APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE. DIB FIXADA APÓS A EC 103/19. CABÍVEL A APLICAÇÃO DA EC...

V O T O

O Desembargador Federal Jean Marcos (Relator):

A Constituição Federal de 1988, a teor do preceituado no artigo 201, inciso I, garante cobertura à incapacidade laboral.

Dispõe a Lei Federal nº 8.213/91, de 24-07-1991:

“Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

§1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.

§2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão”.

“Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

§1º Não será devido o auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou da lesão”.

Conforme se pode ver, a Lei de Benefícios estabelece que o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que, cumprido, em regra, o período de carência mínimo exigido, qual seja, 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença (auxílio por incapacidade temporária) é direito do segurado que tiver atingido, se o caso, o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

A implantação de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez exige carência de 12 (doze) contribuições mensais nos termos dos artigos 25, inciso I, da Lei Federal nº 8.213/91.

Não se exige carência “nos casos de segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social, atualizada a cada 3 (três) anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado”, conforme artigo 26, inciso II, da Lei de Benefícios.

Também independe de carência, para a concessão dos referidos benefícios, nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido por uma das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei.

É oportuno observar que a patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no RGPS não impede o deferimento dos benefícios, se tiver decorrida a inaptidão por progressão ou agravamento da moléstia.

A lei determina que para o implemento dos benefícios em tela, é de rigor a existência do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as respectivas contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a situação em que se encontra, nos termos do art. 15 da Lei Federal nº 8.213, in verbis:

“Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

(...)

VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.

§ 1º. O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

§ 2º. Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

§ 3º. Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.

§ 4º. A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos”.

Observa-se, desse modo, que o §1º do artigo em questão prorroga por 24 (vinte e quatro) meses o lapso da graça constante no inciso II aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses, sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

O §2º estabelece que o denominado "período de graça" do inciso II ou do § 1º será acrescido de mais 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

Na hipótese de perda de qualidade de segurado, é viável a implantação do benefício mediante prova do cumprimento de metade da carência, conforme artigo 27-A, da Lei Federal nº 8.213/91.

Em se tratando de benefícios por incapacidade, a comprovação do fato se faz por meio de prova pericial, salvo se desnecessária em vista de outras provas produzidas (CPC, art. 464).

Ainda quanto às provas, é oportuno ressaltar que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, na medida em que, a teor do art. 479 do CPC: “O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito”.

Contudo, é igualmente certo afirmar que a não adoção das conclusões periciais, na matéria técnica ou científica que não englobe a questão jurídica em debate, depende da existência de elementos robustos nos autos em sentido contrário e que infirmem claramente o parecer do experto. 

À vista do exposto, examina-se o caso concreto.

A qualidade de segurado e o cumprimento de carência não foram impugnados.

Quanto à incapacidade, o laudo do exame pericial realizado em 27/04/2023 (fls. 01/07, ID 286969732) assim consigna:

"1 – Padece a demandante dos males apontados na inicial?

Resposta: Sim.

2 – Devido a esses problemas de saúde do autor e outros do conhecimento do Senhor perito, o mesmo encontra-se incapacitado de maneira total e permanente para o trabalho, merecendo ser aposentado? Caso contrário, até quando perdurará essa incapacidade, para fins de auxílio-doença?

Resposta: Sim.

3 – Existe a possibilidade de progressão e agravamento dessas enfermidades?

Resposta: Sim, tanto no tocante a condição de ser portadora de quadril protético à esquerda quanto para a patologia de mama esquerda.

4 – Trata-se de doenças degenerativas?

Resposta: A doença do quadril tem origem, em sua imensa maioria das vezes, degenerativa. A mamária é adquirida.

5 – As mencionadas doenças estão em fase inicial? Qual seu atual quadro clínico?

Resposta: Não. Dor no quadril operado – sequela – e acompanhamento com uso de medicamentos continuamente para prevenção de alterações mamárias.

(...)

7 – Os males de que padece são passíveis de tratamento ou reabilitação?

Resposta: O quadril esquerdo já foi submetido a cirurgia reparadora, mantendo o quadro de dor como sequela relacionado ao implante protético, não restando novos tratamentos. A desenvolvida em mama esquerda poderá ainda ser submetida a novas cirurgias e tratamentos específicos.

(...)

11 – A demandante encontra-se incapacitado de forma total e permanente para o trabalho?

Resposta: Sim

(...)

b) Doença, lesão ou deficiência diagnosticada por ocasião da perícia (com CID).

Resposta: Complicações pós-operatórias de artroplastia de quadril esquerdo – CID T84-0; Gonartrose unilateral – CID M17-1; Cisto mamário – CID N80-0.

(...)

f) Doença/moléstia ou lesão torna o(a) periciado(a) incapacitado(a) para o exercício do último trabalho ou atividade habitual? Justifique a resposta, descrevendo os elementos nos quais se baseou a conclusão.

Resposta: Sim. A artroplastia do quadril devolve qualidade de marcha e das dores desenvolvidas pela patologia, mas não devolve ao paciente a capacidade de desenvolver atividades laborais como as anteriormente desenvolvidas pela mesma, sob risco de ocorrerem complicações com o implante.

g) Sendo positiva a resposta ao quesito anterior, a incapacidade do(a) periciado(a) é de natureza permanente ou temporária? Parcial ou total?

Resposta: Permanente e total.

h) Data provável do início da(s) doença/lesão/moléstias(s) que acomete(m) o(a) periciado(a).

Resposta: Anterior ao ano de 2019 quando se submeteu a cirurgia de artroplastia total de quadril esquerdo.

i) Data provável de início da incapacidade identificada. Justifique.

Resposta: Ano de 2019.

(...)

j) Incapacidade remonta à data de início da(s) doença/moléstia(s) ou decorre de progressão ou agravamento dessa patologia? Justifique.

Resposta: Do agravamento.

(...)

l) Caso se conclua pela incapacidade parcial e permanente, é possível afirmar se o(a) periciado(a) está apto para o exercício de outra atividade profissional ou para a reabilitação? Qual atividade?

Resposta: Prejudicado. Pericianda é analfabeta não lhe sendo possível atividades que não sejam braçais.

m) Sendo positiva a existência de incapacidade total e permanente, o(a) periciado(a) necessita de assistência permanente de outra pessoa para as atividades diárias? A partir de quando?

Resposta: Não." 

O perito judicial concluiu pela incapacidade total e permanente.

A data de início da incapacidade foi fixada em 2019.

A questão controvertida nos autos versa sobre a aplicação das regras previstas na EC nº 103/2019 para o cálculo da renda mensal inicial do benefício de aposentadoria por invalidez.

A parte autora apresentou requerimento administrativo em 26/10/2018, indeferido. Novo requerimento administrativo foi apresentado em 31/12/2018, sendo concedido o benefício a partir de 16/01/2019, mantido até 11/02/2022 (fls. 40/43, ID 286969680)

Verifico que a parte autora foi submetida à cirurgia para tratamento de osteoartrose coxofemoral esquerda em 2019, quando não era possível averiguar o resultado do tratamento cirúrgico.

O perito judicial afirmou que a incapacidade decorre de “sequela relacionado ao implante protético, não restando novos tratamentos”.

Logo, restou comprovado que a parte autora esteve em gozo de auxílio auxílio-doença desde 26/12/2018, convertido em aposentadoria por invalidez a partir de 11/02/2022, momento em que restou provado que a sequela advinda da cirurgia a incapacitara de forma total e permanente.

Assim, é cabível a aplicação da EC nº 103/2019 para o cálculo da renda mensal inicial do benefício de aposentadoria por invalidez concedido à parte autora.

Por tais fundamentos, dou provimento à apelação do INSS.

É o voto.