PROCESSO PENAL. 171, §3º, DO CP. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. DOSIMETRIA. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. VALOR DO BENEFÍCIO CONCEDIDO IRREGULARMENTE. CONTINUIDADE DE...

RELATÓRIO

Desembargador Federal LEÃO ALVES (Relator):

O Ministério Público Federal (MPF), com base na Operação Policial “Compensa”, ajuizou a presente ação penal contra Marlúcia Sobrinho Segundo e Aldenora da Silva Lemos, imputando-lhes a prática dos crimes de estelionato e de falsidade ideológica. Código Penal (CP), Art. 171, § 3º, e Art. 299. Id. 420194280.

A denúncia foi recebida em 27.03.2019. Id. 420194280.

Em 02.08.2020, o juízo, “julgo[u] a ação penal PARCIALMENTE PROCEDENTE para: CONDENAR a ré ALDENORA DA SILVA LEMOS às penas do crime tipificado no artigo 171, §3º, do Código Penal, ABSOLVENDO-A das demais acusações, na forma do artigo 386, VII, do Código de Processo Penal, e; ABSOLVER a ré MARLÚCIA SOBRINHO SEGUNDO de todas as acusações imprecadas pela denúncia, na forma do artigo 386, VII, do Código de Processo Penal.” Id. 420194435.

O MPF interpôs apelação, formulando o seguinte pedido: “requer que a presente apelação seja conhecida e provida para o fim de reformar a sentença do juízo a quo, impondo a ALDENORA DA SILVA LEMOS: a) aumento da pena base do crime para 2 anos e 6 meses, em reconhecimento a valoração negativa da vetorial "consequência" do crime (art. 59 do CP); b) a incidência da continuidade delitiva (artigo 71 do Código Penal) na terceira fase da dosimetria da pena, em fração não inferior a dois terços, em razão da quantidade elevada de meses em que a verba previdenciária foi ilicitamente percebida; c) o afastamento da consunção em relação ao crime de falso e estelionato, e a consequente aplicação do concurso material entre a falsidade ideológica (art. 299 do CP) e o estelionato previdenciário (art. 171, §3º do CP); e, cumulativamente, o reconhecimento das três vetoriais (art. 59) referidas em relação ao estelionato (duas na sentença apelada - culpabilidade e circunstâncias do crime - e uma requerida nestas razões recursais - consequências).” Id. 420194440.

A Procuradoria Regional da República da 1ª Região (PRR1) oficiou pelo “desprovimento do recurso de apelação, para manutenção integral da sentença, de acordo com a fundamentação do presente parecer.” Id. 420497901.

Esta Turma deu parcial provimento à “apelação para majorar a pena fixada quanto a prática do crime de estelionato previdenciário”. Id. 422412489.

 A ré Aldenora da Silva Lemos opôs embargos de declaração, formulando o seguinte pedido:

Em face do exposto, requer o conhecimento e provimento dos presentes embargos de declaração, a fim de que:

a) seja revista a exasperação em 1/2 para cada circunstância valorada negativamente na fixação da pena-base;

b) Seja refeito o cálculo dosimétrico para informar a pena definitiva do embargante.

Id. 423084253.

A PRR1 apresentou contrarrazões “pelo acolhimento dos presentes Embargos.” Id. 423249753.

VOTO

Desembargador Federal LEÃO ALVES (Relator):

I

A. A ré Aldenora requer “seja revista a exasperação em 1/2 para cada circunstância valorada negativamente na fixação da pena-base” Id. 423084253.

B. O juízo concluiu pela presença de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis. O juízo afirmou que “[a] culpabilidade deve ser agravada, visto que a ré cometeu outros delitos previstos no Código Penal durante sua empreitada criminosa, os quais foram absorvidos pelo princípio da consunção.” Id. 420194435.

A conclusão do juízo é irreprochável. A incidência da consunção justifica a majoração da pena em virtude da maior “gravidade do comportamento delituoso encarado no seu todo.” (STF, HC 55591/RJ, Rel. Min. MOREIRA ALVES, Segunda Turma, julgado em 07/10/1977, DJ 02-12-1977.) Na mesma direção, explicando que, “[n]ão fora o princípio da absorção, a pena seria ainda maior.” (STF, HC 83418/RS, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 13/04/2004, DJ 25-06-2004 P. 66.)

No tocante às circunstâncias, o juízo afirmou que “[a]s circunstâncias do crime devem ser valoradas negativamente, pelo considerável período de tempo em que a ré recebeu indevidamente o benefício. As consequências do delito não são relevantes à pena.” Id. 420194435.

As “circunstâncias do crime são anteriores e as contemporâneas deste e não as que a ele são posteriores”. (STF, HC 76092/RJ, Rel. Min. MOREIRA ALVES, Primeira Turma, julgado em 05/12/1997, DJ 08-05-1998 P. 4.) As “circunstâncias do crime podem ser definidas como as circunstâncias que cercam a prática da infração penal e que podem ser relevantes no caso concreto (lugar, maneira de agir, ocasião etc.) (Celso Delmanto. Código Penal Comentado. São Paulo: Saraiva, 9ª edição, 2022).” (TRF1, ACR 0006182-82.2015.4.01.3307, Juíza Federal OLÍVIA MÉRLIN SILVA (Conv.), TERCEIRA TURMA, PJe 10/04/2023.)

Como decidido por esta Corte, “circunstâncias excepcionais, como o elevado número de pessoas integrantes, estrutura sofisticada, maior tempo de duração, [são elementos] capazes de ensejar repreensão mais rigorosa.” (TRF1, ACR 0036366-81.2011.4.01.3300, Desembargadora Federal MONICA SIFUENTES, TERCEIRA TURMA, e-DJF1 26/01/2018.) Na mesma direção: “‘O magistrado pode aumentar a pena-base levando em conta as circunstâncias do crime desde que faça referências concretas aos pormenores do fato, por exemplo: duração do tempo do delito’. (STJ, HC 140.205/MG; AgRg no REsp 1361945/DF; REsp 1458012/MT; HC 267.610/SP; HC 117.514/SP; AgRg no REsp 1045631/SP; HC 52.805/RJ; STF, HC 117719; TRF 1ª Região, ACR 0002903-29.2009.4.01.4300/TO; ACR 0002913-73.2009.4.01.4300/TO.)” (TRF1, ACR 0003916-56.2010.4.01.3806, Juiz Federal LEÃO APARECIDO ALVES (Conv.), QUARTA TURMA, e-DJF1 23/05/2017.) No voto, afirmamos o seguinte:

“Alberto Silva Franco sugere que, na análise das circunstâncias do delito, o Juiz analise: ‘o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre autor e vítima, a atitude assumida pelo delinquente no decorrer da realização do fato criminoso’ e Gilberto Ferreira acrescenta a esses fatores a maior ou menor insensibilidade do agente e o seu arrependimento.” (STJ, AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 596.693 – MT, Rel. Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), julgado em 25/11/2014, Dje 03/12/2014.)

No mesmo sentido, valorando negativamente, a título de “circunstâncias do crime”, “a longa duração temporal  da  empreitada criminosa como fator desabonador da circunstância judicial.” (STJ, AgRg no REsp 1361945/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 14/02/2017, DJe 17/02/2017.) Assim, “[o] magistrado pode aumentar a pena-base levando em conta as circunstâncias do crime desde que faça referências concretas aos pormenores do fato, por exemplo: duração do tempo do delito, local do crime, atitude do agente durante ou após a conduta criminosa.” (STJ, HC 140.205/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 27/08/2012.) No mesmo sentido: STJ, REsp 1458012/MT, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 07/08/2014, DJe 07/10/2014 (“duração da conduta imperita”); HC 267.610/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 15/10/2013, DJe 25/10/2013 (“duração do vínculo associativo”); HC 117.514/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 22/11/2011, DJe 05/12/2011 (“duração de mais de um ano” do “esquema de cobrança mensal de propina”); AgRg no REsp 1045631/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 08/11/2011, DJe 18/11/2011 (“duração da prática delituosa”); HC 52.805/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 25/05/2010, DJe 21/06/2010 (“duração da restrição à liberdade das vítimas”); STF, HC 117719, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 24/06/2014, DJe-160 20-08-2014 (“duração do período delituoso”); TRF 1ª Região, ACR 0002903-29.2009.4.01.4300/TO, Rel. Juiz Federal GUILHERME MENDONÇA DOEHLER (CONV.), TERCEIRA TURMA, e-DJF1 de 24/02/2017 (“maior tempo de duração” da associação criminosa); ACR 0002913-73.2009.4.01.4300/TO, Rel. Conv. Juiz Federal KLAUS KUSCHEL (CONV.), TERCEIRA TURMA, e-DJF1 de 16/12/2016 (idem).

(TRF1, ACR 0003916-56.2010.4.01.3806, supra.)

Assim sendo, correta a conclusão do juízo ao proceder à majoração da pena-base a esse título.

Por outro lado, esta Corte promoveu a majoração da pena-base a título de consequências do crime, nos seguintes termos:

Na primeira fase, "[c]omo muito bem assevera Luiz Regis Prado (Curso de Direito Penal, 2013, p. 428) (...) são consequências do crime os desdobramentos advindos da conduta do agente." (STF, HC 134190 AgR.) O "vetor consequências do crime [deve ser] entendido como [a] extensão do dano produzido pelo ilícito em si." (STF, HC 134193.)

Precedentes do STJ reconhecendo como legítima a majoração da pena-base a título de consequências do crime em casos de estelionato previdenciário envolvendo prejuízo no montante de R$ 37.925,32 (STJ, AgRg no AREsp 1226988/RJ); de R$ 27.000,00 (STJ, AgRg no REsp 1456847/RJ); de R$ 42.065,12 (STJ, AgRg no AREsp 1.694.215/PB); de R$ 48.327,26 (STJ, AgRg no REsp 1.981.263/PE); de R$ 31.886,29. (STJ, AgRg no REsp 1.757.867/PB.)

Desse modo, no caso, com razão o parquet, devendo a pena-base ser refixada em 2 anos e 6 meses de reclusão, tendo em conta o expressivo valor recebido indevidamente pela acusada, R$ 44.213,00 sem a atualização monetária.

Id. 422412489.

Em caso envolvendo estelionato previdenciário em que o prejuízo ao INSS montou em R$ 109.080,24, o STJ decidiu que “[n]ão prospera a arguida ilegalidade quanto à exasperação da pena-base em relação às consequências do crime de estelionato previdenciário, pois, embora o prejuízo financeiro seja decorrência comum dos crimes contra o patrimônio, sua análise pode ser considerada quando extrapolar a normalidade, como na hipótese dos autos, haja vista o elevado montante dos prejuízos aos cofres públicos.” (STJ, AgRg no AREsp 2.147.908/SP, relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 27/4/2023, DJe de 10/5/2023.) Nesse julgado foi invocado precedente em caso de estelionato previdenciário, envolvendo prejuízo de R$ 37.925,32. (STJ, (AgRg no AREsp 1226988/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 4/9/2018, DJe 14/9/2018.) Na mesma direção, pontuando que “[o] elevado valor do prejuízo sofrido pela autarquia, cerca de aproximadamente R$ 27.000,00 (vinte e sete mil reais), em valores históricos, extrapola a elementar do tipo do estelionato e justifica o desvalor das consequências do crime.” (STJ, AgRg no REsp 1456847/RJ, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 23/06/2015, DJe 03/08/2015.) Ainda nesse sentido, em caso envolvendo “prejuízo aos cofres previdenciários da ordem de R$ 42.065,12, o que demonstra a maior reprovabilidade da conduta.” (STJ, AgRg no AREsp 1.694.215/PB, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, DJe 13/10/2020.) No mesmo diapasão, em caso de prejuízo no valor de R$ 48.327,26. (STJ, AgRg no REsp 1.981.263/PE, relatora Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 21/6/2022.) Em caso envolvendo prejuízo ao INSS no importe de de R$ 31.886,29, o STJ concluiu que: “Quanto às conseqüências do crime, tem-se que o estelionato quando em desfavor da previdência social atinge indiretamente todos os beneficiários uma vez que os valores obtidos com a fraude poderiam ser utilizados para a concessão de benefício idôneo. Assim o sendo, é que o montante de R$ 31.886,29 (trinta e um mil oitocentos e seis reais e vinte e nove centavos) relevante quando verificado os valores individuas da maior parte dos benefícios concedidos pelo Instituto Nacional da Seguridade Social. Destarte, não há que se falar em ‘valores diminutos’ posto que as conseqüências extrapenais da fraude foram percebidas não somente pela Seguridade, mas pelos seus beneficiários.” (STJ, AgRg no REsp 1.757.867/PB, relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 19/3/2019, DJe de 26/3/2019.)

No presente caso, as consequências do crime justificam a majoração da pena-base, porquanto, “atentando-se à planilha de cálculo em ID 404712351 – págs. 17/19, foi recebido, entre 23/09/2009 e 08/06/2015, o valor total de R$ 44.213,00 (quarenta e quatro mil duzentos e treze reais), que chegam, com a atualização monetária até 14/09/2016, em R$ 59.745,04 (cinquenta e nove mil setecentos e quarenta e cinco reais e quatro centavos).” Id. 420194435.

Ademais, o STJ tem decidido que “[i]nexiste bis in idem na concomitante negativação da vetorial consequências do delito, em razão do elevado prejuízo causado à instituição vítima, e na aplicação da causa de aumento do art. 171, § 3º, do CP. Isso porque a existência de significativo prejuízo à entidade não consiste em resultado obrigatório ou em figura elementar da prática de crime "em detrimento de entidade de direito público ou instituto de economia popular, assistência social ou beneficência", consistindo, pois, em circunstâncias diversas e de possível aplicação simultânea.” (STJ, AgRg no AREsp 1.784.509/RJ, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 22/2/2023.) No mesmo sentido, afirmando que é “[i]mprocedente a alegação de bis in idem na fixação da reprimenda pela eg. Corte de origem, pois a consideração da maior reprovabilidade da conduta (circunstâncias judiciais), ante a consequência delituosa consubstanciada no elevado prejuízo causado, não é resultado obrigatório em delitos perpetrados em detrimento de entidade de direito público, assistência social, etc. (§ 3º do art. 171 do CP).” (STJ, RHC 49.640/CE, relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe de 19/12/2014.)

Assim sendo, correta a majoração da pena em virtude da incidência de três circunstâncias judiciais desfavoráveis: a culpabilidade da acusada, as circunstâncias e as consequências do crime.

C. A ré Aldenora sustenta a desproporcionalidade na majoração da pena em metade para cada circunstância judicial desfavorável. Não procede essa alegação, considerando que a pena-base foi majorada em um oitavo (sobre o intervalo entre a pena máxima e a pena mínima), que é um dos critérios reconhecidos como legítimos na jurisprudência dos Tribunais Superiores. A pena máxima do crime de estelionato é de 5 anos (60 meses) de reclusão e a pena mínima é de um ano (12 meses) de reclusão. Ora, 60 menos 12 é igual a 48, que, divididos por 8, resulta em 6 meses.

Na ausência de critério legal, a jurisprudência do STJ, “instância máxima da interpretação do direito ordinário” (STF, RE 561485, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 13/08/2009, DJe-035 26-02-2010), “consagr[ou] [o] parâmetro de aumento de 1/8 (um oitavo) para cada circunstância [judicial] desfavorável, fazendo-o incidir sobre o intervalo de pena em abstrato do preceito secundário do crime”. (STJ, HC 377.677/SP, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 27/06/2017, DJe 01/08/2017.) No mesmo sentido: STJ, REsp 1497041/PR, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 17/11/2015, DJe 09/12/2015. O STJ também tem reconhecido ser legítimo “o recrudescimento da pena-base [no] patamar de 1/6 para cada circunstância  judicial negativa”. (STJ, HC 296.562/SP, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 22/08/2017, DJe 04/09/2017; HC 449.270/RJ, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 16/08/2018, DJe 28/08/2018.) “[E]mbora a jurisprudência [do STJ] recomende o aumento de 1/6 para cada circunstância judicial valorada negativamente, é possível ao julgador exasperar a reprimenda em patamar superior ao indicado, contanto que o faça motivadamente, com base nas particularidades do caso.” (STJ, HC 450.352/PE, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 10/12/2018.) Por sua vez, o STF, em decisões monocráticas, tem reconhecido a legitimidade da adoção do critério de aumento em um oitavo. (STF, RHC 181559, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, julgado em 19/02/2020, DJe-038 21/02/2020; HC 178213, Rel. Min. LUIZ FUX, julgado em 18/11/2019, DJe-253 20/11/2019; HC 176461, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, julgado em 02/10/2019, DJe-219 09/10/2019; ARE 1228216, Rel. Min. EDSON FACHIN, julgado em 25/09/2019, DJe-211 27/09/2019 [Reconhecendo a legitimidade do aumento de um oitavo para as circunstâncias judiciais e de um sexto para as agravantes.]; HC 171988, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 18/06/2019, DJe-138 26/06/2019; HC 168442, Rel. Min. GILMAR MENDES, julgado em 27/02/2019, DJe-044 06/03/2019; HC 165191, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 29/11/2018, DJe-259 04/12/2018; ARE 1159680, Rel. Min. CELSO DE MELLO, julgado em 28/09/2018, DJe-210 02/10/2018; HC 159645, Rel. Min. ROSA WEBER, julgado em 24/08/2018, DJe-177 29/08/2018; HC 154475, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 21/03/2018, DJe-059 27/03/2018.) Em outro caso, o STF reconheceu a legitimidade do critério de um sexto, com a seguinte fundamentação:

Como são oito circunstâncias, cada negativação deveria corresponder ao aumento da pena-base na fração de 1/8 (um oitavo) ou em outro patamar razoável, de modo a não atingir o termo médio. (ARE 1.184.873, de minha relatoria, DJe 26.2.2019)

Sobre a dosimetria da pena em casos semelhantes, José Antonio Paganella Boschi escreve o seguinte (Das Penas e Seus Critérios de Aplicação. 6ª ed. Porto Alegre: Livaria do Advogado, 2013. p. 185):

“Quando algumas das circunstâncias judiciais forem valoradas negativamente (leia-se: em desfavor do acusado), a pena-base deverá ser quantificada um pouco acima do mínimo legalmente cominado.

As peculiaridades do caso podem ensejar que algumas circunstâncias judiciais (por ex. duas ou três) sejam consideradas reprováveis, isto é, axiologicamente desvaliosas.

Nessa situação, a regra em tela propõe que o quantum da pena-base seja fixada um pouco acima do mínimo cominado no tipo penal, para bem refletir o grau médio da reprovação pelo fato, sem atingir, no entanto, o termo médio [...]”

Também afirma-se na doutrina que a “determinação da quantidade de 1/6, máximo de agravamento ou atenuação admitido, decorre de uma leitura sistemática das circunstâncias legais de aplicação da pena, pois este valor (1/6) é o valor mínimo de aumento ou de diminuição atribuído legalmente às majorantes e minorantes” (CARVALHO, Salo. Penas e medidas de segurança no direito penal brasileiro. Saraiva, 2013. p. 435-436).

Vê-se, assim, que, em atenção ao critério meramente matemático, foi fixada a fração de ¼, quando deveria ser fixada a de 1/6, diante da ausência de motivação razoável.

Ante o exposto, provejo o recurso para fixar a fração de 1/6 na primeira fase da dosimetria e determinar que o juízo de origem refaça a dosimetria, mantidas as demais valorações, nos termos da decisão do STJ.

(STF, RHC 171522, Rel. Min. GILMAR MENDES, julgado em 23/05/2019, DJe-110 27/05/2019.) (Grifo suprimido.) No mesmo sentido, reconhecendo a legitimidade da majoração em um sexto para cada circunstância judicial desfavorável. (STF, HC 121602, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 20/05/2014, DJe-109 06-06-2014.)

Ademais, não se pode deixar de notar que “[a] complexidade do comportamento humano é incompatível com a fixação absoluta e instransponível de uma única fração de aumento para cada circunstância judicial, sendo lícito, portanto, a exasperação da pena de forma mais rigorosa mediante fundamentação idônea. Por isso, a jurisprudência [do STJ] sedimentou-se no sentido de que ‘o réu não tem direito subjetivo à utilização das frações de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais parâmetros não são obrigatórios, porque o que se exige das instâncias ordinárias é a fundamentação adequada e a proporcionalidade na exasperação da pena’ (AgRg no HC n. 707.862/AC, relator Ministro Olindo Menezes - Desembargador Convocado do TRF/1.ª Região -, Sexta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe 25/02/2022).” (STJ, HC 596.233/SC, relatora Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 31/8/2022.) Ainda recentemente, o STJ reconheceu que “o aumento de 1/8 para cada circunstância desfavorável, sobre o intervalo da pena em abstrato prevista no preceito secundário do crime de homicídio qualificado (18 anos), o que corresponde a um acréscimo de 2 anos e 3 meses à pena mínima cominada pelo tipo penal, por cada vetor desfavorável, está em consonância com a jurisprudência desta Corte.” (STJ, AgRg no AREsp 2.347.902/TO, relator Ministro JESUÍNO RISSATO (Desembargador Convocado do TJDFT), SEXTA TURMA, julgado em 16/4/2024, DJe de 19/4/2024.) “Quanto à fração de aumento da pena-base, no silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador, ressalvadas as hipóteses em que haja fundamentação idônea e bastante que justifique aumento superior às frações acima mencionadas.” (STJ, AgRg no HC 845.162/SP, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024.)

Assim, e, “[a]plicado pelo Tribunal de origem critério de aumento comumente aceito por esta Corte, qual seja, o de 1/8 do intervalo entre o mínimo e o máximo da pena abstratamente considerados, em virtude da circunstância tida por desfavorável (maus antecedentes), não há qualquer ilegalidade ou desproporcionalidade a ser reparada.” (STJ, AgRg no AREsp 2.578.667/DF, relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 13/8/2024, DJe de 16/8/2024.) Na mesma direção: “PENA-BASE. AUMENTO DE 1/8 PARA CADA VETORIAL DESFAVORÁVEL. DESPROPORCIONALIDADE NÃO EVIDENCIADA.” (STJ, AgRg no HC 875.241/RJ, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 20/5/2024, DJe de 24/5/2024.); “A discricionariedade judicial motivada na dosimetria da pena é reconhecida por esta Corte. Não existe direito subjetivo a critério rígido ou puramente matemático para a exasperação da pena-base. Em regra, afasta-se a tese de desproporcionalidade em casos de aplicação de frações de 1/6 sobre a pena-mínima ou de 1/8 sobre o intervalo entre os limites mínimo e máximo do tipo, admitido outro critério mais severo, desde que devidamente justificado.” (STJ, AgRg no HC 844.533/AL, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 13/5/2024, DJe de 16/5/2024.); “Não há que se falar em desproporcionalidade no aumento aplicado à pena-base, pois, no silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador, ressalvadas as hipóteses em que haja fundamentação idônea e bastante que justifique aumento superior às frações acima mencionadas.” (STJ, AgRg no HC 840.785/PR, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 18/3/2024, DJe de 20/3/2024.)

II

A. A ré Aldenora requer seja “informa[da] a pena definitiva do embargante.” Id. 423084253.

B. Como decorre do acórdão embargado, a pena-base aplicada à ré Aldenora foi fixada foi majorada para 2 anos e 6 meses de reclusão. No entanto, o eminente Relator deixou de prosseguir na fixação da pena. Assim sendo, acolho, no ponto, os embargos de declaração, para prosseguir na fixação da pena.

O juízo não reconheceu a presença da atenuante da confissão espontânea. CP, Art. 65, III, d. No entanto, na sentença, o juízo afirmou que “[a] ré, em seu interrogatório judicial, embora tenha se declarado inocente, confirmou ter apresentado o requerimento de benefício assistencial na condição de solteira, mesmo estando casada, alegando que tinha sido orientada pela corré MARLÚCIA, aproveitando que seu documento de identidade ainda constava o nome de solteira. Sobre a simulação de moléstia mental diante da perícia médica do INSS, a ré preferiu não fazer maiores declarações, mas admitiu que trocou a roupa por uma mais simples a pedido de MARLÚCIA, pois a corré teria alegado que a pessoa tinha que se vestir humildemente no INSS. Admitiu ter pago valores, no montante de R$ 2.000,00, a MARLÚCIA por ter ajudado a conseguir o benefício.” Id. 420194435. Nesse contexto, a ré confessou a prática da conduta criminosa, porquanto admitiu o emprego de fraude ao se declarar solteira, quando na verdade era casada, o que justifica a redução da pena. “Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, se a confissão do réu, ainda que parcial, retratada ou qualificada, for utilizada pelo magistrado para fundamentar a condenação, deve incidir a respectiva atenuante. Súmula n. 545 desta Corte (AgRg no HC n. 452.897/SP, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 14/8/2018).” (STJ, AgRg no HC 809.670/SC, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 12/8/2024, DJe de 16/8/2024.) “A jurisprudência desta Corte Superior se consolidou no sentido de que, nos casos em que a confissão do acusado servir como um dos fundamentos para a condenação, a aplicação da atenuante em questão é de rigor, ‘pouco importando se a confissão foi espontânea ou não, se foi total ou parcial, ou mesmo se foi realizada só na fase policial com posterior retração em juízo’ (AgRg no REsp 1412043/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 10/3/2015, DJE 19/3/2015). A matéria encontra-se sumulada, consoante o enunciado n. 545 desta Corte Superior.” (STJ, AgRg no REsp 2.096.797/BA, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/6/2024, DJe de 19/6/2024.)

Assim sendo, impõe-se a redução da pena em virtude da confissão espontânea. CP, Art. 65, III, d.

A despeito do advérbio “sempre”, contido no Art. 65, III, d, do CP, o STJ, “instância máxima da interpretação do direito ordinário”  (STF, RE 561485, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 13/08/2009, DJe-035 26-02-2010), consagrou o entendimento de que “[a] incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.” (STJ, Súmula 231, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 22/9/1999, DJ de 15/10/1999, p. 76.) Esse entendimento foi reafirmando em recurso representativo da controvérsia no qual se afirmou que: “É firme o entendimento que a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo estabelecido em lei, conforme disposto na Súmula n.º 231 desta Corte Superior. [...] O critério trifásico de individualização da pena, trazido pelo art. 68 do Código Penal, não permite ao Magistrado extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal. [...] Cabe ao Juiz sentenciante oferecer seu arbitrium iudices dentro dos limites estabelecidos, observado o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, sob pena do seu poder discricionário se tornar arbitrário, tendo em vista que o Código Penal não estabelece valores determinados para a aplicação de atenuantes e agravantes, o que permitiria a fixação da reprimenda corporal em qualquer patamar.” (STJ, REsp n. 1.117.073/PR, relatora Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/10/2011, DJe de 29/6/2012.)

No mesmo sentido, o STF concluiu, em julgado submetido à sistemática da repercussão geral, que: “Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.” (STF, RE 597270 RG-QO/RS, Rel. Min. CEZAR PELUSO, julgado em 26/03/2009, DJe-104 05-06-2009.)

A jurisprudência desta Corte também é nessa direção: “A confissão atrai a aplicação da atenuante de confissão espontânea prevista no artigo 65, III,  ‘d’, do Código Penal [...]. Entretanto, neste caso, há óbice no Enunciado 231 da  Súmula do STJ (‘A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena  abaixo do mínimo legal’).” (TRF 1ª Região, ACR 2010-76.2010.4.01.3500/GO, Rel. Desembargador Federal TOURINHO NETO, Terceira Turma, e-DJF1 p. 1297 de 08/02/2013; ACR 0034642-43.2005.4.01.3400/DF, Rel. Desembargador Federal CARLOS OLAVO, Terceira Turma, e-DJF1 p. 207 de 03/09/2010.) “Fixada a pena-base no mínimo legal, não comporta maior redução. O Supremo Tribunal Federal (STF), reconhecendo repercussão geral no RE 597270 QO-RG/RS, e o Superior Tribunal de Justiça (STJ), com entendimento consolidado na Súmula 231, e reafirmado em recurso especial representativo da controvérsia (REsp 1117073/PR) firmaram a compreensão de que a existência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo estabelecido em lei.” (TRF1, ACR 0000254-10.2016.4.01.3601, Desembargador Federal OLINDO MENEZES, QUARTA TURMA, e-DJF1 15/05/2019.)

Não se pode deixar de notar que, recentemente, em julgamento finalizado em 14 de agosto de 2024, a Terceira Seção do STJ recusou a revisão da Súmula 231 de sua jurisprudência dominante. (STJ, REsps 2057181, 2052085 e 1869764, julgados em 14/8/2024.)

No tocante à confissão espontânea, “[o] julgador deve se ater aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade para a aplicação da circunstância atenuante”. (STJ, AgRg no Ag 900.679/BA, Rel. Min. LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 13/08/2009, DJe 08/09/2009.) “O Código Penal olvidou-se de estabelecer limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas. Assim, a jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Todavia, a aplicação de fração superior a 1/6 exige motivação concreta e idônea.” (STJ, HC 424.944/SP, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/04/2018, DJe 11/04/2018.) Também o STF e esta Corte têm decidido no sentido da legitimidade da fração de um sexto para a majoração ou para a redução da pena em virtude da ocorrência de agravantes e de atenuantes, respectivamente. “A jurisprudência do STJ esclarece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, esclarecendo que a aplicação de fração superior a 1/6 exige motivação concreta e idônea.” (TRF1, ACR 00339109520104013300, Desembargadora Federal MONICA SIFUENTES, Terceira Turma, e-DJF1 14/03/2018; ACR 00014726220054013600, Desembargador Federal NÉVITON GUEDES, Quarta Turma, e-DJF1 24/01/2018; STF, HC 121602, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 20/05/2014, DJe-109 06-06-2014.)

Dessa forma, reduzo a pena em um sexto. Assim sendo, reduzo a pena privativa de liberdade, fixada em 2 anos e 6 meses (30 meses) de reclusão, para 2 anos e 1 mês de reclusão (30 : 6 = 5) .

Nos termos da sentença e do acórdão embargado, não ocorrem outras circunstâncias atenuantes ou agravantes a serem consideradas.

Na espécie, e, como demonstrado na sentença e no acórdão embargado, ocorre a causa de aumento de pena prevista no Art. 171, § 3º, do CP, segundo o qual “[a] pena aumenta-se de um terço, se o crime é cometido em detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência.”

Assim sendo, majoro a pena privativa de liberdade para 2 anos e 9 meses de reclusão, “desprezada a dízima periódica”. (TRF1, ACR 2005.35.00.023131-6/GO, Rel. Juiz TOURINHO NETO, Terceira Turma, DJ de 25/04/2007 p. 17.)

Nos termos da sentença e do acórdão embargado, não ocorrem outras causas de aumento ou de diminuição da pena.

Dessa forma, a pena privativa de liberdade fica definitivamente fixada em 2 anos e 9 meses de reclusão. Mantenho a pena de multa fixada na sentença, bem como as demais determinações nela constantes, considerando que se ajustam às circunstâncias do presente caso.

III

Em conformidade com a fundamentação acima, voto pelo parcial acolhimento dos embargos de declaração para esclarecer que a pena definitivamente aplicada à ré Aldenora é de 2 anos e 9 meses de reclusão, mantidas as demais determinações constantes da respeitável sentença recorrida.

PROCESSO: 0004482-62.2019.4.01.3200  PROCESSO REFERÊNCIA: 0004482-62.2019.4.01.3200
CLASSE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL (420)
POLO ATIVO: Ministério Público Federal (Procuradoria)
POLO PASSIVO: ALDENORA DA SILVA LEMOS