma vez que tal verba não possuiria natureza salarial. 3. Configurada a natureza salarial do salário-maternidade incide sobre ele a contribuição previdenciária. (…) (TRF4, Apelação Cível Nº 5000404-17.2010.404.7000, 2ª. Turma, Juíza Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, POR UNANIMIDADE, julgado em 09.11.2010)

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ABONO DE FÉRIAS. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. PRESCRIÇÃO. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AUXÍLIO-DOENÇA. FÉRIAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. DÉCIMO TERCEIRO. (…). 6. As verbas alcançadas às trabalhadoras a título de salário-maternidade, a despeito de constituírem ônus do INSS, integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais, consoante se extrai do disposto nos arts. 7º, XVIII, da CF, e 28, § 2º, da Lei 8.212/91, bem como da própria natureza salarial ínsita à prestação. O mesmo se aplica à licença-paternidade. (…). (TRF4, Apelação/Reexame Necessário Nº 5001618-43.2010.404.7000, 2ª. Turma, Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, POR UNANIMIDADE, julgado em 21.09.2010)

Prequestionamento

Saliento, por fim, que o enfrentamento das questões apontadas em grau de recurso, bem como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias superiores os dispositivos que as embasam. Deixo de aplicar os dispositivos legais tidos como aptos a obter pronunciamento jurisdicional diverso do que até aqui foi declinado. Dessa forma, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão-somente para esse fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (artigo 538 do CPC).

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à remessa oficial e às apelações.

Des. Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH

Relatora


Documento eletrônico assinado por Des. Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7314739v13 e, se solicitado, do código CRC CC3774C3.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): Luciane Amaral Corrêa Münch
Data e Hora: 25/02/2015 15:33

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 24/02/2015

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5027682-33.2014.404.7200/SC

ORIGEM: SC 50276823320144047200

RELATOR:Des. Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH
PRESIDENTE: Rômulo Pizzolatti
PROCURADOR:Dr WALDIR ALVES
APELANTE:INDUSTRIA METALURGICA SANTA LIBERA LTDA
ADVOGADO:MOISÉS NUNES CARDOSO
APELANTE:UNIÃO – FAZENDA NACIONAL
APELADO:OS MESMOS
MPF:MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/02/2015, na seqüência 235, disponibilizada no DE de 12/02/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO – FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E ÀS APELAÇÕES.

RELATOR ACÓRDÃO:Des. Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH
VOTANTE(S):Des. Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH
:Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI
:Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA

LEANDRO BRATKOWSKI ALVES

Secretário de Turma


Documento eletrônico assinado por LEANDRO BRATKOWSKI ALVES, Secretário de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7370614v1 e, se solicitado, do código CRC 6A9602A3.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): Leandro Bratkowski Alves
Data e Hora: 24/02/2015 15:31

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