PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PROVADA. ADICIONAL DE 25% APLICÁVEL. COISA JULGADA AFASTADA. FALT...

V O T O

O Desembargador Federal Jean Marcos (Relator): 

Examino a preliminar arguida referente à falta de interesse de agir da parte autora.

Relata a Autarquia ausência de interesse da parte autora na demanda por ausência de requerimento administrativo.

No caso concreto, a parte autora teve o benefício de auxílio-doença cessado em 06/02/2015, ingressando com a presente ação judicial requerendo o restabelecimento do benefício anteriormente concedido.

Apesar da Autarquia Ré sustentar a falta de interesse de agir da requerente com a justificativa de que não houve pedido administrativo de prorrogação do benefício, já é entendimento consolidado da jurisprudência que basta a existência de relação jurídica anterior da parte autora com o INSS para que o segurado ingresse com a ação judicial, configurando pretensão resistida a cessação do benefício pela autarquia, sendo dispensado o exaurimento da via administrativa.

Tema 350, do Supremo Tribunal Federal:

“A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas; II – A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado; III – Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo – salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração –, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão”

Dessa forma, o interesse de agir da parte autora restou demonstrado.

Rejeito, pois esta preliminar de mérito.

Quanto à coisa julgada alegada, a teor do art. 337 do Código de Processo Civil:

“Art. 337. Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar:

(...)

VII - coisa julgada;

(...)

§ 4º Há coisa julgada quando se repete ação que já foi decidida por decisão transitada em julgado”.

Por sua vez, nos termos do §2º do art. 337 em tela: “Uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido”.

É sabido que o estado de saúde de alguém pode variar significativamente com o passar do tempo. Assim, a princípio, cada requerimento administrativo renova o quadro fático e jurídico apto a ensejar o ajuizamento de nova ação judicial, salvo se verificado, de forma patente, que conteúdo do novo requerimento e da nova ação reproduz, integralmente, o conteúdo do requerimento e da ação anterior.

No caso concreto, a parte autora ajuizou anteriormente ação previdenciária de n.º 0000323-75.2012.4.03.6301, visando a concessão de auxílio doença ou aposentadoria por invalidez em razão de doenças de saúde mental (CIDs 10: F06, F07, F32 e Z13.3). Foi realizado acordo, homologado, para que a pare autora gozasse de auxílio-doença a partir de 15/05/2012, com DIP em 01/07/2012, com trânsito em julgado em 10/09/2012 (fl. 46, ID 306514698).

Também ajuizou ação de nº 0061018-24.2014.4.03.6301, visando a concessão de aposentadoria por invalidez em razão de patologias de saúde mental (CIDs F06.8 e F33.2). Foi reconhecida a incapacidade de 22/05/2014 a 06/02/2015.

E ainda, o processo de nº 0068244-46.2015.4.03.6301 para a obtenção do restabelecimento do benefício anteriormente concedido, em razão de doenças mentais (CID10: F06 + F33.1 + F33.2 + F06.8) foi julgado improcedente por ausência de incapacidade. Transitou em julgado em 25/07/2016 (fls. 152, ID 306514699).

Nesta ação, a perícia foi realizada em 19/02/2016 contatou: “Com base nos elementos e fatos expostos e analisados, conclui-se: Não está caracterizada situação de incapacidade laborativa atual ou prévia, sob ótica psiquiátrica.”

Na presente demanda requer a concessão de auxílio doença ou aposentadoria por invalidez em razão de saúde mental e problemas cardiológicos - CID-10: I.06, F33.2, I63.5, L69.4, o F-32, G45 e F06.8. Juntou documentos atuais.

Vê-se, então, que não há identidade entre a presente ação e aquelas acima citadas, ainda que os pedidos possam ser assemelhados, não sendo aplicável, por conseguinte, o preceituado no §4º do art. 337 do CPC.

Por outro lado, nesta demanda, a Autarquia alega que o perito judicial fixou a data de início da incapacidade em 01/2009, situação não permitida em razão da coisa julgada estabelecida no processo anterior, isto é, de nº 0068244-46.2015.4.03.6301.

Verifico que as ações anteriores a esta demanda pleitearam o benefício em razão de os problemas psiquiátricos e não sob a ótica cardiológica, sendo as perícias de viés psiquiátrico. Assim, considerando que a perspectiva de incapacidade nesta demanda tratada refere-se à insuficiência cardiológica e suas repercussões, afasto a alegação de coisa julgada quanto ao início da incapacidade.

A causa está apta para ser julgada, nos termos do art. 1.013, §3º, I, do Código de Processo Civil.

A Constituição Federal de 1988, a teor do preceituado no artigo 201, inciso I, garante cobertura à incapacidade laboral. 

Dispõe a Lei Federal nº 8.213/91, de 24-07-1991: 

“Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição. 

§1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança. 

§2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão”. 

“Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. 

§1º Não será devido o auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou da lesão”. 

Conforme se pode ver, a Lei de Benefícios estabelece que o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que, cumprido, em regra, o período de carência mínimo exigido, qual seja, 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência. 

Por sua vez, o auxílio-doença (auxílio por incapacidade temporária)é direito dosegurado que tiver atingido, se o caso, o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. 

A implantação de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez exige carência de 12 (doze) contribuições mensais nos termos dos artigos 25, inciso I, da Lei Federal nº 8.213/91. 

Não se exige carência “nos casos de segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social, atualizada a cada 3 (três) anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado”, conforme artigo 26, inciso II, da Lei de Benefícios. 

Também independe de carência, para a concessão dos referidos benefícios, nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido por uma das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei. 

É oportuno observar que a patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no RGPS não impede o deferimento dos benefícios, se tiver decorrida a inaptidão por progressão ou agravamento da moléstia. 

A lei determina que para o implemento dos benefícios em tela, é de rigor a existência do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as respectivas contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a situação em que se encontra, nos termos do art. 15 da Lei Federal nº 8.213, in verbis: 

“Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições: 

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;  

(...) 

VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo. 

§ 1º. O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado. 

§ 2º. Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social. 

§ 3º. Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social. 

§ 4º. A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos”. 

Observa-se, desse modo, que o §1º do artigo em questão prorroga por 24 (vinte e quatro) meses o lapso da graça constante no inciso II aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses, sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado. 

O §2º estabelece que o denominado "período de graça" do inciso II ou do § 1º será acrescido de mais 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social. 

Na hipótese de perda de qualidade de segurado, é viável a implantação do benefício mediante prova do cumprimento de metade da carência, conforme artigo 27-A, da Lei Federal nº 8.213/91. 

Em se tratando de benefícios por incapacidade, a comprovação do fato se faz por meio de prova pericial, salvo se desnecessária em vista de outras provas produzidas (CPC, art. 464). 

Ainda quanto às provas, é oportuno ressaltar que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, na medida em que, a teor do art. 479 do CPC: “O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito”. 

Contudo, é igualmente certo afirmar que a não adoção das conclusões periciais, na matéria técnica ou científica que não englobe a questão jurídica em debate, depende da existência de elementos robustos nos autos em sentido contrário e que infirmem claramente o parecer do experto. 

A lei determina o implemento do adicional de 25% no benefício em tela é de rigor quando há real necessidade de assistência permanente ao segurado incapaz, nos termos do art. 45 da Lei Federal nº 8.213, in verbis:

“Art. 45. O valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento).

Parágrafo único. O acréscimo de que trata este artigo:

a) será devido ainda que o valor da aposentadoria atinja o limite máximo legal;

b) será recalculado quando o benefício que lhe deu origem for reajustado;

c) cessará com a morte do aposentado, não sendo incorporável ao valor da pensão.”

O adicional de 25%, desde que comprovado em perícia médica, deverá ser pago tão logo o benefício previdenciário seja implementado ou, a partir do requerimento administrativo, quando comprovada a condição superveniente que impõe o auxílio (STJ, 6ª Turma, REsp 897.824/RS, j, 20/09/2011, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR). 

À vista do exposto, examina-se o caso concreto. 

Quanto à incapacidade, o laudo do exame pericial realizado em 05/04/2024 (ID 306514718) assim consigna: 

"O periciando sofreu AVC em janeiro de 2009, após o qual apresentou sequelas motoras e sensoriais (sintomas depressivos e dificuldades cognitivas). Tomografia de crânio em 12/01/09, com hipodensidade lacunar núcleo capsular direita.

Em 19/09/2018, Dra. Thaís Alves Paste declara acompanhamento no serviço, desde 06/08/2018, devido alteração de humor e comportamento, crítica parcial da realidade, agitação, irritabilidade, desorganização e prejuízo importante na independência e autonomia para o desempenho de atividades de vida diária.

Em 13/11/2018, Dra. Dejânia Nonato Rodrigues relata que foi internado pela especialidade de Clínica Médica do Hospital Geral São Mateus, no dia 11/07/2018, às 23h56min, com diagnóstico de infarto agudo do miocárdio e antecedente de hipertensão arterial sistêmica. Evoluiu com estabilidade clínica e assintomático.

Em Id 309898541 há atestado com data de 12/11/2023 com relato de grave comprometimento cognitivo, estando restrito ao leito.

Em último atestado com data de 17/01/2024 há relato acompanhamento em ambulatório de neurologia devido a múltiplos AVCIs isquêmicos, sendo o último em 11/2022, com sequela motora, hemiplegia à esquerda, acamado, afasia global, não contactuante, em uso de fraldas e alimentação por sonda naso enteral.

Está interditado.

(...)

Exame neurológico: Consciente, desorientado no tempo e espaço, compreensão e expressão ausentes.

Apático. Apráxico. Afásico.

Memória de evocação prejudicada.

Sem sinais de alteração do humor.

Reflexos assimétricos, maiores à esquerda

Força muscular diminuída em membro superior e em membro inferior à esquerda.

Coordenação e equilíbrio prejudicados pela hemiparesia.

Hemiparesia moderada completa proporcionada à direita. Afasia global.

(...)

Desta forma, podemos afirmar que está incapacitado para o trabalho de forma total e permanente para qualquer atividade laboral desde 01/2009, mas a incapacidade para vida independente e para os atos da vida civil só pode ser determinada a partir de 19/09/2018, com base em documentos médicos apresentados.

Não há documentos que permitam determinar incapacidade para vida independente em data anterior a 19/09/2018.

Conclusão

Apresenta incapacidade total e permanente para o trabalho, com incapacidade para vida independente e para os atos da vida civil.”  

A parte autora nasceu em 12/06/1974 (fl. 01, ID 306456103). Possui, portanto, 50 anos. 

O perito concluiu pela incapacidade total e permanente com necessidade de auxílio de terceiros.

Embora magistrado não esteja adstrito às conclusões do laudo pericial, nos termos dos artigos 436 do CPC/1973 e 479 do CPC/2015, estas devem ser consideradas, por se tratar de prova técnica, elaborada por profissional da confiança do Juízo e equidistante das partes. 

Assim sendo, é devido o benefício de aposentadoria por invalidez, porque há prova de incapacidade permanente, nos termos do artigo 59, da Lei Federal nº. 8.213/91.

Conforme jurisprudência consolidada, o termo inicial do benefício deve ser fixado na data do seu pedido administrativo e, na sua ausência, na data da citação (Súmula nº 576, do Superior Tribunal de Justiça).

É possível a ressalva quando fixada a incapacidade em momento posterior ao requerimento administrativo. Na hipótese de benefício cessado indevidamente, o termo inicial deve corresponder ao dia seguinte ao da cessação indevida.

No caso dos autos, o perito judicial fixou a data de início da incapacidade em 01/2009. O benefício previdenciário foi mantido até 06/02/2015. Desta forma, deve ser fixada a data de início do benefício (DIB) em 07/02/2015, observada a prescrição quinquenal.

De outra sorte, o adicional de 25% para auxílio de terceiros. Isso porque o perito ressaltou que não é possível fixar a incapacidade para vida independente e para os atos da vida civil antes de 19/09/2018. 

Entretanto, nos documentos acostados aos autos, consta atestado médico emitido pelo Hospital Santa Marcelina e conjunto com o AME, datado de 27/10/2016, declarando limitações para a vida diária, conforme segue (fl. 07, ID 306514697): 

“Declaro para os devidos fins, que o(a) Srº(a) EDSON SILVA DE MORAES esta em tratamento ambulatorial devido SEQUELA DE ACIDENTE VASCULAR CEREBRAL, EVOLUINDO HÁ 2 ANOS COM DOENÇA DOS ESFINCTERES SEM ETIOLOGIA DEFINIDA, APRESENTANDO DIFICULDA PARA REALIZAÇÃO DE ATIVIDADES LABORAIS, FAZ USO CONTINUO DE FRALDAS com limitação para atividades da vida diária.” 

Logo, o adicional de 25% deve ser aplicado desde a data da incapacidade.  

Apliquem-se para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual De Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação.  

Por tais fundamentos, nego provimento à apelação do INSS e dou parcial provimento à apelação da parte autora para fixar a data de início do benefício, com a aplicação do adicional de 25%, em 07/02/2015, observada a prescrição quinquenal, bem como, altero, de ofício, os critérios de correção monetária e juros.  

É o voto. 

Comunique-se o INSS sobre a alteração da DIB.