XXXXXX, professora, já cadastrada eletronicamente, vem, com o devido respeito, por meio dos seus procuradores, perante Vossa Excelência, propor
AÇÃO PREVIDENCIÁRIA DE REVISÃO DE APOSENTADORIA DE PROFESSORA
em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (INSS), pelos fundamentos fáticos e jurídicos que ora passa a expor:
I – DOS FATOS
A parte Autora trabalhou como professora de Ensino Fundamental e Médio por mais de 25 anos. Em xx/xx/xxx requereu administrativamente o benefício de aposentadoria especial de professor.
Tendo em vista que a Demandante já havia preenchido os requisitos para a concessão do beneficio (25 anos de tempo de serviço como professora de ensino fundamental e médio) o INSS concedeu o benefício postulado.Entretanto, o Réu incorreu em equivoco ao calcular a RMI do benefício. Isto porque, desconsiderando que trata-se de benefício de aposentadoria especial, aplicou o fator previdenciário sobre a média dos salários-de-contribuição, reduzindo consideravelmente a renda mensal da parte Autora.
Por esse motivo, a demandante vem postular a revisão de seu benefício mediante exclusão do fator previdenciário.II – DO DIREITO
O benefício de aposentadoria especial do professor possui previsão no §8º, do art. 201, da Constituição Federal, o qual prevê a redução de 05 anos no tempo de contribuição para o professor que “comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio”.Tal redução no tempo de contribuição decorre da penosidade inerente ao exercício da profissão e que inclusive gerou a previsão legal da atividade de professor como atividade especial com enquadramento no item 2.1.4 do 53.831/1964.
Em que pese a ECnº 18/81 tenha deixado de prever a atividade de professor como atividade especial, manteve tratamento constitucional diferenciado para esta modalidade de aposentadoria, o qual é incompatível com a incidência do fator previdenciário nos moldes em que previstos pela legislação previdenciária em vigor.Isto porque o fator previdenciário leva em consideração vários fatores entre eles o tempo de contribuição) e a idade(§7º, do art. 29, da Lei 8.213/91, sendo a que o fator idade é o que mais influencia no resultado final do cálculo do fator previdenciário.
E em que pese a Lei preveja a adição de 05 anos ao tempo de contribuição para o cálculo do fator previdenciário aplicável à aposentadoria do professor inciso II, §9º, do art. 29, da LBPS, não existe nenhuma compensação para a redução da idade do professor, motivo pelo qual o fator previdenciário acaba por reduzir substancialmente a o valor da aposentadoria do professor, e acaba por esvaziar economicamente a garantia constitucional de aposentadoria com tempo reduzido para os professores Assim, a aplicação do fator previdenciários na forma em que previsto na legislação previdenciária ofende o 8º, do art. 201, da Constituição Federal, por impossibilitar, na prática a aposentadoria com os privilégios previsto neste dispositivo.Nesse sentido, entendendo que a aplicação do fator previdenciário no cálculo da aposentadoria especial é inconstitucional por não dar adequado tratamento a direito fundamental garantido constitucionalmente, destaca-se os seguintes os votos dos desembargadores Luiz Carlos de Castro Lugon e Ricardo Teixeira do Valle Pereira ao apreciar a Apelação Cível nº 5004320-12.2013.404.7111/RS, em decisão publicada em 25/03/2015:
“VOTO-VISTA
Ouso divergir do entendimento esposado pelo e. Relator no caso dos autos.
A questão controvertida nos autos diz com a incidência ou não do fator previdenciário no cálculo da renda mensal inicial da aposentadoria de professor; considerada esta, ou não, aposentadoria especial. Concessa venia do Eminente Relator, pretendo que outra a solução a ser emprestada ao caso, à luz dos princípios que norteiam o Direito previdenciário.
Após a promulgação da Emenda Constitucional nº 18/81, os critérios para a aposentadoria especial dos professores vieram a ser fixados pela própria Constituição Federal, que revogou as disposições do Decreto nº 53.831/64, diploma este que tratava como "penosa" a referida atividade. Com a posterior Emenda Constitucional nº 20/98, a aposentadoria dos professores passou a ser tratada pelo art. 201, §8º, da Constituição, que estabelece para os professores a aposentadoria pelo Regime Geral de Previdência Social, reduzindo o requisito temporal contido no inciso I daquela norma constitucional em cinco anos, "para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio"; ou seja, terá direito ao benefício, nesses termos, a partir dos trinta anos de contribuição, se homem, e vinte e cinco anos de contribuição, se mulher.
A partir dessas alterações, instaurou-se nova discussão, relativamente à aplicação ou não do fator previdenciário na apuração da renda mensal inicial do benefício de aposentadoria em funções de magistério, questionando tratar-se esta de " aposentadoria especial" ou de " aposentadoria por tempo de contribuição".
Pouco relevo parece-me deva ser emprestado ao tratamento legal-constitucional da atividade do magistério como "especial" ou "excepcional"; as condições fáticas e históricas do desempenho de tais funções, na realidade, não se transformaram por força somente de mudança do nomen iuris. Historicamente, a atividade dos professores foi sempre considerada penosa; não é por outra razão que o legislador constitucional colocou-a sob proteção especial, abreviando em cinco anos o tempo de trabalho exigido. O abalizado magistério de CARLOS ALBERTO PEREIRA DE CASTRO e JOÃO BATISTA LAZZARI (Manual de direito previdenciário, 15ª ed., RJ, Forense, 2013, p. 710/711) averba:
"Tema atual de embate está relacionado à aplicação do fator previdenciário na apuração da renda mensal inicial do benefício de aposentadoria em funções de magistério, questão essa que envolve a natureza jurídica específica da aposentadoria do professor do ensino infantil, fundamental ou médio, havendo divergência se corresponde a uma espécie de aposentadoria por tempo de contribuição ou de aposentadoria especial.
A favor da primeira classificação, ou seja, da configuração da aposentadoria do professor como aposentadoria por tempo de contribuição, são os seguintes os argumentos: (1) a posição topográfica, na lei, do artigo que a disciplina, uma vez que o art. 56 está inserido na Lei nº 8.213/91, na subseção da aposentadoria por tempo de serviço e, não, na subseção da aposentadoria especial; bem assim: (2) as disposições específicas para cálculo do fator previdenciário da aposentadoria do professor contidas no §9º do art. 29 da Lei nº 8.213/91, na redação introduzida pela Lei nº 9.876, de 1999.
Direcionava-se favoravelmente à classificação da aposentadoria do professor como aposentadoria especial, a interpretação histórica das regras que, ao longo do tempo a disciplinaram, sempre procurando abreviar o tempo do trabalho, por considerá-lo penoso (Decreto nº 53.831/64), assim como as regras constitucionais que pretenderam assegurar a aposentadoria reduzida (Emenda Constitucional n. 18/1981 e art. 201, §8º, da CF/88), e, portanto, com o mínimo de prejuízo ao titular do direito.
Com efeito, a aplicação do fator previdenciário sobre a aposentadoria do professor e não sobre as aposentadorias especiais em geral implica desigualdade entre benefícios assegurados constitucionalmente com a mesma natureza, ou seja, concedidos em razão das condições diferenciadas no desempenho da atividade. (g.n.)
Como se observa dos dispositivos constitucionais antes referidos, se o legislador constituinte tomou a cautela de fazer constar do texto constitucional uma aposentadoria com redução do tempo necessário à sua outorga, para o professor com tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e nos ensinos fundamental e médio, exclusivamente, é de se concluir que entendeu dar especial proteção aos que exercem tão relevante atividade, dentre outros aspectos, pelo desgaste físico e mental, com prejuízo à saúde, daqueles profissionais.(g.n.)
Por outro lado, não é compreensível que o legislador constituinte tenha reduzido o tempo de contribuição necessário à concessão de aposentadoria de determinada categoria profissional e, depois, com a aplicação do fator previdenciário, a redução desse tempo venha a prejudicar o segurado, uma vez que uma das variáveis consideradas no cálculo do fator previdenciário é o tempo de contribuição até o momento da aposentadoria.
Além disso, os tribunais pátrios têm decidido pela especialidade do tempo de contribuição como professor e lhe garantido, inclusive, a possibilidade de conversão com o adicional (20% - mulheres; 17% - homens) quando da sua soma para o tempo comum, como podemos observar em diversas decisões (STJ, AgRg no REsp 733735/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Paulo Galotti, DJe 4.5.2009; TNU, PE-DILEF nº 2005.70.53.002156-0/PR, Rel. Juíza Fed. Rosana Noya A. W. Kaufmann, DJ 13.5.2010 e pedido 200670540000569, Juiz Federal José Eduardo do Nascimento, DOU 18.11.2011)."
Também na abordagem do mesmo tema, prelecionam DANIEL MACHADO DA ROCHA e JOSÉ PAULO BALTAZAR JUNIOR ("Comentários à lei de benefícios da previdência social", 11ª ed., rev. atual., Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora: Esmafe, 2012, p. 241):
(...) A aposentadoria por tempo de serviço do professor nada mais é do que uma aposentadoria especial, ou seja, uma subespécie de aposentadoria por tempo de serviço, a qual exige um tempo de serviço reduzido em face das condições desgastantes em que é exercida. Com efeito, quando o Poder Executivo regulamentou as atividades insalubres, perigosas e penosas referidas no art. 32 da LOPS, esta atividade integrava o elenco, situada no item 2.1.4 do rol do D. 53.831/64. Com o advento da EC 18/81, este tipo de aposentadoria especial adquiriu 'status' constitucional. Tanto a CLPS de 1976, bem como a de 1984 reconheciam este fato, incluindo este benefício no capítulo destinado às aposentadorias especiais. Sobrevindo a CF de 1988, foi mantida a disciplina constitucional do benefício para o servidor público no inciso III do art. 40 e para os beneficiários do regime geral no inciso III do art. 202.
Conquanto a Lei 8.213/91 não tenha disciplinado a aposentadoria por tempo de serviço do professor dentro da subseção que regula a aposentadoria especial, considerando a origem do benefício e o fato de a posição topográfica não se constituir em um critério determinante para a classificação de um determinado instituto jurídico, parece razoável classificá-la como uma modalidade de aposentadoria especial."(g.n.)
O ilustre Juiz Federal José Antonio Savaris, em voto-vista prolatado nos autos do Recurso Cível nº 5001352-98.2011.404.7007/PR, julgado pela Egrégia 3ª Turma Recursal do Paraná, em 04 de setembro de 2013, realizou estudo aprofundado da matéria, verbis:
"Encontra-se em discussão a constitucionalidade da aplicação do fator previdenciário no cálculo da aposentadoria por tempo de contribuição concedida ao professor que cumpre tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio (CF/88, art. 201, §8º, com a redação da EC 20/98).
De acordo com o disposto no art. 29, I, da Lei 8.213/91, com a redação emprestada pela Lei 9.876/99, o salário-de-benefício das aposentadorias por idade e por tempo de contribuição consiste 'na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário'. De outra parte, as regras dispostas no art. 29, §9º, II e III, da Lei 8.213/91, com a redação emprestada pela Lei 9.876/99, disciplinam a aplicação do fator previdenciário quando se tratar de professor ou professora que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio.
É preciso compreender a criação do fator previdenciário em seu contexto histórico. Foi sobre os fundamentos de uma previdência social que primaria pelo equilíbrio financeiro e atuarial que, menos de um ano após a promulgação da Emenda 20/98, foi publicada a Lei 9.876, de 26/11/99, que dentre outras providências alterou radicalmente os critérios de cálculo dos benefícios previdenciários em dois golpes. De um lado, alterou o período básico de cálculo para a definição do salário-benefício das prestações previdenciárias, isto é, o período cujas contribuições são consideradas no cálculo do benefício. De outro lado, criou o fator previdenciário, uma espécie de tablita obrigatoriamente aplicável no cálculo da renda mensal da aposentadoria por tempo de contribuição e facultativamente na aposentadoria por idade, mecanismo que influencia o valor desses benefícios a depender de critérios como tempo de contribuição, idade e expectativa de sobrevida do segurado ao se aposentar.
Em linha de princípio, é devida a aplicação do fator previdenciário no cálculo da renda mensal inicial de aposentadoria por tempo de contribuição, uma vez que o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da ADI-MC 2111-DF, Rel. Min. Sydney Sanches, j. 16.03.2000, decidiu pela constitucionalidade da nova metodologia de cálculo do referido benefício, com base no princípio do equilíbrio financeiro e atuarial (CF/88, art. 201, caput, com a redação da EC 20/98).
Nada obstante, uma vez compreendido o fator previdenciário em seu desiderato de desestimular aposentadorias precoces, percebe-se que sua incidência indistinta no cálculo da aposentadoria assegurada constitucionalmente aos professores tem o condão de esvaziar a norma de dignidade constitucional que, em consonância com a política de educação, busca valorizar o exercício das funções de magistério, mediante a garantia de aposentadoria a partir de critérios diferenciados.(g.n.)
A aplicação do fator previdenciário no cálculo da aposentadoria destinada aos professores consubstancia, a um só tempo: a) esvaziamento de norma constitucional que consagra direito fundamental por uma outra, de hierarquia inferior; b) a desconsideração da razão de ser da garantia constitucional da aposentadoria antecipada do professor, qual seja, a especial valorização das atividades docentes.(g.n.)
Para melhor ilustrar a magnitude da injustiça e do agravo ao propósito constitucional operada pela aplicação de um redutor no cálculo da renda mensal das aposentadorias dos professores, agravo este mais acentuado quanto mais exatamente se valha o professor da garantia constitucional que lhe foi atribuída, colhem-se excertos das justificativas legislativas apresentadas para a aprovação da PEC que culminou com a constitucionalização da aposentadoria antecipada dos professores (EC 18, de 30/06/1981). Observe-se, neste sentido:
'Nosso objetivo é, retomando a matéria, dispor sobre a aposentadoria dos Professores; estatutários ou celetistas, aos vinte e cinco anos de serviço ou trabalho, com proventos ou salário integrais.
(...)
Acreditamos que desta forma, fica o universo do professorado brasileiro abrangido pelo remédio legal, o que consideramos medida de justiça social, pelo verdadeiro sacerdócio exercido por estes profissionais.
(...)
Ao lado da família, o professor realiza a tarefa mais importante da sociedade. Por isso costumamos dizer que nele repousam as esperanças de todos os povos, principalmente daqueles que ainda não ultrapassaram a barreira do subdesenvolvimento. A medida que crescem as comunidades e aumenta a complexidade dos serviços, mais e mais encargos são cometidos ao professor, cidadão idealista e abnegado que dedica sua vida à nobre tarefa de servir.
(...)
Entretanto, ressentem-se os professores brasileiros - notadamente os que militam no início da escolarização, que deveria ser obrigatória e universal - dos baixos salários que lhes são proporcionados, tanto no setor público quanto no setor privado, levando-os ao desgaste precoce e ao abandono da profissão. A evasão de professores, no Brasil, é considerada uma das mais altas do mundo - uma prova inconteste do descaso a que está relegada a educação brasileira. A nível de 1.0 e 2.° graus, a situação é ainda mais grave.
Se ainda não foi encontrada uma fórmula capaz de minorar a aflitiva situação financeira dos professores; se o principio federativo constitui obstáculo a que a União assuma a iniciativa dos Estados;. se a situação financeira do País não permite aumento de despesa, que ao menos seja concedido aos mestres o benefício de uma aposentadoria especial, pois na realidade vinte e cinco anos de exercício do magistério correspondem a mais de 35 em outras atividades menos desgastantes' (Revista de Informação Legislativa. Brasília. a. 18 n.. 71, jul./set. 1981, grifos nossos).
Neste contexto, a interpretação de que o fator previdenciário se aplica à aposentadoria dos professores indistintamente, isto é, em qualquer caso, pode esvaziar a garantia constitucional que lhes é assegurada. Com efeito, enquanto a norma constitucional assegura a antecipação da inativação do professor, a legislação infra-constitucional conspiraria contra a norma constitucional, pois guarda a potencialidade de penalizar eventual jubilação antecipada, por meio de redução do conteúdo econômico da prestação constitucionalmente assegurada.(g.n.)
A aplicação do fator previdenciário no cálculo da aposentadoria antecipada dos professores, se prejudicial, atenta contra a disposição constitucional que busca privilegiar o regime previdenciário desses trabalhadores, dada sua fundamental importância para o desenvolvimento socioeconômico e cultural de nosso País.
Assim interpretada, a legislação ordinária não guardaria racionalidade em relação à norma constitucional que assegura a aposentadoria diferenciada dos professores, na medida em que apresenta aptidão para produzir efeitos contrários daqueles desejados com a edição da norma constitucional.(g.n.)
Como bem demonstra a doutrina especializada:
'A partir da Lei 9.876/99, se tornou impossível fazer uma previsão do valor da aposentadoria, pois anualmente havia alteração da expectativa de vida que dependia do resultado apurado pelo IBGE, o que gerava insegurança na permanência ao trabalho, na continuidade das contribuições e, via de conseqüência, ensejava as aposentadorias antecipadas e prematuras.
Neste quadro se encontram os professores que foram contemplados com o direito à aposentadoria com menor tempo de contribuição, mas em razão da idade têm a renda mensal reduzida e que em decorrência da alteração anual da tábua de mortalidade e expectativa de vida, muitas vezes, a cada ano em que trabalha a mais, a renda fica menor.
(...)
Portanto, a aplicação do fator previdenciário na aposentadoria do professor retira a benesse constitucional de poder aposentar-se aos 25 ou 30 anos de efetivo labor no magistério. É dar essa benesse, incentivo, com uma mão e tirar com a outra' (DARTORA, Cleci. Aposentadoria do professor: aspectos controvertidos, Curitiba: Juruá Editora, 2008. p. 135).
Pois bem. Na medida em que as decisões jurídicas tratam do mundo real, fazendo-o no contexto de todo o corpo do sistema de direito normativo, elas 'devem fazer sentido no mundo e devem também fazer sentido no contexto do sistema jurídico' (MACCORMICK, Neil. Argumentação jurídica e teoria do direito. Tradução de Waldéa Barcellos. São Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 137).
A deliberação judicial deve fazer sentido no sistema jurídico enquanto corpo coeso e coerente de normas 'cuja observância garante certos objetivos valorizados que podem todos ser buscados em conjunto de modo integral' (ob. cit. p. 135).
Pela exigência de coesão, por mais desejável que seja uma deliberação a partir de fundamentos consequencialistas 'ela não pode ser adotada se estiver em contradição com alguma norma válida e de caráter obrigatório do sistema'. A rejeição da deliberação seria imposta, em tais condições, em razão de 'seu conflito insolúvel com (a contradição de) normas válidas e estabelecidas' (ob. cit. p. 135).
Já a coerência requer a consonância da deliberação com um princípio racional que possa explicar ou justificar o tratamento sugerido. A escolha entre os modelos ou padrões possíveis deve oferecer solução coerente com o sistema jurídico, traduzindo 'valores inteligíveis e mutuamente compatíveis'. A nova deliberação deve, pois, encontrar-se coerente com o sistema jurídico, chamando suas diversas normas, em face dos casos concretos, como manifestação dos princípios mais gerais: 'a exigência de coerência é atendida apenas até onde deliberações novas oferecidas possam ser inseridas no âmbito do corpo existente do princípio jurídico geral' (ob. cit. p. 136).
Nessas condições, em trabalho hermenêutico de compatibilização da norma infra-constitucional com aquela de estatura constitucional (interpretação conforme), deve-se compreender que, nos casos de aposentadoria do professor que cumpre tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio, nos termos do art. 201, §8º, da Constituição da República, a aplicação do fator previdenciário somente é possível quando for benéfica ao segurado.(g.n.)
Ante o exposto, pedindo vênia ao culto juiz relator, voto por DAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA, nos termos da fundamentação. Sem honorários."
(http://joseantoniosavaris.blogspot.com.br/2013/09/aposentadoria-do-professorefator.html#more)
Restou assim ementado o julgado:
DIREITO CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ANTECIPADA PELO EXERCÍCIO DAS FUNÇÕES DE MAGISTÉRIO. ADOÇÃO DE CRITÉRIOS DIFERENCIADOS PARA APOSENTADORIA PELA PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO. ESVAZIAMENTO DA TUTELA CONSTITUCIONAL DIFERENCIADA POR NORMA INFRACONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE. FATOR PREVIDENCIÁRIO. INTEPRETAÇÃO CONFORME. APLICABILIDADE CONDICIONADA À POSIÇÃO JURÍDICA MAIS FAVORÁVEL AO SEGURADO.
1. Em linha de pri
