BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE. TERMO INICIAL. DATA DO LAUDO PERICIAL. RAZÃO EXCEPCIONAL. INCAPACIDADE POSTERIOR AO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO E À CITAÇÃO. ALE...

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO
GABINETE DA DESEMBARGADORA FEDERAL CANDICE LAVOCAT GALVÃO JOBIM

APELAÇÃO CÍVEL (198)1009801-93.2021.4.01.9999
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, LUZYCLEIA PASSOS MORAIS
APELADO: LUZYCLEIA PASSOS MORAIS, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

VOTO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL CANDICE LAVOCAT GALVÃO JOBIM (RELATORA):

Inicialmente, entendo pela ausência de remessa necessária no presente caso concreto, em face do teor da dispensa contida na norma do inciso I do § 3º do art. 496 do Código de Processo Civil, nos termos dos recentes precedentes do Superior Tribunal de Justiça (a propósito: REsp 1735097/RS; REsp 1844937/PR).

A controvérsia reside tanto na comprovação da incapacidade da parte autora como na data de início do benefício.

A concessão do benefício especial de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez desafia o preenchimento de dois requisitos fundamentais: a comprovação da qualidade de segurado e a comprovação da incapacidade para o exercício de atividade laboral a que ele está habilitado.

O que distingue os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez é o fato de que para a concessão da aposentadoria por invalidez exige-se que a incapacidade seja total e permanente para o trabalho, enquanto para o auxílio-doença a incapacidade deverá ser temporária, seja total ou parcial.

Os requisitos da qualidade de segurado e da carência encontram-se resolvidos, não sendo alvo de impugnação em tal peça recursal.

Quanto ao requisito da incapacidade, o perito médico judicial atestou que a incapacidade é permanente e parcial, sem conseguir estimar sua data de início e fixando um prazo de 180 dias para a recuperação.

Não há razão ao apelo do INSS que entende que não foi conclusiva a perícia, uma vez que o perito foi expresso em atestar a incapacidade.

Quanto ao argumento de que a parte autora continuava a exercer seu labor na data em que alegadamente estaria incapacitada, a alegação do INSS não merece prosperar.

Isso porque apesar de o Juízo a quo ter deferido o auxílio-doença, em pedido administrativo, o benefício fora negado à parte autora e, ademais, a data de inicio fora fixada somente em 2018, e a alegação de impedimento remonta à data de 2013.

Creio caber no caso em concreto o entendimento sumulado da TNU (súmula 72, TNU) que afirma que:

É possível o recebimento de benefício por incapacidade durante período em que houve exercício de atividade remunerada quando comprovado que o segurado estava incapaz para as atividades habituais na época em que trabalhou.

No mesmo sentido da súmula acima destacada, houve o posicionamento do STJ no Tema 1.013 em que ficou definido:

No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente.

Explica Frederico Amado (Curso de Direito e Processo Previdenciário, 2023, pág. 1203):

A tese se afigura razoável, pois houve erro administrativo e o segurado laborou em estado de necessidade, podendo inclusive ter comprometido sua recuperação.

Por outro lado, após a implantação do auxílio por incapacidade temporária, passa a ser indevida a acumulação, sendo dever do INSS suspender o benefício se após a implantação o segurado seguir desenvolvendo atividade laboral remunerada, haja vista estar amparado pelo benefício por incapacidade laboral.

Desta forma, entendo não assistir razão à autarquia quanto a tal ponto.

Quanto ao termo inicial do benefício, o juiz singular fixou o termo inicial do benefício na data do laudo pericial e parte autora requer que seja fixado na data do requerimento administrativo.

O STJ tem o posicionamento de, em regra, não considerar correta a fixação da DIB na data do laudo pericial. Vejamos:

[...]

Quando do julgamento do aludido REsp repetitivo 1.369.165/SP, discutia-se se, inexistente prévio pedido administrativo, a aposentadoria por invalidez seria devida a contar da perícia judicial que constatasse a incapacidade definitiva ou a partir da citação do INSS. Concluiu-se que, ausente requerimento administrativo do benefício, a data da perícia judicial não poderia ser considerada como início da aposentadoria por invalidez, pois, em regra, ela declara uma situação fática a ela preexistente, ou seja, constata a existência de incapacidade laborativa definitiva anterior à perícia judicial. Assim, decidiu-se que o início da aposentadoria por invalidez, na aludida hipótese, deveria ser a data da citação, nos termos do art. 219 do CPC/73, quando o INSS foi constituído em mora.

[...]

Nessa linha de raciocínio, prevalece, no STJ, a orientação segundo a qual, provada a incapacidade laborativa temporária do segurado, o termo inicial do pagamento do auxílio-doença é a data da cessação do benefício anteriormente deferido, mas, inexistente a prévia concessão de auxílio-doença, o início do benefício deverá corresponder à data do requerimento administrativo. Inexistentes anterior auxílio-doença e o requerimento administrativo, o termo inicial do auxílio-doença será a data da citação.

A propósito, merecem ser destacados, entre muitos outros, os seguintes precedentes da Primeira e da Segunda Turmas do STJ, competentes para o julgamento da matéria: [...] (STJ, AgInt no AREsp 1.961.174/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 29/06/2022); [...] (STJ, REsp 1.475.373/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 08/05/2018).

[...]

(REsp n. 1.910.344/GO, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de 10/10/2022)

Todavia, entendo que há, no caso, justificativa excepcional para que a data de início do benefício seja fixada na data do laudo, uma vez que o início da incapacidade da parte autora é posterior à data do requerimento administrativo e que não há como precisar se, na data do ajuizamento da ação, já se encontrava presente.

Por tal razão, é forçoso concluir que o laudo é o primeiro documento a conhecer da existência da incapacidade e que agiu corretamente o juiz singular.

Desta feita, não assiste razão à parte autora quanto ao pedido de alteração da DIB.

Quanto aos honorários que foram fixados em 15% na origem, conforme previsão do art. 85, §3ª, I, não assiste razão ao INSS no pedido para sua redução, uma vez que o magistrado justificou ter arbitrado em percentual acima do mínimo pelo grau de zelo do profissional e, por ser possível estabelecer a verba entre 10% e 15%, entendo que não há erro na conduta do magistrado.

Embora não tenha sido impugnado o índice de correção, a correção monetária e os juros de mora, como consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados de ofício pelos magistrados. Vejamos o entendimento do STJ:

PROCESSUAL CIVIL. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. QUESTÕES DE ORDEM PÚBLICA. ALTERAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. Consoante o entendimento do STJ, a correção monetária e os juros de mora, como consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados pelas instâncias ordinárias até mesmo de ofício, o que afasta suposta violação do princípio do non reformatio in pejus. 2. Agravo interno não provido.

(AGINT NO RESP N. 1.663.981/RJ, RELATOR MINISTRO GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, JULGADO EM 14/10/2019, DJE DE 17/10/2019)

Dessa forma, sobre o montante da condenação incidirão juros segundo o índice previsto no art. 1º-F da Lei 9.494/97 com a redação dada pela Lei 11.960/2009, desde a data da citação, e correção monetária mediante a aplicação do INPC até 08/12/2021 e, a partir de 09/12/2021, deverá incidir a SELIC, nos termos do Art. 3º da EC 113/2021 e do Manual de Cálculos da Justiça Federal, respeitada a prescrição quinquenal.

Mantenho os honorários conforme fixados na sentença. 

Ante o exposto, CONHEÇO do recurso e, no mérito, NEGO PROVIMENTO à apelação do INSS e à apelação da parte autora. 

É como voto.

Desembargadora Federal CANDICE LAVOCAT GALVÃO JOBIM  

Relatora