PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA RESTABELECIDA. AUXÍLIO-DOENÇA/ APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. INCAPACIDADE PREEXISTENTE. TRF3. 0028029-89.2015.4.03.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso de apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação cível interposta por Maria Aparecida Ferreira Mussato Elias em ação de natureza previdenciária objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença.

A sentença julgou improcedente o pedido formulado na inicial, condenando a parte autora ao pagamento de custas, despesas processuais, honorários Advocatícios, bem como ao pagamento de multa e indenização à parte contrária, revogando os benefícios da assistência judiciária gratuita.

A parte autora requer, preliminarmente, a concessão da gratuidade de justiça. No mérito sustenta, em síntese, e inexistência de preexistência da incapacidade e, em consequência, a presença dos requisitos necessários ao deferimento do benefício pleiteado.

É o relatório.

Não existindo evidências de que tenha havido modificações na condição de hipossuficiência da parte autora, defiro o restabelecimento dos benefícios da assistência judiciária gratuita.

Ademais, a revogação do benefício em decorrência da aplicação da pena de litigância de má-fé soa desproporcional, na medida em que já aplicadas pena de multa (1%) e pagamento de indenização (20%) à parte contrária.

Nesse sentido a jurisprudência:

Os requisitos da aposentadoria por invalidez estão previstos no artigo 42, da Lei nº 8.213/91, a saber: constatação de incapacidade total e permanente para o desempenho de qualquer atividade laboral; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.

Por seu turno, conforme descrito no artigo 59, da Lei nº 8.213/91, são pressupostos para a concessão do auxílio-doença: incapacidade total e temporária (mais de quinze dias consecutivos) para o exercício do trabalho ou das atividades habituais; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.

Insta afirmar que, mesmo a incapacidade laborativa parcial para o trabalho habitual, enseja a concessão do auxílio-doença, ex vi da Súmula 25 da Advocacia-Geral da União, cujas disposições são expressas ao consignar que deve ser entendida por incapacidade parcial aquela que permita sua reabilitação para outras atividades laborais.

Vê-se que a concessão dos benefícios de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença pressupõe a comprovação da incapacidade, apurada, de acordo com o artigo 42, § 1º, da Lei nº 8.213/91, mediante perícia médica a cargo do INSS.

Relevante, a propósito do tema, o magistério da eminente Desembargadora Federal MARISA FERREIRA DOS SANTOS ("Direito previdenciário esquematizado", São Paulo: Saraiva, 2011, p. 193):

Logo, a avaliação das provas deve ser ampla, para que "a incapacidade, embora negada no laudo pericial, pode restar comprovada com a conjugação das condições pessoais do segurado" (op. cit. P. 193).

Nesse sentido:

Também são requisitos indispensáveis ao deferimento dos benefícios mencionados a comprovação do cumprimento da carência necessária e manutenção da qualidade de segurado.

O artigo 25 da Lei nº 8.213/91 prevê que o auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez serão devidos ao segurado que tiver cumprido o período de carência de 12 (doze) contribuições mensais, valendo sublinhar, por relevante, que há hipóteses em que a carência é dispensada (artigo 26, II, da Lei nº 8.213/91).

Por sua vez, tem a qualidade de segurado, aquele que ostenta vínculo com a Previdência Social, adquirido pelo exercício de atividade laboral abrangida pela Previdência Social ou pela inscrição e recolhimento das contribuições, no caso de segurado facultativo.

A perícia judicial verificou que a periciada é portadora de sequelas de Mastectomia radical de mama direita, com restrição para o movimento de elevação e rotação externa, perda de força muscular e edema, concluindo pela incapacidade total e definitiva.

Acrescentou, ainda, que não há sequelas no membro superior esquerdo, bem como menciona DID e DII em 2009 para mama esquerda e em 2013 para mama direita.

In casu, a parte autora nasceu em 30/02/1954. O CNIS mostra a existência de recolhimentos da condição de contribuinte individual de 01/02/2009 a 31/05/2009 e 01/02/2013 a 31/10/2013, bem como o recebimento de auxílio-doença no período de 02/12/2013 a 14/01/2014.

No caso dos autos, verifica-se que a autora realmente não tinha a qualidade de segurada no momento do início da incapacidade.

O laudo pericial e os documentos acostados aos autos mostram que a autora possui sequelas incapacitantes apenas no membro superior direito.

O documento de fls. 24, Relatório Medico do Hospital de Cancêr de Barretos, aponta que a autora é paciente do serviço(Barretos) desde 23/04/2009, mencionando a realização de procedimentos em outro serviço médico: quimioterapia Neo-adjuvante (2 sessões); cirurgia (Pattey a direita); quimioterapia adjuvante (5 ciclos) e radioterapia.

Por outro lado, o CNIS aponta recolhimentos somente a partir de 01/02/2009, ficando evidente a preexistência da incapacidade na medida em que esse curto espaço de tempo, pouco mais de dois meses e meio, seria insuficiente para a extensa gama de procedimentos realizados antes do ingresso no Hospital de Barretos (23/04/2009).

Havendo incapacidade anterior ao (re)ingresso no regime geral da previdência social, a parte autora não ostenta requisito essencial para a concessão do benefício, qual seja, a qualidade de segurado.

Nesse sentido a jurisprudência:

Diante do exposto, Dou parcial provimento ao recurso de apelação apenas para restabelecer o benefício da assistência judiciária gratuita, mantendo, no mais, a decisão recorrida.

É o voto.