DIREITO ADMINISTRATIVO. MILITAR TEMPORÁRIO. LICENCIAMENTO. TEMA 1088 DO STJ. REFORMA. AUSÊNCIA DE INVALIDEZ. SOLDO COM BASE NO MESMO GRAU HIERÁRQUICO QUE OCU...

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO
GABINETE DA DESEMBARGADORA FEDERAL CANDICE LAVOCAT GALVÃO JOBIM

APELAÇÃO CÍVEL (198)1007661-46.2017.4.01.3300
APELANTE: UNIÃO FEDERAL, BRUNA ALVES OLIVEIRA DO NASCIMENTO
APELADO: BRUNA ALVES OLIVEIRA DO NASCIMENTO, UNIÃO FEDERAL

VOTO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL CANDICE LAVOCAT GALVÃO JOBIM (RELATORA):

O pleito da União consiste em obter a modificação da sentença para que seja julgado improcedente o pedido de reforma, bem como seja revogado o benefício da justiça gratuita concedido à parte autora. Subsidiariamente, requer a modificação dos honorários sucumbenciais e dos índices de juros e de correção monetária.

Por sua vez, a parte autora pleiteia em seu recurso a modificação da sentença para que (i) a reforma seja concedida no grau hierárquico imediato; (ii) seja a União condenada ao pagamento de compensação por dano moral; (iii) seja declarada a irrepetibilidade das verbas alimentares recebidas com base no grau hierárquico superior por força da concessão de tutela provisória, (iv) seja alterado o critério de fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais.

A súmula nº 359 do STF é no sentido de que, "[r]essalvada a revisão prevista em lei, os proventos da inatividade regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou o servidor civil, reuniu os requisitos necessários".

Além disso, de acordo com a jurisprudência do STJ, "se no momento da obtenção do benefício encontravam-se preenchidos todos os requisitos necessários de acordo com a lei em vigor, caracterizando-se como ato jurídico perfeito, não pode a legislação superveniente estabelecer novos critérios, sob pena de ofensa ao princípio tempus regit actum" (STJ, AgRg no REsp 1.308.778/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 30/09/2014).

In casu, o diagnóstico da parte autora como portadora do vírus HIV ocorreu em 09/05/2012 (ID 328962658).

Portanto, o caso presente será analisado em consonância com os dispositivos da Lei nº 6.880/80, na redação anterior à Lei 13.954/2019.

O art. 106, II, da Lei nº 6.880/80 prevê que a reforma ex officio será aplicada ao militar que for julgado incapaz, definitivamente, para o serviço ativo das Forças Armadas. Já o inciso V do art. 108 do Estatuto dos Militares dispõe que a incapacidade definitiva pode sobrevir em consequência de tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira, lepra, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, mal de Parkinson, pênfigo, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave e outras moléstias que a lei indicar com base nas conclusões da medicina especializada.

Nesse contexto, o art. 1º, I, c, da Lei nº 7.670/88 regula que a Síndrome da Imunodeficiência Adquirida - SIDA/AIDS fica considerada, para os efeitos legais, causa que justifica a concessão de reforma militar, na forma do disposto no art. 108, inciso V, da Lei nº 6.880/1980.

Sobre o assunto, o STJ fixou no tema repetitivo nº 1088 a tese de que o militar de carreira ou temporário - este último antes da alteração promovida pela Lei nº 13.954/2019 -, diagnosticado como portador do vírus HIV, tem direito à reforma ex officio por incapacidade definitiva para o serviço ativo das Forças Armadas, independentemente do grau de desenvolvimento da Síndrome de Imunodeficiência Adquirida - SIDA/AIDS, porém, sem a remuneração calculada com base no soldo correspondente ao grau hierárquico imediatamente superior ao que possuía na ativa, se não estiver impossibilitado total e permanentemente para qualquer trabalho, na forma do art. 110, § 1º, da Lei nº 6.880/1980 (REsp n. 1.872.008/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Primeira Seção, julgado em 11/5/2022, DJe de 1/8/2022).

In casu, é incontroverso que a parte autora foi diagnosticada como portadora do vírus HIV após se tornar militar da ativa (ID 328962658).

Dessa forma, revela-se correta a sentença ao declarar nulo o ato de licenciamento e determinar a reforma da parte autora, com proventos integrais, motivo pelo qual deve ser negado provimento ao recurso da União nesse tocante.

No que diz respeito à capacidade laboral, o laudo médico pericial (ID 328962230), elaborado em 10/12/2018, bem como o laudo complementar (ID 328962251), de 24/10/2019, concluíram que, em que pese a parte autora ser pessoa com HIV, “a paciente é assintomática respondendo bem ao tratamento antirretroviral e podendo exercer qualquer atividade laborativa semelhante a pessoas HIV negativas”. Veja:

Do ponto de vista técnico, a paciente é assintomática respondendo bem ao tratamento antirretroviral e podendo exercer qualquer atividade laborativa semelhante a pessoas HIV negativas. O fato, mais significativo no exame clinico da paciente é o seu estado emocional muito abalado devido a toda à situação que está vivendo e crença de que se contaminou no acidente perfuro cortante. Todavia, não apresenta limitações físicas consequente a infecção pelo HIV.

Ademais, cumpre destacar que o laudo pericial deixou claro que o diagnóstico do vírus HIV no dia 09/05/2012 não possui qualquer relação de causalidade com o acidente ocorrido no dia 04/05/2012. Confira:

Se este resultado corresponde ao sangue coletado no dia 05/05/2012 é improvável que esta contaminação com o Vírus HIV-1 tenha ocorrido no relatado acidente perfuro cortante, visto que estudos a dinâmica da infecção pelo HIV demonstram que o aparecimento de Anticorpos após a infecção aguda ocorrem dentro de 4 a 8 semanas após a infecção, como demonstra a figura abaixo, clássica de todos estudos sobre a dinâmica da infecção pelo HIV-1/2 (referências 1,2,3). Esta paciente já no quarto dia após acidente apresentava uma positividade para todas as bandas características da infecção pelo HIV-1, sugerindo, portanto, que a infecção ocorreu, no mínimo, alguns meses anteriormente ao acidente.

Em consequência, revela-se correta a sentença ao conceder a reforma no grau hierárquico que a parte autora ocupava na ativa, razão pela qual deve ser negado provimento ao recurso da parte autora objetivando a reforma no grau hierárquico imediato.

No que tange à tese recursal acerca da irrepetibilidade das verbas alimentares recebidas com base no grau hierárquico superior por força da concessão de tutela provisória, o STJ fixou no tema repetitivo nº 692 a tese de que “[a] reforma da decisão que antecipa os efeitos da tutela final obriga o autor da ação a devolver os valores dos benefícios previdenciários ou assistenciais recebidos, o que pode ser feito por meio de desconto em valor que não exceda 30% (trinta por cento) da importância de eventual benefício que ainda lhe estiver sendo pago”.

Sobre o tema, o STJ possui jurisprudência no sentido de que a circunstância de se tratar de servidor público militar, regido por norma específica silente sobre o tema da restituição, não afasta a obrigatoriedade de ressarcir valores recebidos durante o período abrangido pela decisão judicial precária, porquanto a obrigatoriedade de restituição decorre da consequência lógica da cassação da tutela antecipada, para assegurar o retorno das partes ao seu status quo ante. Vejamos:

ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. MILITAR. VALORES PERCEBIDOS EM RAZÃO DE TUTELA ANTECIPADA POSTERIORMENTE CASSADA. DEVOLUÇÃO. DECORRÊNCIA LÓGICA. EMBARGOS REJEITADOS.

1. A circunstância de se tratar de servidor público militar, regido por norma específica silente sobre o tema da restituição, não afasta a obrigatoriedade de ressarcir a embargada pelos valores recebidos durante o período abrangido pela decisão judicial precária, porquanto a obrigatoriedade de restituição decorre da consequência lógica da cassação da tutela antecipada, para assegurar o retorno das partes ao seu status quo ante.

2. Embargos de declaração rejeitados.

(EDcl nos EDcl no REsp n. 1.241.909/SC, relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 6/9/2011, DJe de 15/9/2011.)

No caso, a sentença autorizou expressamente a União realizar “o respectivo encontro de contas com os valores pagos a maior, desde a concessão da tutela de urgência, com eventuais verbas retroativas”, uma vez que modificou a tutela provisória que havia concedido temporariamente a reforma no grau hierárquico superior (ID 328962191).

Com efeito, em que pese a natureza salarial do soldo recebido com base no grau hierárquico imediato, fato é que a referida parcela possui nítido caráter precário, na medida em que concedida por força de tutela provisória, que inclusive deixou clara a possibilidade de sua alteração. Vejamos:

Ressalte-se que, por se tratar de medida de natureza provisória, este provimento judicial pode ser modificado ou revogado a qualquer momento, caso sejam apresentados elementos novos, em especial após a apresentação de contestação pela ré, quando será possível a este MM. Juízo analisar o caso com maior profundidade.

Por essa razão, correta a sentença ao autorizar o encontro de contas para o levantamento de eventuais valores pagos a maior em virtude da modificação dos termos da tutela de urgência, motivo pelo qual deve ser negado provimento ao recurso da parte autora nesse aspecto.

No que diz respeito à indenização por danos morais pleiteada pela parte autora, cumpre ressaltar que o instituto da responsabilidade civil é balizado, dentre outros, pelos arts. 1º, III, 5º, V e X, 7º, XXVIII, e 37, § 6º, da CF e pelos arts. 186, 187 e 927 do CC.

Nesse contexto, em regra, a responsabilidade civil é de caráter subjetivo, exigindo para sua configuração a culpa em sentido amplo (dolo ou culpa em sentido estrito), o dano e o nexo de causalidade. Por sua vez, a responsabilidade objetiva prescinde da comprovação da culpa, sendo aplicável nos casos especificados em lei ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

No caso em tela, não foi comprovado que a doença possui relação de causalidade com a atividade militar.

Portanto, a análise da responsabilidade civil da parte ré no caso concreto deve ocorrer na modalidade subjetiva.

In casu, embora a União tenha realizado o licenciamento declarado ilegal pela via judicial, não é possível verificar nos autos comprovação de violação do direito de personalidade da parte autora apto a justificar a condenação da parte ré ao pagamento de compensação por dano moral.

Por essa razão, a sentença que julgou improcedente o referido pedido não merece reforma, motivo pelo qual deve ser negado provimento à apelação da parte autora nesse tocante.

Acerca das teses recursais referentes ao critério de fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais, o art. 86 do CPC dispõe que se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas. Por sua vez, o parágrafo único regula que se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários.

No caso, foram julgados apenas parcialmente procedentes os pedidos iniciais, mais especificamente o de nulidade do licenciamento e o de reforma, sendo essa no mesmo grau hierárquico que ocupava na ativa. Lado outro, os pleitos de reforma no grau hierárquico imediato e o de compensação por dano moral foram julgados improcedentes.

Dessa forma, encontra-se correta a sentença ao reconhecer a sucumbência recíproca e, com isso, condenar as partes ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 13% (treze por cento) em favor de cada. Em consequência, os recursos não merecem provimento nesse ponto.

Sobre a tese da União acerca da justiça gratuita concedida à parte autora, o art. 98 do CPC prevê que a pessoa natural com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei. Por sua vez, o § 3º do art. 99 dispõe que se presume verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.

Já o art. 100 do CPC regula que, deferido o pedido, a parte contrária poderá oferecer impugnação na contestação, na réplica, nas contrarrazões de recurso ou, nos casos de pedido superveniente ou formulado por terceiro, por meio de petição simples, a ser apresentada no prazo de 15 (quinze) dias, nos autos do próprio processo, sem suspensão de seu curso.

No caso, a parte autora obteve o benefício da justiça gratuita no curso do processo. A União, todavia, não trouxe em suas contrarrazões qualquer elemento apto a modificar a decisão que concedeu o benefício, motivo pelo qual não há que se falar em revogação. Logo, o recurso deve ser desprovido nesse aspecto.

Por derradeiro, no que diz respeito aos juros de mora, a sentença revela-se correta, uma vez que seguiu a orientação do STJ no sentido de adotar inicialmente os índices da caderneta de poupança até o advento da EC nº 113/2021, a partir de quando passarão a ser corrigidos pela variação acumulada da Taxa SELIC que, por ser remuneratória, já envolve as duas grandezas (juros e correção).

Todavia, no que diz respeito à correção monetária referente ao período anterior à EC nº 113/2021, não é o caso de aplicação do INPC, haja vista que, por se tratar de lide envolvendo servidor militar, nos termos do tema repetitivo nº 905 do STJ, a correção monetária deve ter como índice o IPCA-E.

Em consequência, sobre o montante da condenação devem incidir correção monetária e juros de mora nos termos estabelecidos pelo Manual de Cálculos da Justiça Federal atualizado, observados os parâmetros estabelecidos no RE 870.947 (Tema 810/STF) e no REsp 1.492.221 (Tema 905/STJ), respeitada a prescrição quinquenal.

Deixo de majorar os honorários advocatícios recursais em favor da parte autora, em face do entendimento firmado pelo STJ no Tema 1.059 (Resp. n. 1865663/PR), segundo o qual a aplicação da norma inserta no art. 85, §11, do CPC pressupõe que o recurso tenha sido integralmente desprovido ou não conhecido pelo tribunal.

Honorários advocatícios em favor da União majorados em 2% (dois por cento) em relação ao percentual de 13% (treze por cento) fixado na origem, suspensa a exigibilidade nos moldes do art. 98, § 3º, do CPC.

Ante o exposto, CONHEÇO dos recursos e, no mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação da União para alterar o índice de correção monetária e NEGO PROVIMENTO à apelação da parte autora.

É o voto.

ASSINADO DIGITALMENTE

Candice Lavocat Galvão Jobim
Desembargadora Federal
Relatora