AUXÍLIO-DOENÇA. FIXAÇÃO DE PRAZO PARA CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO. NECESSIDADE DIANTE DO TEOR DA LEI Nº 13. 457/2017. LAUDO MÉDICO CONCLUSIVO. INCAPACIDADE...

Tribunal Regional Federal da 1ª Região

PROCESSO: 1033064-57.2021.4.01.9999  PROCESSO REFERÊNCIA: 8000958-96.2015.8.05.0036
CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) 
POLO ATIVO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS e outros
REPRESENTANTES POLO ATIVO: ANDRE BESCHIZZA LOPES - BA38569-A
POLO PASSIVO:LUIS DE JESUS SANTOS SOUZA e outros
REPRESENTANTES POLO PASSIVO: ANDRE BESCHIZZA LOPES - BA38569-A
 

V O T O

                     O Excelentíssimo Desembargador Federal Urbano Leal Berquó Neto (Relator):

Presentes os pressupostos recursais, conheço do recurso.

PRELIMINAR – NULIDADE DA SENTENÇA

Alega a parte autora, preliminarmente, que a sentença é nula, tendo em vista que a perícia judicial não fora confeccionada por médico perito especialista em ortopedia (id 171747547). Alega ainda que o médico perito não cumpriu com as determinações estabelecidas pelo art. 473, do CPC.

Requer a declaração da nulidade da sentença, com o retorno dos autos à origem para realização de nova perícia por especialista.

De fato, para a aferição da incapacidade laboral da parte autora, é imperativa a realização da perícia médica, procedimento indispensável à comprovação dos requisitos elencados nos arts. 42 e 59, da Lei nº 8.213/1991, sob pena de, em sua ausência, sim, engendrar nulidade da sentença por cerceamento de defesa.

Todavia, verifica-se que o laudo médico pericial de id 171747556 fora confeccionado por médico perito idôneo, habilitado pelo juízo e que se julgou hábil à prestação do munus público.

Ademais, o relatório tem exposição clara e exauriente, de modo suficiente ao deslinde da causa, não havendo razão para sua desconstituição.

Destarte, alcançada finalidade do ato judicial, imprópria a repetição da perícia. É este também o entendimento deste Tribunal Regional Federal:

PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONAL. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. ART. 203, V, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. LOAS. DEFICIENTE. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE PERÍCIA COM ESPECIALISTA. INCABÍVEL. DEFICIÊNCIA NÃO CONFIGURADA. NÃO PREENCHIDOS OS REQUISITOS LEGAIS. SENTENÇA MANTIDA. 1. O benefício de prestação continuada, previsto no artigo 203, inciso V, da Constituição da Republica Federativa do Brasil, consiste na garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família” (art. 20, caput, da Lei nº 8.742/1993). 2. O amparo assistencial exige, para sua concessão, que o requerente comprove ser idoso com idade igual ou superior a 65 anos (art. 20, caput, da Lei nº 8.742/1993) ou ter impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial (art. 20, § 2º, da LOAS). 3. A parte autora requer seja anulada a sentença, para a reabertura da instrução processual, com a realização de uma nova perícia na especialidade de neuropediatra, ao argumento de constar no laudo pericial tal recomendação. 4. Laudo pericial foi conclusivo quanto à doença que acomete a parte autora e foi claro pela ausência da incapacidade, sendo, portanto, elemento de prova suficiente para fundamentar a sentença, não podendo se falar em nulidade. 5. Ausentes os requisitos estabelecidos no art. 20 da Lei nº 8.742/1993, é indevido o benefício assistencial. 6. Apelação da parte autora desprovida.

(AC 1028509-31.2020.4.01.9999. 2ª Turma TRF 1ª Região. Relator Desembargador Federal Rafael Paulo. Publicado em PJe 25/05/2022 PAG)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PERITO DO JUIZO. SUSPEIÇÃO. NÃO VERIFICADA. SUBSTITUIÇAO DE PERITO POR ESPECIALISTA. DESNECESSIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Trata-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão que negou pedido de substituição do perito nomeado pelo Juízo de origem. 2. O juiz, em livre convencimento motivado, deve atribuir o devido valor às provas produzidas nos autos, podendo designar exame pericial, em estrita observância aos comandos insertos no Código de Processo Civil. 3. A nomeação do perito encontra-se na órbita de competência exclusiva do magistrado condutor do feito, operando-se de forma objetiva, considerando os profissionais legalmente habilitados e os órgãos técnicos ou científicos devidamente inscritos em cadastro mantido pelo tribunal ao qual o juiz está vinculado. 4. No caso vertente, não foram colacionados aos autos quaisquer elementos indicativos da efetiva ocorrência de impedimento ou de suspeição do perito, impondo-se, por via de consequência, a manutenção da decisão embargada. 5. Ademais, não houve qualquer demonstração de ausência de capacidade técnica do profissional nomeado, inexistindo plausibilidade na pretendida substituição do expert regularmente designado pelo Juízo. 6. Agravo de instrumento não provido.

(AI 1030449-84.2022.4.01.0000. 1ª Turma TRF 1ª Região. Relator Desembargador Federal Marcelo Velasco Nascimento Albernaz. Publicado em PJe 24/10/2023 PAG)

PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. CONVERSÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. IMPOSSIBILIDADE. INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA. SÚMULA 47 DA TNU. INAPLICÁVEL. PERÍCIA COM MÉDICO ESPECIALISTA. DESNECESSIDADE. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. AJUSTE DE OFÍCIO SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. A parte autora, mediante a presente apelação, busca comprovar sua incapacidade total e permanente para o trabalho, a fim de seja convertido o auxílio-doença concedido em aposentadoria por invalidez. Defende, ainda, a realização de nova perícia com médico especialista. 2. Para a concessão da aposentadoria por invalidez ou do auxílio-doença, o beneficiário do INSS deve comprovar, concomitantemente, a sua qualidade de segurado, a carência exigida por lei para cada benefício e a sua correspondente incapacidade para o trabalho (art. 42 e 59 da Lei 8.213/1999). Permanente para a aposentadoria e temporária para o auxílio. 3. Consoante análise dos autos, verifica-se do laudo médico pericial judicial (Id 94127541 - fls. 28/31) que as enfermidades identificadas (CID: F32.3 e F41 - Depressão e ansiedade) incapacitam a beneficiária de forma total e temporária para o trabalho, deixando consignado, inclusive, que há possibilidade de reabilitação, em um prazo de 120 (cento e vinte) dias. Assim, a hipótese dos autos amolda-se, de fato, à concessão do auxílio-doença e não da aposentadoria por invalidez, o que enseja a manutenção da sentença nesse particular. 4. Inaplicável ao presente caso o disposto na Súmula 47 da TNU, segundo a qual "uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por invalidez", vez que, conforme consta do próprio texto da súmula, esse entendimento se aplica apenas aos casos de incapacidade parcial, não quando essa incapacidade for temporária, que é a hipótese dos autos. 5. ""Não há nulidade da perícia judicial quando esta é de lavra de profissional médico perito do juízo que respondeu aos quesitos apresentados, mesmo não sendo especialista na área da doença alegada. O título de especialista em determinada área da medicina não é requisito para ser perito médico do juízo, inexistindo cerceamento de defesa na hipótese" (AC 200538040006621, Rel. Conv. Juiz Federal Mark Yshida Brandão, TRF da 1ª Região - Primeira Turma Suplementar, e-DJF1 p. 77 de 01/06/2011)."" (AC 1028249-51.2020.4.01.9999, DESEMBARGADOR FEDERAL GUSTAVO SOARES AMORIM, TRF1 - PRIMEIRA TURMA, PJe 27/07/2022 PAG. 6. Atualização monetária e juros devem incidir nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, atendendo-se aos parâmetros estabelecidos no julgamento do RE 870.947 (Tema 810/STF) e REsp 1.492.221 (Tema 905/STJ). 7. Apelação da parte autora desprovida. Correção monetária e juros de mora ajustados, de ofício, para que incidam conforme o Manual de Cálculos da Justiça Federal.

(AC 1001966-54.2021.4.01.9999. 1ª Turma – TRF 1ª Região. Relator Desembargador Federal Luis Gustavo Soares Amorim de Sousa. Publicado em PJe 31/10/2023 PAG)

PREVIDENCIÁRIO. LOAS. AUXÍLIO DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO CARACTERIZADA. 1. O benefício de prestação continuada, regulamentado Lei 8.742/93 (Lei Orgânica da Assistência Social - LOAS), é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família. 2. O benefício assistencial requer o preenchimento de dois pressupostos para a sua concessão, de um lado sob o aspecto subjetivo, a deficiência e de outro lado, sob o aspecto objetivo, a hipossuficiência. 3. O benefício de auxílio doença é devido ao segurado incapacitado por moléstia que inviabilize temporariamente o exercício de sua profissão. Por sua vez, a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição. 4. Laudo pericial conclusivos pela inexistência de incapacidade. 5. Não se pode confundir o fato dos peritos reconhecerem os males sofridos, mas não a inaptidão para o trabalho, pois nem toda patologia apresenta-se como incapacitante. 6. Conquanto o sistema da livre persuasão racional permita ao julgador não se vincular às conclusões periciais, não se divisa do feito nenhum elemento que tenha o condão de desconstituir o laudo apresentado. 7. "Não há nulidade da perícia judicial quando esta é de lavra de profissional médico perito do juízo que respondeu aos quesitos apresentados, mesmo não sendo especialista na área da doença alegada. O título de especialista em determinada área da medicina não é requisito para ser perito médico do juízo, inexistindo cerceamento de defesa na hipótese" (AC 200538040006621, Rel. Conv. Juiz Federal Mark Yshida Brandão, TRF da 1ª Região - Primeira Turma Suplementar, e-DJF1 p. 77 de 01/06/2011). 8. Apelação desprovida.

(AC 1026849-36.2019.4.01.9999. 2ª Turma TRF 1ª Região. Relator Desembargador Federal Rafael Paulo. Publicado em PJe 10/11/2021 PAG).

Portanto, rejeito a preliminar.

MÉRITO

No mérito, o magistrado sentenciante julgou parcialmente procedente o pedido inicial de restabelecimento de auxílio-doença ao segurado, “desde o dia seguinte à data de sua cessação (31/12/2013 - ID891723 - Pág. 4), sendo devidas as prestações até a data de sua recuperação laborativa (31/08/2018 - ID7772350 - Pág. 1)” (id 171747548, fl. 4).

Irresignado, insurgiu-se o autor, alegando que faria jus à imediata conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez. Conforme aduz:

O preenchimento do requisito incapacidade, restou evidenciada através das cópias dos Atestados Médicos emitidos pelos médicos que acompanham, onde o médico é categórico em afirmar pela incapacidade dO Recorrente em decorrência de PARALISIA INFANTIL, TRANSTORNOS DA DENSIDADE E DA ESTRUTURA ÓSSEA, DORSALGIA, HIPERTROFIA E SEQUELAS DE POLIOMIELITE COM GRANDE ENCURTAMENTO DO MEMBRO INFERIOR ESQUERDO, demonstrando assim o direito à CONCESSÃO DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, ante a insuscetibilidade recuperação da doença, e consequentemente, de reabilitação profissional (id 171747547, fl. 6).

De fato, extrai-se do laudo médico pericial de id 171747556 que o autor apresenta “paralisia membro inferior esquerdo e paresia joelho direito com déficit de mobilidade há 7 anos pelos exames físicos, relatórios médicos e ressonância e tomografia que evidenciam a patologia” (id 171747556, fl. 2, quesito 4).

Todavia, ao ser questionado se, havendo incapacidade, trata-se de incapacidade passível de recuperação (mediante tratamento adequado e levando em conta a idade e condições socioeconômicas do periciando), respondeu o médico perito que a incapacidade é “passível de recuperação” (id 171747556, fl. 2, quesito 9).

Ao ser questionado se, havendo incapacidade, o autor estaria apto a submeter-se a reabilitação profissional para o exercício de atividades que lhe garantam a subsistência, respondeu o perito que “sim. Tratamento com ortopedista e medicação e fisioterapia” (id 171747556, fl. 2, quesito 11).

Em resposta ao quesito de nº 11, constatou o perito que o prazo aproximado de afastamento necessário à recuperação da capacidade laborativa por parte do autor seria de “12 meses” (id 171747556, fl. 2, quesito 12).

Ainda, ao ser questionado se o autor é considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, respondeu o médico perito que “incapaz sim. Insusceptível de recuperação não” (id 171747556, fl. 3, quesito C).

Dessarte, constatada pelo perito a incapacidade parcial e temporária para o exercício de atividade que garanta sua subsistência, correta a sentença que indeferiu a conversão do benefício de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez.

De mesmo lado, verifica-se que o laudo médico pericial fora confeccionado no dia 31 de agosto de 2017.

Dessa forma, o período de 12 meses para o convalescimento do segurado, constatado pela perícia, teve fim no dia 31 de agosto de 2018.

Portanto, irreparável a sentença que condenou o INSS a restabelecer o auxílio-doença ao segurado, desde a data da cessação administrativa, até o dia 31 de agosto de 2018.

Em relação à cessação do beneficio, a Lei nº 13.457/2017 acrescentou os §§ 8º e 9º ao art. 60 da Lei nº 8.213/91 e determinou, sempre que possível, a fixação de prazo estimado para duração do benefício de auxílio-doença e, na ausência de tal prazo, o benefício cessará após o prazo de 120 dias da concessão ou reativação, exceto se o segurado requerer sua prorrogação administrativamente, nos termos da legislação em referência:

Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz.

(...)

§ 8o  Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício.

§ 9o  Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8o deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei. 

Nos termos da nova sistemática, na concessão ou reativação do auxílio-doença, seja judicial ou administrativa, por se tratar de um benefício por incapacidade temporária, deverá ser estipulado prazo para a sua duração.

No caso dos autos, o médico perito foi preciso ao estabelecer o dia 31 de agosto de 2018 como sendo a data para o término do benefício, o que fora determinado pelo juízo a quo na sentença.

Nesse caso, a própria lei estabelece que, findo o prazo estipulado para o benefício, este será cancelado (art. 60, § 9º, da Lei n. 8.213/91), salvo se houver pedido de prorrogação pelo segurado que entender que ainda persiste a situação de incapacidade, o que assegurará a manutenção do seu pagamento até a reapreciação administrativa, após a realização de novo exame pericial. Quanto ao tema, existe tese firmada pela TNU:

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. DATA DE CESSAÇÃO. TEMA 246 DA TNU. PERÍODO DE AFASTAMENTO. TERMO INICIAL. IMPLANTAÇÃO. PEDIDO DE PRORROGAÇÃO. CRITÉRIOS DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. TEMA 905 DO STJ. LEI 11.430/2006. CRÉDITO PREVIDENCIÁRIO. INPC. IPCA-E. 1.  Conforme a tese firmada no tema 246, pela TNU, o prazo previsto pelo perito judicial para a recuperação da capacidade de trabalho corre desde a perícia. Entretanto, como o segurado tem o direito de pedir a prorrogação do benefício, é necessário que se estabeleça um prazo mínimo suficiente,  desde a implantação, para que o segurado possa requerer a prorrogação do auxílio-doença. 2. Segundo a tese do STJ no tema 905, no período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, a correção monetária de crédito judicial previdenciário deve ocorrer pela variação do INPC. (Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei (Turma) 1003712-80.2019.4.01.3902, LUCIANE MERLIN CLÈVE KRAVETZ - TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO, 07/10/2022.

Destarte, improcede o pleito autoral de conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, bem como o pedido de alteração da data de cessação do benefício – DCB, pois estabelecidos pela sentença em conformidade com o laudo médico pericial.

Quanto aos consectários da condenação, verifica-se que tanto o INSS quanto a parte autora apelaram da sentença, razão pela qual passo ao julgamento conjunto deste ponto.

Nestes termos, determina-se que a atualização dos juros e correção monetária será efetivada conforme as diretrizes do Manual de Cálculos da Justiça Federal, já atualizado em consonância com o Tema 905 do STJ, bem como com a EC 113/2021 que, a partir de 19/12/2021, adotou a taxa Selic para atualização monetária, tanto para remuneração do capital como para a compensação pela mora.

Portanto, por se tratar de questão alusiva à ordem pública (conferir AgInt nos EDcl no AREsp 2088555)  e, portanto, passível de cognição a qualquer tempo e grau, mister fixar, de ofício, os juros e a correção monetária conforme as premissas do Manual reportado.

Prejudicados ambos os recursos, neste ponto.

O INSS também apelou da sentença. Requereu a isenção de custas e despesas processuais.

No que tange às custas processuais, denota-se que nas causas ajuizadas perante a Justiça Estadual, no exercício da jurisdição federal (§3º do art. 109 da CF/88), o INSS está isento das custas e despesas processuais somente quando a lei estadual específica prevê a sua isenção. É o que ocorre nos estados de Goiás, Rondônia,  Bahia, Acre, Tocantins e Piaui (AC 0024564-48.2008.4.01.9199, Rel. Desembargador Federal Francisco de Assis Betti, Segunda Turma, e-DJF1 28/05/2020). 

A Lei nº 12.373/2011 do Estado da Bahia dispõe, em seu art. 10, IV, que são isentos do pagamento de taxas a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.

Verifica-se, pois, na espécie, que a ação fora ajuizada perante a Justiça Estadual da Bahia, no exercício de jurisdição federal, razão pela qual se aplica a referida isenção, nos termos da Lei Estadual nº 12.373/2011.

Outrossim, em se tratando de causas ajuizadas perante a Justiça Federal, o INSS está isento de custas por força do art. 4º, inc. I, da Lei n. 9.289 /96, abrangendo, inclusive, as despesas com oficial de justiça." (AC 1025459-60.2021.4.01.9999 , Desembargador Federal César Jatahy, TRF1 - segunda turma, PJE 07/12/2021 pag.)

Nessa perspectiva, merece reparo a sentença, diante do texto legal que confere ampla isenção de custas ao INSS no Estado da Bahia.

Face ao parcial provimento do recurso do INSS, impossível deferir o pleito autoral de majoração dos honorários advocatícios para o patamar de 20%.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso do autor e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do INSS, nos termos da fundamentação supra, tão somente para isentar a autarquia ré do pagamento das custas e despesas processuais. Por se tratar de questão alusiva à ordem pública, altero de ofício a sentença para determinar a aplicação do Manual de Cálculos da Justiça Federal aos juros de mora e correção monetária. Prejudicado os recursos das partes, neste ponto.

É como voto.

Desembargador Federal URBANO LEAL BERQUÓ NETO

Relator