COM PEDIDO DE TRAMITAÇÃO ESPECIAL
XXXXXXX, aposentado, já cadastrado eletronicamente, vem, com o devido respeito, por meio de seus procuradores, perante Vossa Excelência, propor
AÇÃO PREVIDENCIÁRIA DE DESAPOSENTAÇÃO E REAPOSENTAÇÃO COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (INSS), pelos fundamentos fáticos e jurídicos que passa a expor:
I – DOS FATOS
O Autor, segurado do Regime Geral da Previdência Social (RGPS), solicitou ao Instituto Nacional do Seguro Social o benefício da aposentadoria por tempo de contribuição, o qual foi deferido com as seguintes características (processo administrativo anexo):
NB: XXXXXXXXXXXDER: 23/06/1997
DIB: 23/06/1997RMI: R$ 721,03
Após a concessão do benefício, o Autor continuou exercendo atividade laborativa sob a condição de segurado obrigatório da Previdência Social e, por exigência legal, permaneceu realizando contribuições previdenciárias aos cofres públicos.Nesse contexto, ao efetuar a previsão de renda com o cômputo dos recolhimentos posteriores à aposentação, o Autor verificou que a concessão de novo benefício lhe garantiria uma renda mensal superior à atual, motivo pelo qual, no dia 05 de julho de 2012, efetuou novamente requerimento administrativo de aposentadoria.
A despeito da existência de todos os requisitos que possibilitam a concessão do novo benefício, o Requerente, em via administrativa (comunicação de decisão em anexo), teve seu pedido indevidamente negado, sob a justificativa infundada de que “o (a) requerente está recebendo benefício no âmbito da Seguridade Social”.Tal decisão indevida motiva a presente demanda.
II – DO DIREITO
Conforme leciona Fábio Zambitte Ibrahim, desaposentação é a “reversão da aposentadoria obtida no Regime Geral da Previdência Social, ou mesmo em Regime Próprio de Previdência dos Servidores Públicos, com o objetivo exclusivo de possibilitar a aquisição de benefício mais vantajoso no mesmo ou em outro regime previdenciário” (Desaposentação, Rio: Impetus, 2005).
A desaposentação possui natureza tipicamente desconstitutiva, o que evidencia a produção de efeitos ex nunc. De fato, tal instituto tem por finalidade a renúncia pelo segurado de sua aposentadoria, momento em que outra lhe será concedida, sem cumulação de benefícios.Em que pese a inexistência de previsão expressa quanto à renúncia de aposentadoria em nosso ordenamento jurídico, também não há preceito legal que, expressamente, estabeleça óbice ao ato de cancelamento. Com efeito, a inexistência de dispositivo que proíba a renúncia deve ser considerada como possibilidade para o cancelamento, interpretação esta que garante a aplicação do princípio da legalidade, previsto no inciso II do art. 5º da Constituição Federal.
Entretanto, é óbvio que a parte autora não poderá ficar desguarnecida financeiramente ao renunciar o benefício, sob pena de violação ao princípio da irrenunciabilidade dos Direitos Sociais, motivo pelo qual, preenchidos os requisitos legais, poderá gozar de qualquer benefício previsto no ordenamento jurídico.Trata-se, portanto, de um direito patrimonial disponível, integrante do patrimônio jurídico do segurado, traduzindo um Direito Social que associa o patrimônio jurídico do trabalhador ao benefício previdenciário previsto no ordenamento. Com efeito, a irrenunciabilidade dos Direitos Sociais deve ser entendida com o objetivo de garantir que não ocorra diminuição da proteção ao segurado, o que é assegurado no presente caso, haja vista que o novo benefício será de valor superior ao atual.
É importante destacar que este entendimento não desconsidera o §2º do art. 18 da Lei 8.213/91, o qual deve ser interpretado no sentido de impossibilitar a percepção conjunta de mais de um benefício, bem como de utilizar o tempo de serviço posterior ao ato de concessão para a percepção de uma segunda aposentadoria. Inteligência diversa implicaria em desconsiderar diversos princípios jurídicos e constitucionais, conforme demonstrado no presente petitório.Da mesma forma, o Decreto nº 3.048/99, com redação dada pelo Decreto nº. 3.265/99, não pode ser visto como argumento para vedar a renúncia ao benefício. Nesse contexto, a proibição contida no art. 181-B não tem força para extinguir o direito do segurado, haja vista a natureza meramente regulamentadora do decreto. Tal disposição somente seria viável mediante lei no sentido formal e, ainda assim, padeceria do vício da inconstitucionalidade.
Questão extremamente discutida é a necessidade da devolução dos valores referentes aos proventos percebidos até o momento da concessão da nova aposentadoria. Considerando que durante este interregno o segurado fez jus aos respectivos valores, não há razão para a restituição. Os proventos percebidos são verbas de natureza alimentar e irrepetíveis, pois se destinaram a garantir a subsistência do trabalhador e dos seus dependentes.Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça reconhece o caráter alimentar dos benefícios previdenciários e a aplicação do princípio da irrepetibilidade dos alimentos percebidos de boa-fé:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. PENSÃO POR MORTE. DEPENDENTE DE SEGURADO. FILHA MAIOR DE 21 ANOS DE IDADE. PERDA DA QUALIDADE DE BENEFICIÁRIA. EXTINÇÃO DO BENEFÍCIO. CARÁTER ALIMENTAR. RESTITUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.(..)
5. A Terceira Seção desta Corte, no âmbito da Quinta e da Sexta Turma, firmou entendimento no sentido da impossibilidade da devolução, em razão do caráter alimentar dos proventos percebidos a título de benefício previdenciário. Aplica-se, in casu, o princípio da irrepetibilidade dos alimentos.6. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, provido.
(REsp 771993/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 03/10/2006, DJ 23/10/2006, p. 351)Ora, no presente caso a parte autora está em gozo do benefício de boa-fé e o ato concessório ocorreu de forma perfeitamente regular, razão pela qual não há que se falar em devolução de valores. A renúncia, consoante já analisado, possui efeitos ex nunc, o que garante ao segurado o direito aos proventos percebidos.
Ademais, as contribuições vertidas ao INSS posteriores à aposentação não podem ser restituídas, tampouco são utilizadas para a concessão simultânea de outro benefício, o que demonstra a imprescindibilidade do instituto da reaposentação para garantir a aplicação do princípio da relação entre o custeio e a prestação, consubstanciado no §5º do art. 195 da Constituição Federal.Por todo o exposto, o Superior Tribunal de Justiça possui posicionamento consolidado no sentido de permitir a concessão de nova aposentadoria sem a devolução dos proventos percebidos durante a vigência do benefício anterior:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. PEDIDO DE SOBRESTAMENTO. AUSÊNCIA DE AMPARO LEGAL. VIOLAÇÃO À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. INEXISTÊNCIA. APRECIAÇÃO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS EM ÂMBITO ESPECIAL. INADMISSIBILIDADE. RENÚNCIA AO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. DIREITO PATRIMONIAL DISPONÍVEL. DEVOLUÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS. DESNECESSIDADE. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.1. O pedido de suspensão do julgamento do recurso especial, em razão do reconhecimento de repercussão geral da matéria pela Suprema Corte, não encontra amparo legal. Outrossim, a verificação da necessidade de sobrestamento do feito terá lugar quando do exame de admissibilidade de eventual recurso extraordinário a ser interposto, a teor do art. 543-B do Código de Processo Civil.
2. Também não prevalece a alegação de ofensa à cláusula de reserva de plenário, uma vez que a decisão hostilizada não declarou, sequer implicitamente, a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo.3. A via especial, destinada à uniformização da interpretação do direito federal infraconstitucional, não se presta à análise de dispositivos da Constituição da República, ainda que para fins de prequestionamento.
4. Permanece incólume o entendimento firmado no decisório agravado, no sentido de que, por se tratar de direito patrimonial disponível, o segurado pode renunciar à sua aposentadoria com o propósito de obter benefício mais vantajoso, no regime geral de previdência social ou em regime próprio de previdência, mediante a utilização de seu tempo de contribuição, sendo certo, ainda, que tal renúncia não implica a devolução dos valores percebidos.5. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp 1241805/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 08/11/2011, DJe 21/11/2011, sem grifos no original).O Tribunal Regional Federal da 4ª Região, alterando posicionamento anterior, fixou entendimento no sentido de que não é necessária a devolução de valores para a obtenção de novo benefício.
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO. CONCESSÃO DE NOVA APOSENTADORIA. DESNECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS NA VIGÊNCIA DO B