Revisão para RMI na data que garanta o benefício mais vantajoso c/c inclusão de tempo em gozo de benefício por incapacidade

Petições Iniciais

Incapacidade para o Trabalho

Publicado em: 10/06/2013, 12:59:04Atualizado em: 09/04/2019, 17:19:44

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EXMO (A) SR (A) JUIZ (A) FEDERAL DA VARA FEDERAL PREVIDENCIÁRIA DE XXXXXXXXXXX – RS

    XXXXXXXXXXXXXXXXX, já cadastrado eletronicamente, vem, com o devido respeito, perante Vossa Excelência, por meio de seus procuradores, propor

AÇÃO DE REVISÃO DE RENDA MENSAL INICIAL

em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (INSS), pelos seguintes fundamentos fáticos e jurídicos que passa a expor:

 I - DOS FATOS:

O Autor recebe atualmente a aposentadoria por tempo de contribuição NB XXXXXXXXXX-X concedida nos autos do processo judicial nº XXXXXXXXXXX.

Entretanto, no benefício da parte Autora não foi computado o período em gozo de benefício por incapacidade intercalado com o exercício de atividades entre 25/01/1999 e 30/05/1999.

Além disso, no processo judicial nº XXXXXXXXXXXXX, em que foi concedido o benefício em questão não houve análise da forma de cálculo mais benéfica ao Autor, determinando-se simplesmente que fosse concedida a aposentadoria por tempo de serviço integral nas condições anteriores à Emenda Constitucional nº 20/98, tendo em vista que naquela data já havia cumprido todos os requisitos para obtenção do benefício a esta data.

Dessa forma, a parte Autora vem postular a revisão de seu benefício para que seja computado o tempo em gozo de benefício, bem como seja calculado o benefício na data e na forma em que o valor do benefício lhe for mais vantajoso.

II - DO DIREITO

DA COISA JULGADA                                    

Inicialmente, a parte Autora destaca que não existe coisa julgada em relação aos pedidos apresentados no presente processo. Isto porque, no processo judicial nº XXXXXXXXXX a parte Autora buscava o reconhecimento do tempo de serviço rural entre 04/08/1965 e 14/05/1972 e a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.

No presente processo, a parte Autora busca o computo do período em gozo de benefício por incapacidade no período de 25/01/1999 a 30/05/1999 e a revisão da forma de cálculo de seu benefício a fim de que seja aplicada a sistemática de cálculo que lhe é mais vantajosa, com a retroação do período básico de cálculo à data em que resultado do cálculo da RMI lhe era mais benéfico.

No que tange ao reconhecimento do período de 25/01/1999 a 30/05/1999, não há necessidade de tecer maiores comentários, pois, obviamente não há coisa julgada já que não houve qualquer menção a este assunto ou a outro que se possa com ele confundir.

No que tange à aplicação da sistemática de cálculo mais vantajosa ao benefício da parte Autora, com a realização do cálculo na data que garanta a maior RMI, ressalta-se que apesar de sentença ter fixado a RMI do benefício, não há coisa julgada.

Em primeiro lugar, porque o acréscimo do tempo de serviço ora postulado altera as circunstâncias consideradas no processo anterior, com a alteração de tempo de serviço e inclusão de novos salários de contribuição no PBC, de forma que, havendo o reconhecimento do período ora postulado será necessária nova avaliação acerca das condições de elegibilidade, bem como análise da data de aquisição do direito e sistemática de cálculo mais vantajosa.

Ademais, o fato de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição ter sido concedido judicialmente não gera coisa julgada em relação ao pedido de recálculo do valor do benefício para retroação do período básico de cálculo e aplicação de sistemática que lhe é mais vantajosa, tendo em vista que a alegação de direito adquirido à forma de cálculo trata-se de pedido autônomo e diverso do pedido de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição. Nessa esteira, destaca-se a jurisprudência do TRF4:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. REVISÃO. DIREITO ADQUIRIDO AO MELHOR BENEFÍCIO. COISA JULGADADA NÃO CONFIGURADA. 1. Na dicção legal, a coisa julgada é a eficácia que torna imutável e indiscutível a decisão não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário (CPC, art. 467), impedindo o reexame da causa no mesmo processo (coisa julgada formal) ou em outra demanda judicial (coisa julgada material). Tal eficácia preclusiva - que visa a salvaguardar a segurança nas relações sociais e jurídicas, conferindo-lhes estabilidade - projeta-se para além do conteúdo explícito do julgado, alcançando todas as alegações e defesas que poderiam ter sido suscitadas e não o foram pelas partes, nos termos do art. 474 do Código de Processo Civil. 2. Não constitui óbice ao processamento da ação a regra estabelecida pelo art. 474 do CPC, porque, dada a sua autonomia, a pretensão a reconhecimento de direito adquirido ao melhor benefício não se enquadra no conceito de "alegação ou defesa" que a parte poderia opor ao acolhimento ou à rejeição do pedido (que, no caso, era o deferimento de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição). 3. Não há se falar em coisa julgada em relação a pedidos que não foram objeto de pronunciamento judicial específico (art. 469 do CPC). (TRF4, AC 5000988-05.2011.404.7209, Quinta Turma, Relatora p/ Acórdão Vivian Josete Pantaleão Caminha, D.E. 07/03/2013)

Dessa forma, não há que se falar em coisa julgada, eis que no processo XXXXXXXXXXXXXX, a parte Autora postulou apenas o reconhecimento de tempo de serviço rural e concessão de aposentadoria por tempo de contribuição. Assim, no processo anterior, em nenhum momento houve pedido para que o cálculo do benefício considerasse a sistemática mais benéfica ao Autor, tendo em vista o seu direito adquirido ao cálculo na data mais vantajosa.

Da mesma forma, no dispositivo da sentença não há qualquer negativa ou referência ao direito adquirido à forma de cálculo mais vantajosa.

Nesse ponto ressalta-se que a única parte da sentença apta a fazer coisa julgada é o dispositivo sentencial, nos termos do art. 469, do CPC:

 “Art. 469. Não fazem coisa julgada:

I - os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença;

Il - a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença;

III - a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no processo”.

E o texto do referido dispositivo é fielmente aplicado pelo STJ, que afirma reiteradamente que se não há decisão expressa no dispositivo não há coisa julgada:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO POR RÉUS EM DEMANDA JULGADA IMPROCEDENTE. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL.FUNDAMENTOS DA DECISÃO. COISA JULGADA. OCORRÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE.DECISÃO MANTIDA.1. Os réus em demanda julgada improcedente não têm interesse recursal para interpor recurso contra o acórdão de improcedência da ação.2. Somente a parte dispositiva da sentença é alcançada pela coisa julgada material. Os fundamentos de fato e de direito em que se baseou a sentença não são atingidos pela coisa julgada e podem ser reapreciados em outra ação (art. 469 do CPC).3. Agravo regimental a que se nega provimento.(AgRg nos EDcl no AREsp 99.368/RS, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 07/12/2012)

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA DE COTAS CONDOMINIAIS. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. DESCABIMENTO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA Nº 211/STJ. FUNDAMENTAÇÃO DO JULGADO. COISA JULGADA. NÃO OCORRÊNCIA. COISA JULGADA FORMAL. PRECLUSÃO. DISTINÇÃO. DOUTRINA. DÉBITO CONDOMINIAL NÃO PREVISTO NO EDITAL. ARREMATAÇÃO. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO. PRECEDENTES. 1. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional se o tribunal de origem motiva adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entende cabível à hipótese, apenas não no sentido pretendido pela parte. 2. Compete ao Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial, a análise da interpretação da legislação federal, motivo pelo qual se revela inviável invocar, nesta seara, a violação de dispositivos constitucionais porquanto matéria afeta à competência do STF (art. 102, inciso III, da Carta Magna). 3. A ausência de prequestionamento da matéria suscitada no recurso especial, a despeito da oposição de embargos declaratórios, impede o conhecimento do recurso especial (Súmula nº 211/STJ). 4. A teor do disposto no art. 469, inciso I, do Código de Processo Civil, os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva do julgado, não fazem coisa julgada. 5. Se a responsabilidade do adquirente do imóvel pelo pagamento do débito condominial foi utilizada como um dos fundamentos para o indeferimento de pedido incidental formulado pelo condomínio nos autos da execução, não há falar em coisa julgada a impedir a rediscussão da matéria em posterior ação de cobrança. 6. A doutrina especializada ensina que a expressão "coisa julgada formal" deve ser usada apenas com referência às sentenças. Decisões interlocutórias sujeitam-se à preclusão, o que impede a rediscussão da matéria no mesmo processo, mas não em outro. 7. Segundo a jurisprudência desta Corte, em não havendo ressalvas no edital de praça, não pode ser atribuída ao arrematante a responsabilidade pelo pagamento das despesas condominiais anteriores à alienação judicial. 8. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, provido.(REsp 865.462/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/02/2012, DJe 08/03/2012)

ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. POLICIAL RODOVIÁRIO FEDERAL.REAJUSTE DE 3,17%. LIMITAÇÃO. MP 2.225/01. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OFENSA À COISA JULGADA 1. Não há falar em ofensa à coisa julgada se na parte dispositiva da sentença exequenda não existir expressa determinação no sentido de que seja afastada a limitação determinada pela Lei n.º 9.654/98.Precedentes.2. A entrada em vigor da mencionada Lei, em atenção ao disposto no art. 10 da Medida Provisória nº 2.225-45/01, constitui termo final para a incidência do reajuste de 3,17% aos integrantes da carreira de Policial Rodoviário Federal. Precedentes. 3. Tendo sido a Gratificação de Atividade Policial Rodoviário Federal, a Gratificação de Desgaste Físico e Mental e a Gratificação de Atividade de Risco criadas pela Lei n.º 9.654/98, tida como limite para a incidência do reajuste de 3,17%, não deve ele incidir sobre as aludidas gratificações.4. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos infringentes.(EDcl no AgRg no REsp 1145040/PR, Rel. Ministro ADILSON VIEIRA MACABU (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RJ), QUINTA TURMA, julgado em 17/04/2012, DJe 23/05/2012)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. POLICIAL RODOVIÁRIO FEDERAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. OFENSA À COISA JULGADA. INEXISTÊNCIA. RESÍDUO DE 3,17%. ADVENTO DA LEI Nº 9.654/1998. REESTRUTURAÇÃO DA CARREIRA. LIMITAÇÃO TEMPORAL. POSSIBILIDADE. 1. Não há, na parte dispositiva da sentença exequenda, determinação expressa para que seja afastada a limitação temporal do pagamento do resíduo de 3,17%, o que infirma a alegação de ofensa à coisa julgada em sede de embargos à execução. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a Lei nº 9.654/1998 promoveu a reestruturação da carreira dos Policiais Rodoviários Federais, razão pela qual constitui o termo final da incidência do reajuste de 3,17%, conforme disposto no art. 10 da Medida Provisória 2.225-45/2001. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. Embargos de declaração prejudicados. (AgRg no REsp 1180194/PR, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 09/10/2012, DJe 19/10/2012)

Assim, como o dispositivo da sentença apenas indicou determinada forma de cálculo, sem afastar, ou mesmo analisar, a possibilidade de que o benefício fosse calculado por outra sistemática segundo o direito adquirido ao benefício mais vantajoso, não há que se falar em coisa julgada.

Portanto, em que pese nos autos do processo anterior tenha sido realizado cálculo do salário de benefício de acordo com as regras anteriores a Emenda Constitucional 20/98, utilizando no PBC as contribuições anteriores a DER em 05/11/2003, não esta afastada a possibilidade de a parte Autora ingressar com processo judicial buscando a revisão do benefício para aplicação de sistemática mais vantajosa de cálculo, porquanto a forma de cálculo do benefício não foi objeto do pedido inicial, nem houve no dispositivo da sentença qualquer afirmação de que o Autor não teria direito a outra forma de cálculo do benefício.

Ante o exposto, está demonstrada a ausência de coisa julgada no presente caso, eis que são diversos os pedidos apresentados em ambos os processos.

DO INTERESSE DE AGIR                             

 

No que tange ao interesse processual, a parte Autora esclarece que buscou o INSS a fim de postular administrativamente a revisão de seu benefício, porém, o INSS agendou a data de 13/09/2013 para que a parte Autora apresente o pedido de revisão. Dessa forma, está configurado o interesse processual pela demora injustificada da administração apreciar o pedido.

Isto porque, não pode ficar o segurado a mercê do INSS, que sob o pretexto de organização interna adotou o sistema de agendamento de datas para protocolar pedidos, e, assim, submete os segurados a longos períodos de espera para apresentar sua pretensão frente ao INSS. Nessa toada, também se destaca a jurisprudência entendendo pela existência de interesse de agir pela demora do INSS em apresentar resposta ao segurado:

PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE. DEMORA NA DECISÃO. ART. 49 DA LEI N. 9.874/99. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA E DA RAZOABILIDADE. DIREITO FUNDAMENTAL À RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO E À CELERIDADE DE SUA TRAMITAÇÃO. INTERESSE DE AGIR CONFIGURADO. 1. A Lei n. 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito federal, dispôs, em seu art. 49, um prazo de trinta dias para a decisão dos requerimentos veiculados pelos administrados, prazo esse prorrogável por igual período mediante motivação expressa. 2. Não se desconhece o acúmulo de serviço a que são submetidos os servidores do Instituto Previdenciário, impossibilitando, muitas vezes, o atendimento do prazo determinado pelo Diploma Legal. Todavia, o transcurso de quase seis meses entre o pedido administrativo e o ajuizamento da demanda, sem qualquer movimentação e sem qualquer decisão da Autarquia Previdenciária no processo administrativo de concessão da pensão, mostrou-se deveras exacerbado e contrariou fatalmente os princípios da eficiência e da razoabilidade, previstos, respectivamente, no art. 37, caput, da CF e no art. 2º, caput, da Lei do Processo Administrativo Federal, aos quais a Administração Pública está jungida. Portanto, a demora do INSS em manifestar-se acerca do pedido de concessão de pensão por morte formulado na esfera administrativa configura o interesse de agir da parte autora. 3. In casu, o fato de o Instituto ter concedido a pensão por morte e pago os valores atrasados na via administrativa, apenas após o ajuizamento da ação, estaria a caracterizar, não a perda de interesse processual superveniente, mas o reconhecimento do pedido superveniente à propositura, a acarretar a consequente extinção do processo com resolução do mérito, nos termos do art. 269, inciso II, do CPC. 4. Reconhecida, no caso concreto, a necessidade, para evitar alegação futura de nulidade do julgado, da anulação, de ofício, da sentença, para que seja angularizada a relação processual, mediante a citação válida do INSS, permitindo às partes que discutam sobre o acerto dos valores pagos na via administrativa a título de atrasados. (TRF4, AC 5009298-45.2011.404.7000, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 10/05/2012)

PREVIDENCIÁRIO. NÃO COMPARECIMENTO À PERÍCIA ADMINISTRATIVA. ABANDONO VOLUNTÁRIO DO PEDIDO. 1. Não há necessidade de esgotamento da via administrativa, quando do pedido de benefício previdenciário. Todavia, deve ficar demonstrada pretensão resistida, ainda que pela demora na análise do requerimento. 2. No caso de a parte autora não comparecer à perícia médica marcada no âmbito administrativo, optando por ingressar imediatamente em juízo, não há pretensão resistida, porquanto houve abandono voluntário do pedido naquela âmbito, sem que o INSS tivesse oportunidade de analisar o pedido. 3. Recurso acolhido, para extinguir o feito sem resolução do mérito, por falta de interesse processual. Não comparecimento. (5046732-59.2011.404.7100, Quarta Turma Recursal do RS, Relator p/ Acórdão Paulo Paim da Silva, julgado em 19/10/2011)

E veja-se que, no presente caso, a parte Autora terá de aguardar por vários meses para apresentar os motivos do seu pedido de revisão e, ainda necessitará esperar que o INSS analise o pedido da parte Autora. Trata-se de demora excessiva na tramitação do processo administrativo que não pode ser imposta a parte Autora.

Dessa forma, está comprovado o interesse de agir da parte Autora pela demora injustificada no prazo de agendamento da revisão do seu benefício.

DO MÉRITO

A parte Autora recebe aposentadoria por tempo de contribuição  concedida através do processo judicial nº XXXXXXXXXX, o qual  reconheceu tempo de serviço rural e concedeu o benefício a partir de 05/11/2003.

Ocorre que no benefício da parte Autora não foi computado como tempo de contribuição o período em gozo de auxílio doença entre 25/01/1999 e 30/05/1999, bem como, não foi analisada a melhor forma de cálculo do benefício concedido a parte Autora, ao passo que constatando-se o seu direito a se aposentar pelas regras originais da Lei 8.213/91, simplesmente determinou-se o cálculo do benefício segundo as regras anteriores  à Emenda Constitucional nº 20/952, considerando no período básico de cálculo os últimos 36 meses de contribuição anteriores a DER.

Dessa forma, não foi concedido o benefício mais vantajoso ao Demandante, posto que este possuía direito a benefícios com rendas mensais inicias superiores se considerado como data do direito adquirido momento posterior.

DO PERÍODO EM GOZO DE AUXÍLIO DOENÇA

A parte autora gozou de benefício de auxílio doença entre 25/01/1999 e 30/05/1999, sendo que este benefício foi concedido de forma intercalada com o exercício de atividades laborativas, conforme se verifica do CNIS e do próprio resumo de tempo de serviço emitido pelo INSS por ocasião da implantação da aposentadoria.

Assim, este período deve ser computado como tempo de contribuição e, no período básico de cálculo da aposentadoria por tempo de contribuição,  deve ser incluído o valor do salário-de-benefício do auxílio-doença como salários-de-contribuição em relação ao período  em gozo do benefício por incapacidade, nos termos dos artigos  55, inciso I e 29, §5º da Lei 8.213/91:

Art. 29. O salário-de-benefício consiste: (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)

I - para os benefícios de que tratam as alíneas b e c do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário; (Incluído pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)

 [...]

Se, no período básico de cálculo, o segurado tiver recebido benefícios por incapacidade, sua duração será contada, considerando-se como salário-de-contribuição, no período, o salário-de-benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal, reajustado nas mesmas épocas e bases dos benefícios em geral, não podendo ser inferior ao valor de 1 (um) salário mínimo.

 

 Art. 55. O tempo de serviço será comprovado na forma estabelecida no Regulamento, compreendendo, além do correspondente às atividades de qualquer das categorias de segurados de que trata o art. 11 desta Lei, mesmo que anterior à perda da qualidade de segurado:

 [...]

II - o tempo intercalado em que esteve em gozo de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez;

 

 Na mesma esteira, reconhecendo como tempo de contribuição o período em gozo de benefício por incapacidade intercalado com períodos de contribuição, destaca-se a jurisprudência do TRF4:

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. CÔMPUT

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