AGRAVO (ART. 557, § 1º, DO CPC/73). APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. EPI EFICAZ. PRÉVIA FONTE DE CUSTEIO. REPERCUSSÃO GERAL. TRF3. 0005158-37.2011.4.03.6109

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal Newton De Lucca (Relator): Trata-se de agravo interposto na vigência do CPC/73 (art. 557, § 1º) contra a decisão monocrática de fls. 266/278 que, em sede de mandado de segurança, deu parcial provimento à apelação da autarquia e à remessa oficial para anular em parte a sentença e, nos termos do art. 515, § 3º, CPC, denegar a segurança quanto ao pedido de aposentadoria especial, mantendo-se a sentença no tocante ao reconhecimento do caráter especial da atividade nos períodos de 14/12/98 a 15/07/03, de 01/08/05 a 08/12/05, de 18/01/06 a 20/06/06, de 03/07/06 a 01/10/07, de 20/02/08 a 01/05/08, de 05/07/08 a 08/10/08, de 09/10/08 a 14/03/09 e de 09/03/09 a 14/12/09, com a possibilidade de sua conversão para tempo comum.

Agravou a autarquia, alegando em breve síntese que:

- caso comprovado o uso de EPI eficaz, a empresa empregadora não é obrigada ao pagamento do adicional ao SAT, de forma que não há fonte prévia de custeio total para a concessão de aposentadoria especial nesta hipótese;

- a concessão de aposentadoria especial nos casos em que há o uso de EPI eficaz implica a criação de benefício previdenciário sem prévia fonte de custeio, em afronta ao art. 195, § 5º, CF;

- o uso de EPI eficaz faz com que o agente nocivo seja neutralizado, de modo que a atividade deixa de ser especial;

- não basta a indicação em formulário de que o EPI é eficaz para que a especialidade seja afastada, devendo haver comprovação de que o EPI é apto a, por exemplo, reduzir o nível de ruído aos padrões legais de tolerância;

- para que a empresa não recolha adicional ao SAT é necessário, além da informação, que o responsável possua toda a documentação legal, arquivando-a para comprovar, se necessário, perante a Receita Federal;

- a eficácia do EPI também é comprovada por informação em formulário, já que este é preenchido com base em laudos elaborados pela empresa;

- o PPP goza de presunção de veracidade, que só pode ser afastada por meio de elementos de prova;

- a informação no sentido da eficácia do EPI, constante do formulário, só pode ser afastada em juízo por decisão devidamente fundamentada, na forma do art. 93, IX, CF;

- nos termos do art. 333, I, CPC, é ônus da parte autora demonstrar a existência do fato constitutivo, cabendo a ela efetuar diligências para provar a efetiva exposição ao fator de risco;

- a interpretação dos arts. 57, § 4º e 58, §§ 1º, 3º e 4º da Lei nº 8.213/91 leva a concluir que a prova da exposição a agentes pelo segurado deve ser realizada por meio da apresentação de formulários fornecidos pela empresa empregadora;

- os EPIs são confeccionados seguindo rigoroso controle de qualidade;

- a legislação previdenciária sempre exigiu prova de habitualidade e permanência da exposição para fins de aposentadoria especial, o que não se verifica no presente caso.

Requer o provimento do recurso, para que julgado improcedente o pedido inicial.

Postula, ainda, o prequestionamento dos arts. 195 e 201 da CF, e arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213/91.

É o breve relatório.

Inclua-se o presente feito em pauta de julgamento (art. 931, do CPC).

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de recurso de agravo em que se alega, em síntese, que o uso de EPI eficaz é capaz de eliminar a exposição a fatores de risco, de modo que a concessão de aposentadoria especial em tal hipótese caracterizaria ofensa ao art. 195, § 3º, CF, por criar benefício sem fonte prévia de custeio.

Razão não assiste ao agravante.

Primeiramente, esclareço que o reconhecimento da especialidade dos períodos de atividade declarados na decisão agravada (de 14/12/98 a 15/07/03, de 01/08/05 a 08/12/05, de 18/01/06 a 20/06/06, de 03/07/06 a 01/10/07, de 20/02/08 a 01/05/08, de 05/07/08 a 08/10/08, de 09/10/08 a 14/03/09 e de 09/03/09 a 14/12/09) ocorreu com base na exposição a fator ruído (fls. 268/269vº).

No tocante às alegações do recorrente, observo que o uso de equipamentos de proteção individual - EPI não é suficiente para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovada a real efetividade do aparelho na neutralização do agente nocivo, sendo que, em se tratando, especificamente, do agente ruído, não há, no momento, equipamento capaz de neutralizar a nocividade gerada pelo referido agente agressivo. Nesse sentido, quadra mencionar o julgamento realizado, em sessão de 4/12/14, pelo Plenário do C. Supremo Tribunal Federal, na Repercussão Geral reconhecida no Recurso Extraordinário com Agravo nº 664.335/SC, de Relatoria do E. Ministro Luiz Fux, no qual foram fixadas duas teses, in verbis:

Observo, ainda, que a informação registrada pelo empregador no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) sobre a eficácia do EPI não tem o condão de descaracterizar a sujeição do segurado aos agentes nocivos. Conforme tratado na decisão proferida pelo C. STF na Repercussão Geral acima mencionada, a legislação previdenciária criou, com relação à aposentadoria especial, uma sistemática na qual é colocado a cargo do empregador o dever de elaborar laudo técnico voltado a determinar os fatores de risco existentes no ambiente de trabalho, ficando o Ministério da Previdência Social responsável por fiscalizar a regularidade do referido laudo. Ao mesmo tempo, autoriza-se que o empregador obtenha benefício tributário caso apresente simples declaração no sentido de que existiu o fornecimento de EPI eficaz ao empregado.

Notório que o sistema criado pela legislação é falho e incapaz de promover a real comprovação de que o empregado esteve, de fato, absolutamente protegido contra o fator de risco. A respeito, é precisa a observação do E. Ministro Luís Roberto Barroso, ao sustentar que "considerar que a declaração, por parte do empregador, acerca do fornecimento de EPI eficaz consiste em condição suficiente para afastar a aposentadoria especial, e, como será desenvolvido adiante, para obter relevante isenção tributária, cria incentivos econômicos contrários ao cumprimento dessas normas" (Normas Regulamentadoras relacionadas à Segurança do Trabalho).

Exata, ainda, a manifestação do E. Ministro Marco Aurélio, ao invocar o princípio da primazia da realidade, segundo o qual uma verdade formal não pode se sobrepor aos fatos que realmente ocorrem - sobretudo em hipótese na qual a declaração formal é prestada com objetivos econômicos.

Logo, se a legislação previdenciária cria situação que resulta, na prática, na inexistência de dados confiáveis sobre a eficácia ou não do EPI, não se pode impor ao segurado - que não concorre para a elaboração do laudo, nem para sua fiscalização - o dever de fazer prova da ineficácia do equipamento de proteção que lhe foi fornecido. Caberá, portanto, ao INSS o ônus de provar que o trabalhador foi totalmente protegido contra a situação de risco, pois não se pode impor ao empregado - que labora em condições nocivas à sua saúde - a obrigação de suportar individualmente os riscos inerentes à atividade produtiva perigosa, cujos benefícios são compartilhados por toda a sociedade.

Ressalto, adicionalmente, que a Corte Suprema, ao apreciar a Repercussão Geral acima mencionada, afastou a alegação, suscitada pelo INSS, de ausência de prévia fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial. O E. Relator, em seu voto, deixou bem explicitada a regra que se deve adotar ao afirmar: "Destarte, não há ofensa ao princípio da preservação do equilíbrio financeiro e atuarial, pois existe a previsão na própria sistemática da aposentadoria especial da figura do incentivo (art. 22, II e § 3º, Lei n.º 8.212/91), que, por si só, não consubstancia a concessão do benefício sem a correspondente fonte de custeio (art. 195, § 5º, CRFB/88). Corroborando o supra esposado, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal considera que o art. 195, § 5º, da CRFB/88, contém norma dirigida ao legislador ordinário, disposição inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela própria constituição".

Improcedem, portanto, as alegações do agravante. Por certo, o reconhecimento de que o EPI é incapaz de eliminar todos os efeitos nocivos em relação ao fator ruído não conduz à criação de uma aposentadoria sem fonte de custeio. A aposentadoria especial e a aposentadoria por tempo de contribuição consistem em benefícios que possuem fontes de custeio legalmente previstas. Logo, entendendo o INSS que a empresa deixou de recolher contribuições que eram devidas, caberá à autarquia realizar a cobrança pelas vias próprias.

Outrossim, caberia ao INSS - a quem interessa provar que o EPI neutralizou totalmente o fator insalubre - comprovar de forma cabal a real eficácia do equipamento de proteção, o que não é suprido pela mera declaração formal do empregador, a quem são conferidos benefícios econômicos caso informado que o EPI tornou inócuo o fator de risco.

Não há, portanto, que se dizer que os arts. 57, § 4º e 58, §§ 1º, 3º e 4º da Lei nº 8.213/91 impõem ao segurado o ônus fazer prova de que não houve neutralização. Ao autor compete a prova de que houve a exposição a fatores de risco. A prova da neutralização da exposição, por sua vez, aproveita ao INSS, motivo pelo qual cabe a ele demonstrar de modo cabal que o EPI foi plenamente eficaz.

Descabidas, ainda, as alegações de que a empresa, ao informar que o EPI neutralizou o fator de risco, comprova tal situação por meio de documentos a serem eventualmente apresentados perante a Receita Federal, e de que os EPIs são fabricados com rigoroso controle de qualidade. Como decidido pelo C. STF na Repercussão Geral acima indicada, não há EPI capaz de neutralizar os efeitos nocivos do fator ruído, o que impõe o reconhecimento da especialidade mesmo que a empresa venha a relatar que houve neutralização da exposição a agentes nocivos. Não há, assim, ofensa ao art. 201, § 1º, CF, que autoriza a adoção de critérios específicos para os que se encontram expostos a condições especiais, uma vez que o trabalhador exposto a ruído se enquadra nesta hipótese, ainda que utilize EPI tido por eficaz.

Por derradeiro, no tocante ao prequestionamento da matéria, para fins de interposição de recursos aos tribunais superiores, não merece prosperar a alegação de eventual ofensa aos dispositivos legais e constitucionais, tendo em vista que houve análise da apelação em todos os seus ângulos e enfoques.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo.

É o meu voto.