Recurso inominado em revisão de aposentadoria de professor mediante exclusão do fator previdenciário

Publicado em: 31/07/2015, 15:40:05Atualizado em: 09/04/2019, 13:21:56

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EXMO(A). SR(A). DR(A). JUIZ(A) FEDERAL DO JUIZADO ESPECIAL PREVIDENCIÁRIO DE SANTA MARIA -RS

 XXXXXX, já devidamente qualificada nos autos do presente processo, vem respeitosamente perante Vossa Excelência, através de seu procurador, inconformado com a sentença proferida, interpor

 RECURSO INOMINADO

com fulcro no art. 513 e segs. do CPC, c/c 42 da Lei 9.099/95. Nessa conformidade, REQUER o recebimento do recurso, sendo remetidos os autos, com as razões recursais anexas, à Egrégia Turma Recursal, para que, ao final, seja dado provimento ao presente recurso. Por fim, deixa de juntar preparo por ser beneficiária de AJG.

Nesses Termos, Pede e Espera Deferimento.

Santa Maria, 08 de Setembro de 2015.

Átila Moura Abella                   Elenilse Keller Tesser

OAB/RS 66.173                             OAB/RS 87.510

Processo nº: xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx/UF

Recorrente: xxxxxxxxxxxxxxxxxxx

Recorrido: Instituto Nacional do Seguro Social

Colenda Turma

Eméritos Julgadores

Razões do Recurso Inominado

Breve exposição dos fatos

A Recorrente trabalhou como professora de Ensino Fundamental e Médio por mais de 25 anos. Em xx/xx/xxx requereu administrativamente o benefício de aposentadoria especial de professor, o qual foi deferido.

 Porém, ao calcular a RMI do benefício o INSS aplicou o fator previdenciário, motivo pelo qual a parte Autora a ingressou com a presente demanda postulando o a exclusão do fator previdenciário do cálculo deda RMI de seu benefício

Sobreveio sentença que julgou improcedente o pedido da parte Autora entendendo que seria devida a aplicação do fator Previdenciário no cálculo da Renda Mensal Inicial do benefício de aposentadoria do professor, sob o fundamento de que a aposentadoria do professor não seria especial.

Entretanto, em que pese as recorrentes decisões acertadas do Exmo. Juiz Federal do Juizado Especial Previdenciário de XXXXX, no processo epigrafado o D. Magistrado incorreu em equivoco ao considerar que é devida a aplicação do fator previdenciário no cálculo do salário-de-benefício da aposentadoria especial de professor(a), ao passo que contrariou a jurisprudência dominante do STJ e da TNU.

Dessa forma, se demonstrará a seguir, a decisão de primeiro grau deve ser reformada.

Do Direito

O benefício de aposentadoria especial do professor possui previsão no §8º, do art. 201, da Constituição Federal, o qual prevê a redução de 05 anos no tempo de contribuição para o professor que “comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio”.

Tal redução no tempo de contribuição decorre da penosidade inerente ao exercício da profissão e que inclusive gerou a previsão legal da atividade de professor como atividade especial com enquadramento no item 2.1.4 do 53.831/1964.

Dessa forma, verifica-se que o benefício de aposentadoria dos professores trata-se de benefício de aposentadoria especial, com redução do tempo de serviço, no qual não deve ocorrer a incidência do fator previdenciário, nos termos art. 29 c.c art. 18 e do art. 56 da Lei 8.213/91.

Nessa esteira, entendendo que a aposentadoria especial do professor é especial e por isso não incide o fator previdenciário no cálculo da RMI, destaca-se a jurisprudência reiterada do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. PROFESSOR. FATOR PREVIDENCIÁRIO. INAPLICABILIDADE. RECURSO IMPROVIDO.

1. Não incide o fator previdenciário no cálculo do salário-de-benefício da aposentadoria do professor. Precedentes.

2. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no REsp 1251165/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 07/10/2014, DJe 15/10/2014)

EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 1.476.465 – PR (2014/0211947-4) RELATOR : MINISTRO HUMBERTO MARTINS EMBARGANTE : LEONI SILVEIRA GOLHANOSKI ADVOGADOS : ANA CAROLINA SILVA DINIZ CAMILA CIBELE PEREIRA MARCHESI WILLYAN ROWER SOARES EMBARGADO : INSS INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL ADVOGADO : PROCURADORIA-GERAL FEDERAL – PGF PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. ATIVIDADE DE MAGISTÉRIO. NÃO INCIDÊNCIA DO FATOR PREVIDENCIÁRIO. OMISSÃO VERIFICADA. EMBARGOS ACOLHIDOS SEM EFEITOS MODIFICATIVOS. DECISÃO Vistos. Cuida-se de embargos de declaração opostos por LEONI SILVEIRA GOLHANOSKI contra decisão proferida por esta relatoria e cuja ementa merece transcrição (fl. 302, e-STJ): “PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. PROFESSOR. FATOR PREVIDENCIÁRIO. INAPLICABILIDADE. CONDENAÇÃO IMPOSTA À FAZENDA PÚBLICA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. ART. 5º DA LEI N. 11.960/09, QUE ALTEROU O ART. 1º-F DA LEI N. 9.494/97. REMUNERAÇÃO BÁSICA DA CADERNETA DE POUPANÇA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL POR ARRASTAMENTO (ADIN 4.357/DF). ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA APLICÁVEL: INPC. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.” Em suas razões, sustenta o embargante omissão no julgado, uma vez que, em que pese ter citado precedente desta Corte admitindo o afastamento do fator previdenciário na aposentadoria do professor nas razões de decidir, deixou de mencionar esse posicionamento no dispositivo da decisão. Requer que seja suprida a omissão apontada. É, no essencial, o relatório. Os embargos declaratórios somente são cabíveis para modificar o julgado que se apresentar omisso, contraditório ou obscuro, bem como para sanar possível erro material existente na decisão. Com efeito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que não deve incidir o fator previdenciário no cálculo do salário de benefício da aposentadoria do professor. Nesse sentido, confira-se o seguinte precedente: “PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. ATIVIDADE DE MAGISTÉRIO. CABIMENTO (PRECEDENTES). 1. Nos termos do art. 29, II, da Lei n. 8.213/1991, o salário de benefício da aposentadoria especial deve ser calculado pela média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a 80% de todo o período contributivo, sem a incidência do fator previdenciário. 2. Conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça, é possível a conversão ponderada do tempo de serviço de magistério, atividade considerada penosa, por ter o Decreto n. 611/1992 determinado a observância do Decreto n. 53.831/1964. 3. Agravo regimental improvido.” (AgRg no REsp 1.163.028/RS, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 16/08/2013.) Ainda nesse sentido: REsp 1.251.165/RS, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe 6.8.2014. Ante o exposto, acolho os embargos de declaração sem efeitos modificativos, apenas para suprir a omissão apontada na parte dispositiva do decisum, devendo constar: Ante o exposto, com fulcro no art. 557, § 1º-A, do CPC, dou parcial provimento ao recurso especial, para que seja considerado, como atividade especial, o tempo de serviço exercido como professor, assim como para excluir o fator previdenciário do cálculo do salário de benefício. Os juros moratórios, a partir da Lei n. 11.960/09, devem ser calculados pelo índice de remuneração da caderneta de poupança; e o índice para a correção monetária deve ser o INPC, por se tratar de ação previdenciária. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 22 de outubro de 2014. MINISTRO HUMBERTO MARTINS Relator. (STJ – EDcl no REsp: 1476465 PR 2014/0211947-4, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Publicação: DJ 28/10/2014)

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. ATIVIDADE DE MAGISTÉRIO. CABIMENTO (PRECEDENTES).

1. Nos termos do art. 29, II, da Lei n. 8.213/1991, o salário de benefício da aposentadoria especial deve ser calculado pela média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a 80% de todo o período contributivo, sem a incidência do fator previdenciário.

2. Conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça, é possível a conversão ponderada do tempo de serviço de magistério, atividade considerada penosa, por ter o Decreto n. 611/1992 determinado a observância do Decreto n. 53.831/1964.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 1163028/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 06/08/2013, DJe 16/08/2013)

 De outro lado, entendendo que a aplicação do fator previdenciário no cálculo da aposentadoria especial é inconstitucional por não dar adequado tratamento a direito fundamental garantido constitucionalmente, destaca-se os seguintes os votos dos desembargadores  Luiz Carlos de Castro Lugon  e Ricardo Teixeira do Valle Pereira ao  apreciar a Apelação Cível nº 5004320-12.2013.404.7111/RS, em decisão publicada em 25/03/2015:

“VOTO-VISTA

Ouso divergir do entendimento esposado pelo e. Relator no caso dos autos.

A questão controvertida nos autos diz com a incidência ou não do fator previdenciário no cálculo da renda mensal inicial da aposentadoria de professor; considerada esta, ou não, aposentadoria especial. Concessa venia do Eminente Relator, pretendo que outra a solução a ser emprestada ao caso, à luz dos princípios que norteiam o Direito previdenciário.

Após a promulgação da Emenda Constitucional nº 18/81, os critérios para a aposentadoria especial dos professores vieram a ser fixados pela própria Constituição Federal, que revogou as disposições do Decreto nº 53.831/64, diploma este que tratava como "penosa" a referida atividade. Com a posterior Emenda Constitucional nº 20/98, a aposentadoria  dos professores passou a ser tratada pelo art. 201, §8º, da Constituição, que estabelece para os professores a aposentadoria pelo Regime Geral de Previdência Social, reduzindo o requisito temporal contido no inciso I daquela norma constitucional em cinco anos, "para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio"; ou seja, terá direito ao benefício, nesses termos, a partir dos trinta anos de contribuição, se homem, e vinte e cinco anos de contribuição, se mulher.

A partir dessas alterações, instaurou-se nova discussão, relativamente à aplicação ou não do fator previdenciário na apuração da renda mensal inicial do benefício de aposentadoria  em funções de magistério, questionando tratar-se esta de " aposentadoria  especial" ou de " aposentadoria  por tempo de contribuição".

Pouco relevo parece-me deva ser emprestado ao tratamento legal-constitucional da atividade do magistério como "especial" ou "excepcional"; as condições fáticas e históricas do desempenho de tais funções, na realidade, não se transformaram por força somente de mudança do nomen iuris. Historicamente, a atividade dos professores foi sempre considerada penosa; não é por outra razão que o legislador constitucional colocou-a sob proteção especial, abreviando em cinco anos o tempo de trabalho exigido. O abalizado magistério de CARLOS ALBERTO PEREIRA DE CASTRO e JOÃO BATISTA LAZZARI (Manual de direito previdenciário, 15ª ed., RJ, Forense, 2013, p. 710/711) averba:

"Tema atual de embate está relacionado à aplicação do fator previdenciário na apuração da renda mensal inicial do benefício de aposentadoria em funções de magistério, questão essa que envolve a natureza jurídica específica da aposentadoria do professor do ensino infantil, fundamental ou médio, havendo divergência se corresponde a uma espécie de aposentadoria   por tempo de contribuição ou de aposentadoria especial.

A favor da primeira classificação, ou seja, da configuração da aposentadoria do professor como aposentadoria por tempo de contribuição, são os seguintes os argumentos: (1) a posição topográfica, na lei, do artigo que a disciplina, uma vez que o art. 56 está inserido na Lei nº 8.213/91, na subseção da aposentadoria por tempo de serviço e, não, na subseção da aposentadoria   especial; bem assim: (2) as disposições específicas para cálculo do fator previdenciário da aposentadoria do professor contidas no §9º do art. 29 da Lei nº 8.213/91, na redação introduzida pela Lei nº 9.876, de 1999.

Direcionava-se favoravelmente à classificação da aposentadoria do professor como aposentadoria especial, a interpretação histórica das regras que, ao longo do tempo a disciplinaram, sempre procurando abreviar o tempo do trabalho, por considerá-lo penoso (Decreto nº 53.831/64), assim como as regras constitucionais que pretenderam assegurar a aposentadoria reduzida (Emenda Constitucional n. 18/1981 e art. 201, §8º, da CF/88), e, portanto, com o mínimo de prejuízo ao titular do direito.

Com efeito, a aplicação do fator previdenciário sobre a aposentadoria  do professor e não sobre as aposentadorias especiais em geral implica desigualdade entre benefícios assegurados constitucionalmente com a mesma natureza, ou seja, concedidos em razão das condições diferenciadas no desempenho da atividade. (g.n.)

Como se observa dos dispositivos constitucionais antes referidos, se o legislador constituinte tomou a cautela de fazer constar do texto constitucional uma aposentadoria com redução do tempo necessário à sua outorga, para o professor com tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e nos ensinos fundamental e médio, exclusivamente, é de se concluir que entendeu dar especial proteção aos que exercem tão relevante atividade, dentre outros aspectos, pelo desgaste físico e mental, com prejuízo à saúde, daqueles profissionais.(g.n.)

Por outro lado, não é compreensível que o legislador constituinte tenha reduzido o tempo de contribuição necessário à concessão de aposentadoria de determinada categoria profissional e, depois, com a aplicação do fator previdenciário, a redução desse tempo venha a prejudicar o segurado, uma vez que uma das variáveis consideradas no cálculo do fator previdenciário é o tempo de contribuição até o momento da aposentadoria.

Além disso, os tribunais pátrios têm decidido pela especialidade do tempo de contribuição como professor e lhe garantido, inclusive, a possibilidade de conversão com o adicional (20% - mulheres; 17% - homens) quando da sua soma para o tempo comum, como podemos observar em diversas decisões (STJ, AgRg no REsp 733735/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Paulo Galotti, DJe 4.5.2009; TNU, PE-DILEF nº 2005.70.53.002156-0/PR, Rel. Juíza Fed. Rosana Noya A. W. Kaufmann, DJ 13.5.2010 e pedido 200670540000569, Juiz Federal José Eduardo do Nascimento, DOU 18.11.2011)."

 Também na abordagem do mesmo tema, prelecionam DANIEL MACHADO DA ROCHA e JOSÉ PAULO BALTAZAR JUNIOR ("Comentários à lei de benefícios da previdência social", 11ª ed., rev. atual., Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora: Esmafe, 2012, p. 241):

(...) A aposentadoria por tempo de serviço do professor nada mais é do que uma aposentadoria especial, ou seja, uma subespécie de aposentadoria por tempo de serviço, a qual exige um tempo de serviço reduzido em face das condições desgastantes em que é exercida. Com efeito, quando o Poder Executivo regulamentou as atividades insalubres, perigosas e penosas referidas no art. 32 da LOPS, esta atividade integrava o elenco, situada no item 2.1.4 do rol do D. 53.831/64. Com o advento da EC 18/81, este tipo de aposentadoria especial adquiriu 'status' constitucional. Tanto a CLPS de 1976, bem como a de 1984 reconheciam este fato, incluindo este benefício no capítulo destinado às aposentadorias especiais. Sobrevindo a CF de 1988, foi mantida a disciplina constitucional do benefício para o servidor público no inciso III do art. 40 e para os beneficiários do regime geral no inciso III do art. 202.

Conquanto a Lei 8.213/91 não tenha disciplinado a aposentadoria por tempo de serviço do professor dentro da subseção que regula a aposentadoria especial, considerando a origem do benefício e o fato de a posição topográfica não se constituir em um critério determinante para a classificação de um determinado instituto jurídico, parece razoável classificá-la como uma modalidade de aposentadoria especial."(g.n.)

O ilustre Juiz Federal José Antonio Savaris, em voto-vista prolatado nos autos do Recurso Cível nº 5001352-98.2011.404.7007/PR, julgado pela Egrégia 3ª Turma Recursal do Paraná, em 04 de setembro de 2013, realizou estudo aprofundado da matéria, verbis:

"Encontra-se em discussão a constitucionalidade da aplicação do fator previdenciário no cálculo da aposentadoria por tempo de contribuição concedida ao professor que cumpre tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio (CF/88, art. 201, §8º, com a redação da EC 20/98).

De acordo com o disposto no art. 29, I, da Lei 8.213/91, com a redação emprestada pela Lei 9.876/99, o salário-de-benefício das aposentadorias por idade e por tempo de contribuição consiste 'na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário'. De outra parte, as regras dispostas no art. 29, §9º, II e III, da Lei 8.213/91, com a redação emprestada pela Lei 9.876/99, disciplinam a aplicação do fator previdenciário quando se tratar de professor ou professora que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio.

É preciso compreender a criação do fator previdenciário em seu contexto histórico. Foi sobre os fundamentos de uma previdência social que primaria pelo equilíbrio financeiro e atuarial que, menos de um ano após a promulgação da Emenda 20/98, foi publicada a Lei 9.876, de 26/11/99, que dentre outras providências alterou radicalmente os critérios de cálculo dos benefícios previdenciários em dois golpes. De um lado, alterou o período básico de cálculo para a definição do salário-benefício das prestações previdenciárias, isto é, o período cujas contribuições são consideradas no cálculo do benefício. De outro lado, criou o fator previdenciário, uma espécie de tablita obrigatoriamente aplicável no cálculo da renda mensal da aposentadoria por tempo de contribuição e facultativamente na aposentadoria por idade, mecanismo que influencia o valor desses benefícios a depender de critérios como tempo de contribuição, idade e expectativa de sobrevida do segurado ao se aposentar.

Em linha de princípio, é devida a aplicação do fator previdenciário no cálculo da renda mensal inicial de aposentadoria por tempo de contribuição, uma vez que o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da ADI-MC 2111-DF, Rel. Min. Sydney Sanches, j. 16.03.2000, decidiu pela constitucionalidade da nova metodologia de cálculo do referido benefício, com base no princípio do equilíbrio financeiro e atuarial (CF/88, art. 201, caput, com a redação da EC 20/98).

Nada obstante, uma vez compreendido o fator previdenciário em seu desiderato de desestimular aposentadorias precoces, percebe-se que sua incidência indistinta no cálculo da aposentadoria assegurada constitucionalmente aos professores tem o condão de esvaziar a norma de dignidade constitucional que, em consonância com a política de educação, busca valorizar o exercício das funções de magistério, mediante a garantia de aposentadoria a partir de critérios diferenciados.(g.n.)

A aplicação do fator previdenciário no cálculo da aposentadoria destinada aos professores consubstancia, a um só tempo: a) esvaziamento de norma constitucional que consagra direito fundamental por uma outra, de hierarquia inferior; b) a desconsideração da razão de ser da garantia constitucional da aposentadoria antecipada do professor, qual seja, a especial valorização das atividades docentes.(g.n.)

Para melhor ilustrar a magnitude da injustiça e do agravo ao propósito constitucional operada pela aplicação de um redutor no cálculo da renda mensal das aposentadorias dos professores, agravo este mais acentuado quanto mais exatamente se valha o professor da garantia constitucional que lhe foi atribuída, colhem-se excertos das justificativas legislativas apresentadas para a aprovação da PEC que culminou com a constitucionalização da aposentadoria antecipada dos professores (EC 18, de 30/06/1981). Observe-se, neste sentido:

'Nosso objetivo é, retomando a matéria, dispor sobre a aposentadoria dos Professores; estatutários ou celetistas, aos vinte e cinco anos de serviço ou trabalho, com proventos ou salário integrais.

(...)

Acreditamos que desta forma, fica o universo do professorado brasileiro abrangido pelo remédio legal, o que consideramos medida de justiça social, pelo verdadeiro sacerdócio exercido por estes profissionais.

(...)

Ao lado da família, o professor realiza a tarefa mais importante da sociedade. Por isso costumamos dizer que nele repousam as esperanças de todos os povos, principalmente daqueles que ainda não ultrapassaram a barreira do subdesenvolvimento. A medida que crescem as comunidades e aumenta a complexidade dos serviços, mais e mais encargos são cometidos ao professor, cidadão idealista e abnegado que dedica sua vida à nobre tarefa de servir.

(...)

Entretanto, ressentem-se os professores brasileiros - notadamente os que militam no início da escolarização, que deveria ser obrigatória e universal - dos baixos salários que lhes são proporcionados, tanto no setor público quanto no setor privado, levando-os ao desgaste precoce e ao abandono da profissão. A evasão de professores, no Brasil, é considerada uma das mais altas do mundo - uma prova inconteste do descaso a que está relegada a educação brasileira. A nível de 1.0 e 2.° graus, a situação é ainda mais grave.

Se ainda não foi encontrada uma fórmula capaz de minorar a aflitiva situação financeira dos professores; se o principio federativo constitui obstáculo a que a União assuma a iniciativa dos Estados;. se a situação financeira do País não permite aumento de despesa, que ao menos seja concedido aos mestres o benefício de uma aposentadoria especial, pois na realidade vinte e cinco anos de exercício do magistério correspondem a mais de 35 em outras atividades menos desgastantes' (Revista de Informação Legislativa. Brasília. a. 18 n.. 71, jul./set. 1981, grifos nossos).

Neste contexto, a interpretação de que o fator previdenciário se aplica à aposentadoria dos professores indistintamente, isto é, em qualquer caso, pode esvaziar a garantia constitucional que lhes é assegurada. Com efeito, enquanto a norma constitucional assegura a antecipação da inativação do professor, a legislação infra-constitucional conspiraria contra a norma constitucional, pois guarda a potencialidade de penalizar eventual jubilação antecipada, por meio de redução do conteúdo econômico da prestação constitucionalmente assegurada.(g.n.)

A aplicação do fator previdenciário no cálculo da aposentadoria antecipada dos professores, se prejudicial, atenta contra a disposição constitucional que busca privilegiar o regime previdenciário desses trabalhadores, dada sua fundamental importância para o desenvolvimento socioeconômico e cultural de nosso País.

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