TRF4. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. RAZÕES DISSOCIADAS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE (QUINZE PRIMEIROS DIAS). AVISO PRÉVIO INDENIZADO. FÉRIAS GOZADAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE, NOTURNO E DE INSALUBRIDADE. HORAS-EXTRAS.

Ementa para citação:

EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. RAZÕES DISSOCIADAS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE (QUINZE PRIMEIROS DIAS). AVISO PRÉVIO INDENIZADO. FÉRIAS GOZADAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE, NOTURNO E DE INSALUBRIDADE. HORAS-EXTRAS.

1. Conhece-se em parte a apelação cujas razões recursais encontram-se parcialmente dissociadas do decidido na sentença atacada (art. 514, II, do CPC).

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-seno sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze diasde afastamento por motivo de doença ou acidente, porquanto essa verba não possui natureza salarial.

3. O auxílio-acidente constitui benefício pago exclusivamente pela Previdência Social, a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, não possuindo, assim, natureza salarial.

4. Diante da natureza indenizatória, é indevida aincidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado.

5.  Emsituações ordinárias, em que há o efetivo gozo do direito às férias, a verba se reveste de indubitável caráter salarial, conforme previsão constitucional doartigo 7º, inciso XVII, devendo, pois, nestes casos, incidir contribuiçãoprevidenciária.

6. Face à natureza indenizatória, é indevida acontribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias.

7. Do artigo 7° da Constituição Federal, infere-se que salário e salário-maternidade têm a mesma natureza, diferindo o nomen juris apenas por este ser percebido durante o afastamento motivado pela gravidez da segurada. Ademais, a teor do artigo 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, considera-se tal benefício previdenciário como remuneração paga à segurada.

8. É legítima a incidência de contribuição previdenciáriasobre as horas-extras e os adicionais de periculosidade, noturno e de insalubridade.

(TRF4 5020454-88.2015.404.7000, SEGUNDA TURMA, Relator p/ Acórdão CLÁUDIA MARIA DADICO, juntado aos autos em 25/05/2016)

INTEIRO TEOR

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5020454-88.2015.4.04.7000/PR

EMENTA

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. RAZÕES DISSOCIADAS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE (QUINZE PRIMEIROS DIAS). AVISO PRÉVIO INDENIZADO. FÉRIAS GOZADAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE, NOTURNO E DE INSALUBRIDADE. HORAS-EXTRAS.

1. Conhece-se em parte a apelação cujas razões recursais encontram-se parcialmente dissociadas do decidido na sentença atacada (art. 514, II, do CPC).

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-seno sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze diasde afastamento por motivo de doença ou acidente, porquanto essa verba não possui natureza salarial.

3. O auxílio-acidente constitui benefício pago exclusivamente pela Previdência Social, a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, não possuindo, assim, natureza salarial.

4. Diante da natureza indenizatória, é indevida aincidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado.

5.  Emsituações ordinárias, em que há o efetivo gozo do direito às férias, a verba se reveste de indubitável caráter salarial, conforme previsão constitucional doartigo 7º, inciso XVII, devendo, pois, nestes casos, incidir contribuiçãoprevidenciária.

6. Face à natureza indenizatória, é indevida acontribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias.

7. Do artigo 7° da Constituição Federal, infere-se que salário e salário-maternidade têm a mesma natureza, diferindo o nomen juris apenas por este ser percebido durante o afastamento motivado pela gravidez da segurada. Ademais, a teor do artigo 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, considera-se tal benefício previdenciário como remuneração paga à segurada.

8. É legítima a incidência de contribuição previdenciáriasobre as horas-extras e os adicionais de periculosidade, noturno e de insalubridade.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, conhecer em parte o apelo da União e, nessa extensão, negar-lhe provimento, bem como negar provimento ao apelo dos impetrantes e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 24 de maio de 2016.

Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO

Relatora

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5020454-88.2015.4.04.7000/PR

RELATÓRIO

INSTITUTO GRPCOM,  RÁDIO CONTINENTAL DE CURITIBA LTDA., HD VIEW MIDIA LTDA., RPCPROMO PROMOCOES E EVENTOS S.A. e RPC MIDIA LTDA. impetraram mandado de segurança emface de ato do Delegado da Receita Federal do Brasil em Curitiba-PR, objetivandoo reconhecimento de inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre: a) primeiros 15 e 30 dias de afastamento em razão de doença ou acidente; b) aviso prévio indenizado; c) férias gozadas; d) terço constitucional de férias; e) salário maternidade; f) horas extras; g) adicionais noturno, insalubridade e periculosidade.

Sobreveio sentença, exarada nos seguintes termos:

Ante o exposto, concedo parcialmente a segurança pleiteada, para o fim de afastar a incidência da contribuição previdenciária incidente sobre: aviso prévio indenizado; terço constitucional de férias e auxílio-doença (primeiros 15 dias).

Reconheço o direito da impetrante à compensação dos valores indevidamente recolhidos sob estas rubricas desde os últimos cinco anos que antecederam a propositura da ação, bem como os recolhidos durante o curso do processo, com incidência da SELIC desde o recolhimento indevido, tudo com observância à Lei nº 11.457/07, art. 26 e o art. 170-A do CTN.

Custas ex lege.

Sem honorários (art. 25 da Lei nº 12.016/2009).

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição.

Havendo recurso de apelação desta sentença, presentes os pressupostos subjetivos e objetivos, notadamente a tempestividade, o que deverá ser verificado pela Secretaria, desde logo recebo precitado recurso, no efeito devolutivo, determinando, por conseguinte a intimação da parte recorrida para manejo de contrarrazões.

Após, remetam-se ao e. TRF/4ª Região, com homenagens de estilo.

Opostos embargos de declaração pelos impetrantes, foram estes acolhidos para “esclarecer que é indevida a cobrança da contribuição previdenciária incidente sobre os valores pagos pelo empregador durante o auxílio-doença, seja nos 15 (quinze) primeiros dias, seja nos 30 (trinta) dias iniciais do benefício (Medida Provisória nº 664/2014); e que a limitação de 30%, anteriormente imposto pela Lei nº Lei nº 9.032/95, não se aplica à hipótese dos autos”.

Os impetrantes apelaram sustentando a não incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de férias gozadas, salário maternidade e adicionais de horas-extras, noturno, de insalubridade e de periculosidade.

A União, por seu turno, apelou defendendo a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador a título de aviso prévio indenizado e seu respectivo décimo terceiro proporcional, auxílio-doença e auxílio-acidentário, e terço constitucional de férias.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

 O Ministério Público Federal manifestou-se pela ausência de interesse público indisponível, individual ou coletivo, a justificar sua intervenção, devolvendo os autos sem pronunciamento sobre o mérito da causa.

É o relatório.

VOTO

De início registro que entendo que o novo CPC, com entrada em vigor em 18-03-2016, não se aplica ao caso. Nesse sentido, lecionam Teresa Arruda Alvim Wambier, Fredie Didier Jr, Eduardo Talamini, Bruno Dantas (Breves Comentários ao Novo Código de Processo Civil, p. 2419): “…a lei do recurso é a que está em vigor no momento em que a decisão da qual se pretende recorrer é proferida. Entendemos que o dia da sentença é o que determina a lei que deve incidir”. Desta forma o presente recurso deve observar o disposto no CPC/73.

Regularidade formal

Inicialmente, verifico que o apelo da União não pode ser integralmente conhecido, pois apresenta razões dissociadas da matéria tratada pela sentença.

Segundo dispõe o art. 514, inciso II, do CPC, a apelação deve conter os fundamentos de fato e de direito dos quais se vale o recorrente para impugnar a sentença.

 No caso dos autos, a segurança foi concedida para afastar a incidência da contribuição previdenciária incidente sobre o aviso prévio indenizado; terço constitucional de férias e auxílio-doença, nos primeiros 15 dias e 30 dias (Medida Provisória nº 664/2014). Contudo, parte do apelo da União trata da inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre o décimo-terceiro salário proporcional ao aviso prévio.

Com efeito, não há como apreciar recurso cujas razões de impugnação estejam desvinculadas da matéria tratada na decisão recorrida.

Neste sentido, a jurisprudência do e. STJ, verbis:

PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO – FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE – NÃO CONHECIMENTO – art. 514, II, DO CPC – VIOLAÇÃO – INOCORRÊNCIA – RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. 1. Não se conhece da apelação, por ausência de requisito de admissibilidade, se deixa o apelante de atacar especificamente os fundamentos da sentença em suas razões recursais, conforme disciplina o art. 514, II, do CPC, caracterizando a deficiente fundamentação do recurso. 2. Precedentes do STJ. 3. Recurso especial a que se nega provimento. (STJ, REsp nº 620558/MG, Relatora Ministra ELIANA CALMON, 2ª T., j. 24-05-2005, DJ 20-06-2005)

E os arestos desta Corte acerca do tema, verbis:

PROCESSUAL CIVIL. APELO DIVORCIADO DA REALIDADE DOS AUTOS. 1. Não se conhece do apelo cujas razões divorciam-se da realidade apresentada nos autos. 2. Não conhecido o recurso. (AC n.º 1998.04.01.070464-7/PR, Rel. Des. Federal MARGA BARTH TESSLER, 3ª T., j. 17-12-98, DJ 10-02-99)

TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA. (…) APELAÇÃO COM RAZÕES DISSOCIADAS DA FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA. NÃO CONHECIMENTO. Não se conhece de recurso de apelação cujas razões são dissociadas do que restou analisado na sentença, não se prestado para a formação de juízo quanto à necessidade da sua reforma. Não-cumprimento do requisito do art. 514, II, do CPC. (…) (AC nº 2004.04.01.002901-6, 2ª T., Relator Juiz Federal LEANDRO PAULSEN, DJ 08-02-2006)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. (…) APELO DO AUTOR NÃO CONHECIDO. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. art. 514, II, DO CPC. (…) 3. Não há como apreciar recurso cujas razões de impugnação estejam desvinculadas da matéria tratada na decisão impugnada. Assim, não se conhece de apelo se o recorrente deixa de impugnar clara e especificamente os fundamentos da decisão atacada em suas razões recursais, conforme disciplina o art. 514, II, do CPC, caracterizando a deficiente fundamentação do recurso. (…) (AC nº 5021356-71.2011.404.7100/RS, Rel. Des. Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, 3ª T., j. 24-08-2011)

ADMINISTRATIVO, PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RAZÕES RECURSAIS EM DESACORDO COM A SENTENÇA. NÃO-CONHECIMENTO DO APELO. (…) 1. Não se conhece de recurso que apresenta razões de impugnação dissociadas das questões tratadas na sentença, abordando matéria estranha à lide. (…) (AC nº 2003.71.00.004381-8/RS, Rel. Des. Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, 3ª T., j. 17-06-2008)

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. RAZÕES DISSOCIADAS DE APELAÇAO. NÃO CONHECIMENTO. Art. 514, II, do CPC prevê o não conhecimento de recurso quando houver erro na exposição dos fundamentos de fato e de direito da irresignação da parte, por ausência de pressuposto de admissibilidade, configurada nas razões dissociadas entre a postulação recursal e o fundamento da sentença. (AC nº 0002.614-98.2007.404.7205/SC, Rel. Des. Federal ÁLVARO EDUARDO JUNQUEIRA, 1ª T., j. 07-12-2011, un., DJ 15-12-2011)

E julgado desta Turma, verbis:

PROCESSUAL CIVIL.RECURSO DE APELAÇÃO. RAZÕES DISSOCIADAS. NÃO CONHECIMENTO. Não se conhece da apelação cujas razões recursais encontram-se inteiramente dissociadas do decidido na sentença atacada. (AC nº 5002753-14.2011.404.7111/RS, Rel. Des. Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, 2ª T., j. 24-04-2012)

Assim, conheço em parte o apelo interposto pela União, face ao não-cumprimento do requisito do art. 514, inciso II, do CPC.

Prescrição

Tratando-se de ação ajuizada após a LC nº 118/2005, a prescrição é quinquenal, na esteira da orientação do STF (RE nº 566.621).

No caso dos autos, como a ação foi ajuizada em 30/04/2015 (evento 1 do processo originário), estão prescritas todas as parcelas anteriores aos 5 (cinco) anos que antecedem a propositura da demanda.

Contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador nos quinze primeiros dias de afastamento do empregado por motivo de doença ou acidente

Já está pacificado no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador relativamente aos quinze primeiros dias da licença, o que torna dispensável maior fundamentação.

Com efeito, o pagamento recebido pelo empregado incapacitado nos primeiros quinze dias após o afastamento da atividade, embora suportado pelo empregador, representa verba decorrente da inatividade, não possuindo natureza salarial.

Acerca do tema, transcrevo os seguintes precedentes do STJ:

TRIBUTÁRIO – ART. 4º, PARTE FINAL, DA LC Nº 118/2005 – INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE NO ERESP 644.736/PE – TRIBUTO INDEVIDO RECOLHIDO ANTES DA VIGÊNCIA DAS NORMAS QUE IMPÕEM LIMITE À COMPENSAÇÃO – APLICABILIDADE DAS NORMAS SUPERVENIENTES – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – AUXÍLIO-DOENÇA – PRIMEIRA QUINZENA DE AFASTAMENTO – NÃO-INCIDÊNCIA.

(…)

3. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que não deve incidir contribuição previdenciária sobre o auxílio-doença pago pelo empregador nos quinze primeiros dias de afastamento.

(…)

(EDcl no REsp 1126369/DF, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 22/06/2010)

TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. APLICAÇÃO RETROATIVA DO ART. 3º DA LC 118/2005. INCONSTITUCIONALIDADE. MATÉRIA APRECIADA SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA E TERÇO DE FÉRIAS. NÃO-INCIDÊNCIA.

(…)

3. O STJ pacificou entendimento de que não incide Contribuição Previdenciária sobre a verba paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença, porquanto não constitui salário.

(…)

(AgRg no Ag 1239115/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/03/2010)

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. ARTIGO 4º DA LC 118/2005. DETERMINAÇÃO DE APLICAÇÃO RETROATIVA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONTROLE DIFUSO. CORTE ESPECIAL. RESERVA DE PLENÁRIO. DIREITO INTERTEMPORAL. FATOS GERADORES ANTERIORES À LC 118/2005. APLICAÇÃO DA TESE DOS “CINCO MAIS CINCO”. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO RESP N. 1.0

02.932-SP. APLICAÇÃO DO ARTIGO 543-C DO CPC. AUXÍLIO-DOENÇA. VERBAS RECEBIDAS NOS 15 (QUINZE) PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO. NÃO INCIDÊNCIA. SALÁRIO-MATERNIDADE. NATUREZA JURÍDICA. INCIDÊNCIA.

(…)

3. “O auxílio-doença pago até o 15º dia pelo empregador é inalcançável pela contribuição previdenciária, uma vez que referida verba não possui natureza remuneratória, inexistindo prestação de serviço pelo empregado, no período. Precedentes: EDcl no Resp 800.024/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, DJ 10.9.2007; REsp 951.623/PR, Rel. Ministro José Delgado, DJ 27.9.2007; REsp 916.388/SC, Rel. Ministro Castro Meira, DJ 26.4.2007” (AgRg no REsp 1039260/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 15/12/2008).

(…)

(AgRg no REsp 1107898/PR, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 17/03/2010)

Como se vê, indevida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente.

Cumpre esclarecer que, durante a vigência da Medida Provisória n° 664/2014, a inexigibilidade da contribuição previdenciária abrange os valores referentes aos 30 (trinta) dias que antecedem o afastamento do empregado.

Importa ressaltar, ainda, que o denominado auxílio-acidente constitui benefício pago exclusivamente pela Previdência Social, a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, não havendo, pois, razão para se discutir acerca da incidência de contribuição previdenciária sobre o montante pago a esse título.

Aviso prévio indenizado

A Lei nº 8.212/91 excluía expressamente o aviso prévio indenizado do salário de contribuição, nos seguintes termos:

Art. 28. (…)

§ 9º Não integram o salário-de-contribuição:

(…)

e) a importância recebida a título de aviso prévio indenizado, férias indenizadas, indenização por tempo de serviço e indenização a que se refere o art. 9° da Lei n° 7.238, de 29 de outubro de 1984;

Posteriormente, a Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997, revogou tal dispositivo. No entanto, a exclusão ainda permaneceu no ordenamento, em face do contido no Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999, que assim dispõe:

Art. 214. (…)

§ 9º Não integram o salário-de-contribuição, exclusivamente:

(…)

V – as importâncias recebidas a título de:

(…)

f) aviso prévio indenizado;

Em 12/01/2009, sobreveio o Decreto nº 6.727, que revogou a alínea ‘f’ do inciso V do § 9º do artigo 214 do Decreto nº 3.048/1999. Assim, deixou de haver no ordenamento jurídico previsão expressa para a exclusão do aviso prévio indenizado do salário de contribuição.

Entretanto, entendo seja indevida a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado, diante da sua natureza indenizatória.

Com efeito, como a dispensa de cumprimento do aviso objetiva disponibilizar mais tempo ao empregado para a procura de novo emprego, não pode o aviso prévio indenizado ser enquadrado como salário. Aliás, em razão de sua eventualidade, também ajusta-se à previsão inserta no artigo 28, § 9º, alínea “e”, item 7, da Lei nº 8.212/91, não devendo, também por tal razão, integrar o salário de contribuição.

Nesse sentido, colaciono o seguinte precedente deste Regional:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO LEGAL. PRAZO PRESCRICIONAL. LC 118/2005. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. AUXÍLIO-DOENÇA.

(…)

4. O aviso prévio indenizado, sendo verba indenizatória paga em virtude de rescisão contratual, não está sujeito a incidência de contribuição previdenciária.

(…)

(Agravo Legal em Apelação/Reexame Necessário nº 00087625720094047108, 1ª Turma, Des. Federal Álvaro Eduardo Junqueira, por unanimidade, D.E. 28/10/2010)

Assim, estão a salvo da incidência da contribuição previdenciária as verbas referentes ao aviso prévio indenizado.

Contribuição previdenciária sobre férias gozadas

Em situações ordinárias, em que há o efetivo gozo do direito, a verba se reveste de indubitável caráter salarial, conforme previsão constitucional do artigo 7º, inciso XVII, que a seguir transcrevo:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(…)

XVII – gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; (sublinhei)

Portanto, em relação às férias gozadas, deve ser mantida a incidência da contribuição previdenciária.

Terço constitucional de férias

O valor pago a título de férias não gozadas (indenizadas), inclusive o respectivo terço constitucional, constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição previdenciária.

Segundo a atual orientação da 1ª Seção do STJ, consolidada no REsp nº 1.230.957/RS (DJ de 18/03/2014), também o adicional concernente às férias gozadas possui natureza indenizatória/compensatória, portanto, não passível de contribuição previdenciária. O respectivo acórdão restou assim ementado:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.

(…)

1.2 Terço constitucional de férias.

No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, “d”, da Lei 8.212/91 – redação dada pela Lei 9.528/97).

Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: “Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas” .

(…)

(EREsp 1.230.957/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 26/02/2014).

Assim, face à natureza indenizatória, é indevida a contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias.

Contribuição previdenciária sobre salário-maternidade

Com relação ao salário-maternidade, também não assiste razão à parte impetrante. Do artigo 7° da Constituição Federal, infere-se que salário e salário-maternidade têm a mesma natureza, diferindo o nomen juris apenas por este ser percebido durante o afastamento motivado pela gravidez da segurada. Ademais, a teor do artigo 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, considera-se tal benefício previdenciário como remuneração paga à segurada. Assim, configurada a natureza salarial das referidas verbas, forçoso concluir que sobre elas incide a exação em comento.

Nesse sentido, colaciono os seguintes julgados desta Turma:

TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXIGIBILIDADE. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO. SALÁRIO-MATERNIDADE. FÉRIAS E ADICIONAL DE 1/3. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. CORREÇÃO MONETÁRIA. 1. Se a ação

foi proposta em 31/01/2010, incide o preceito contido no art. 3º da LC n.º 118/05, restando prescritas, pois, as parcelas relativas aos fatos geradores ocorridos anteriormente a 31/01/2005. 2. Segundo orientação do Superior Tribunal de Justiça, não deve incidir contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade, uma vez que tal verba não possuiria natureza salarial. 3. Configurada a natureza salarial do salário-maternidade incide sobre ele a contribuição previdenciária. (…) (TRF4, Apelação Cível Nº 5000404-17.2010.404.7000, 2ª. Turma, Juíza Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, POR UNANIMIDADE, julgado em 09.11.2010)

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ABONO DE FÉRIAS. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. PRESCRIÇÃO. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AUXÍLIO-DOENÇA. FÉRIAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. DÉCIMO TERCEIRO. (…). 6. As verbas alcançadas às trabalhadoras a título de salário-maternidade, a despeito de constituírem ônus do INSS, integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais, consoante se extrai do disposto nos arts. 7º, XVIII, da CF, e 28, § 2º, da Lei 8.212/91, bem como da própria natureza salarial ínsita à prestação. O mesmo se aplica à licença-paternidade. (…). (TRF4, Apelação/Reexame Necessário Nº 5001618-43.2010.404.7000, 2ª. Turma, Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, POR UNANIMIDADE, julgado em 21.09.2010)

Assim, deve ser mantida a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade.

Contribuição previdenciária sobre as horas-extras e os adicionais de periculosidade, noturno e de insalubridade

Quanto aos adicionais e às horas-extras, a Constituição da República, em seu artigo 7º, empresta natureza salarial a tais verbas, ao equipará-las à remuneração, conforme se depreende da leitura dos incisos IX, XVI e XXIII do referido dispositivo:

IX – remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;

(…)

XVI – remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal;

(…)

XXIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

Esses adicionais são parcelas que o empregado recebe complementarmente por estar trabalhando nessas condições especiais. Tais valores, representando um acréscimo retributivo financeiro no patrimônio dos segurados, têm natureza salarial, o que impõe a incidência da contribuição previdenciária.

A jurisprudência desta Corte também segue o mesmo entendimento:

TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. HORAS-EXTRAS. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE, NOTURNO E PERICULOSIDADE. AUXÍLIO-CRECHE. AUXÍLIO EDUCAÇÃO. CONVÊNIO SAÚDE. COMPENSAÇÃO.

(…)

2. A CF/88, em seu art. 7º põe termo à discussão sobre a natureza remuneratória das horas-extras e dos adicionais por trabalho noturno, perigoso ou insalubre, ao equipará-los à remuneração. Configurada a natureza salarial das referidas verbas, forçoso concluir que sobre elas incidem a exação em comento.

(…)

(AC nº 2006.70.01.005943-3, 2ª Turma. Rel. Juíza Vânia Hack de Almeida, D.E. 29-01-2009)

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FÉRIAS. ADICIONAL DE UM TERÇO. DOMINGOS E FERIADOS PAGOS EM DOBRO E HORAS EXTRAS. INCIDÊNCIA.

Incide contribuição previdenciária sobre os pagamentos feitos a título de férias e respectivo adicional de um terço, adicionais de hora extra e em dobro nos domingos e feriados.

(Agravo na AC nº 2008.72.00.011892-2, 1ª Turma, Juiz Marcelo de Nardi, D.E. 13-05-2009)

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. ADICIONAL NOTURNO E DE INSALUBRIDADE. HORAS EXTRAS. REFLEXOS. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENIGNA.

As quantias pagas em reclamatória trabalhista, não especificadas quanto aos direitos satisfeitos, reputam-se de natureza remuneratória e sofrem incidência de contribuição previdenciária. As verbas de natureza salarial pagas ao empregado a título de salário-maternidade, adicionais noturno, de insalubridade, de horas-extras, bem como os anuênios, estão sujeitas à incidência de contribuição previdenciária, uma vez que são verbas recebidas a título de complemento de remuneração e, portanto, não têm caráter indenizatório. As multas aplicadas por infrações administrativas tributárias devem seguir o princípio da retroatividade da legislação mais benéfica vigente no momento da execução, tendo em vista a retroatividade benigna da lei tributária, conforme artigo 106 do CTN.

(AC nº 1997.71.00.014045-7, 1ª Turma, Des. Federal Vilson Darós, D.E. 08-10-2008)

Desse modo, não há como afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre as horas-extras e os adicionais de periculosidade, noturno e de insalubridade.

Compensação

Reconhecida a inexigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre valores alcançados pelo empregador ao empregado a título de auxílio-doença, seja nos quinze ou trinta dias iniciais, aviso prévio indenizado e terço constitucional de férias, exsurge o direito dos impetrantes à compensação dos valores indevidamente recolhidos.

Dessa forma, o indébito pode ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos artigos 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.250/95 e 89 da Lei nº 8.212/91, devidamente corrigido pela Taxa SELIC, desde a data do recolhimento indevido, respeitando o disposto no artigo 170-A do CTN.

A compensação deve ser efetuada mediante procedimento contábil e oportunamente comunicada ao Fisco pelos meios previstos na legislação tributária. Essa modalidade de compensação não implica a extinção do crédito tributário, estando sujeita à fiscalização pela autoridade fazendária, que pode homologá-la ou não.

Cabe, pois, ao próprio contribuinte a apuração do valor do crédito para fins de compensação, ficando sujeito à apreciação do Fisco, que pode homologá-la ou não, conforme já explicitado.

Correção Monetária e Juros

A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula nº 162 do STJ) até a sua efetiva restituição e/ou compensação. Para os respectivos cálculos, devem ser utilizados, unicamente, os indexadores instituídos por lei para corrigir débitos e/ou créditos de natureza tributária. No caso dos autos, deve ser aplicada a Taxa SELIC, instituída pelo artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95.

Quanto aos juros, ressalto que a sua contagem passou a obedecer a sistemática prevista no artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95. Por essa disposição legal, aplica-se a Taxa SELIC sobre o indébito tributário, a partir do mês de janeiro de 1996 (STJ, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, DJ de 01-08-2000). Abrange ela a recomposição do valor da moeda e a incidência dos juros. Trata-se, portanto, de indexador misto, de modo que, estando os juros já embutidos na SELIC, não será mais necessário calculá-los em apartado da correção monetária.

Consectários de Sucumbência

A impetrante logrou êxito quanto aos pedidos das verbas referentes ao aviso prévio indenizado; terço constitucional de férias e auxílio-doença, seja nos quinze ou trinta dias iniciais, e restou sucumbente em relação aos pedidos de adicional de férias gozadas, salário-maternidade, hora-extra, adicionais noturno, insalubridade e periculosidade. Desse modo, a sucumbência é recíproca e não equivalente, dia

nte do que os consectários da sucumbência devem ser reciprocamente distribuídos e compensados, nos termos do art. 21, do CPC, sendo que, 30% a cargo da União e 70% a cargo da impetrante.

Por se tratar de mandado de segurança, incabível a condenação honorária, nos termos do art. 25 da Lei 12.016. A União é dispensada do pagamento de custas pelo art. 39 da Lei 6.830.

 Prequestionamento

Saliento, por fim, que o enfrentamento das questões apontadas em grau de recurso, bem como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias superiores os dispositivos que as embasam. Deixo de aplicar os dispositivos legais tidos como aptos a obter pronunciamento jurisdicional diverso do que até aqui foi declinado. Dessa forma, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (artigo 538 do CPC).

Dispositivo

Ante o exposto, voto por conhecer em parte o apelo da União e, nessa extensão, negar-lhe provimento, bem como negar provimento ao apelo dos impetrantes e à remessa oficial.

Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO

Relatora

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 24/05/2016

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5020454-88.2015.4.04.7000/PR

ORIGEM: PR 50204548820154047000

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/05/2016, na seqüência 334, disponibilizada no DE de 11/05/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO – FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER EM PARTE O APELO DA UNIÃO E, NESSA EXTENSÃO, NEGAR-LHE PROVIMENTO, BEM COMO NEGAR PROVIMENTO AO APELO DOS IMPETRANTES E À REMESSA OFICIAL.

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária de Turma