PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR. REEXAME NECESSÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. INCAPACIDADE LABORAL E HIPOSSUFICIÊNCIA COMPROVADAS. JUROS E CORREÇ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar, e dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão de benefício assistencial de prestação continuada (LOAS) previsto pelo inciso V do artigo 203 da Constituição Federal à pessoa portadora de deficiência ou incapacitada para o trabalho.

A sentença julgou procedente o pedido para condenar o INSS ao pagamento do benefício pleiteado desde a data do requerimento administrativo, formulado em 24.07.2012 - fls. 58, bem como das parcelas vencidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora a contar da citação nos termos do Manual de Orientações de Procedimentos para Cálculos da Justiça Federal. Honorários advocatícios arbitrados em R$ 800,00. Dispensado o reexame necessário.

Apela o INSS requerendo, preliminarmente, a submissão da sentença ao reexame necessário. No mérito, pede a reforma do julgado, alegando para tanto que a parte autora não logrou êxito em comprovar a existência de incapacidade laboral e seu estado de miserabilidade. Subsidiariamente, caso mantida a procedência do pedido, pugna pela reforma da sentença no tocante aos índices de juros de mora e correção monetária, bem como para que seja excluída a condenação na verba honorária, considerando que o apelado é representado pela Defensoria Pública da União.

Com a apresentação de contrarrazões da parte autora os autos vieram a este Tribunal.

O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso da autarquia.

É o relatório.

Presentes os pressuposto de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

Inicialmente rejeito a preliminar arguida pelo INSS.

Embora não seja possível, de plano, aferir-se o valor exato da condenação, pode-se concluir, pelo termo inicial do benefício (24.07.2012), seu valor aproximado e a data da sentença (18.12.2015), que o valor total da condenação não alcançará a importância de 60 (sessenta) salários mínimos estabelecida no § 2º.

Assim, é nítida a inadmissibilidade, na hipótese em tela, da remessa oficial.

Passo ao exame do recurso voluntário.

A questão vertida nos presentes autos diz respeito à exigência de comprovação dos requisitos legais para a obtenção do benefício assistencial previsto no artigo 203, V, da Constituição Federal.

O benefício de prestação continuada é devido ao portador de deficiência (§2º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011) ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais (artigo 34 da Lei nº 10.741/2003) que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.

Verifico que conforme cópia do documento de identidade de fls. 11, tendo a parte autora nascido em 07 de abril de 1958, conta atualmente com 58 anos, e dessa forma o pleito baseia-se em suposta deficiência ou incapacidade do postulante.

Para efeito de concessão do benefício assistencial, considera-se pessoa portadora de deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo, no mínimo de dois anos, de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas (Lei 12.470/2011, art. 3º).

A respeito, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais editou a Súmula nº 29, que institui: "Para os efeitos do art. 20, § 2º, da Lei nº 8.742, de 1993, incapacidade para a vida independente não só é aquela que impede as atividades mais elementares da pessoa, mas também a impossibilita de prover ao próprio sustento."

O autor relata que é portador de lombalgia, condição que o torna incapaz para o trabalho.

O laudo médico pericial elaborado em 23.04.2014 (fls. 76/87) por médico ortopedista indicou a inexistência de incapacidade para o trabalho sob o aspecto ortopédico, todavia recomendou a avaliação psiquiátrica.

O laudo psiquiátrico pericial de fls. 112/116 constatou a existência de incapacidade total e definitiva, conforme conclusão que ora transcrevo: "Discussão e Conclusão: O periciando é portador de Esquizofrenia Paranóide, F 20 pela CID 10. Tal diagnóstico cursa com sintomas cognitivos, negativos e produtivos, acarretando na maioria dos casos, como é o caso do periciando em questão, em incapacidade laborativa total e permanente."

Assim, restando atendido um dos critérios fixados no caput do artigo 20 da Lei nº 8.742/93 com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011 c/c o art. 34 da Lei nº 10.741/2003, necessário averiguar-se o preenchimento do requisito da miserabilidade, uma vez que a lei exige a concomitância de ambos para que o benefício assistencial possa ser concedido.

O artigo 20, § 3º da Lei 8742/93 considera incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011).

Com relação ao cálculo da renda per capita, a Lei 10.741/03 assim preceitua:

"Art. 34. Aos idosos, a partir de 65 (sessenta e cinco) anos, que não possuam meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, é assegurado o benefício mensal de 1 (um) salário-mínimo, nos termos da Lei Orgânica da Assistência Social - Loas. (Vide Decreto nº 6.214, de 2007)

Parágrafo único. O benefício já concedido a qualquer membro da família nos termos do caput não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a Loas."

Entretanto, a Suprema Corte, no RE 580.963/PR, sob regime de repercussão geral, declarou a inconstitucionalidade parcial, por omissão, sem pronúncia de nulidade da norma em comento, ante a inexistência de justificativa plausível para discriminação dos portadores de deficiência em, relação aos idosos, bem como dos idosos beneficiários da assistência social em relação aos idosos titulares de benefícios previdenciários no valor de um salário mínimo.

E nesse sentido, assim o Colendo Superior Tribunal de Justiça decidiu em sede de julgamento de recurso repetitivo: "(...) 2. Com a finalidade para a qual é destinado o recurso especial submetido a julgamento pelo rito do artigo 543-C do CPC, define-se: Aplica-se o parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/03), por analogia, a pedido de benefício assistencial feito por pessoa com deficiência a fim de que benefício previdenciário recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, não seja computado no cálculo da renda per capita prevista no artigo 20, § 3º, da Lei n. 8.742/93." RECURSO REPETITIVO (Tema: 640) REsp 1355052 / SP RECURSO ESPECIAL 2012/0247239-5 Relator(a) Ministro BENEDITO GONÇALVES (1142)Órgão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data do Julgamento 25/02/2015, Data da Publicação/Fonte DJe 05/11/2015)

Indo mais além, a constitucionalidade do próprio § 3º, artigo 20 da Lei 8742/93, também foi questionada na ADI 1.232-1/DF, que todavia, foi julgada improcedente.

Embora reconhecida a constitucionalidade do §3º do artigo 20 da Lei 8.742/93, a jurisprudência evoluiu no sentido de que tal dispositivo estabelece situação objetiva pela qual se deve presumir pobreza de forma absoluta, mas não impede o exame de situações específicas do caso concreto, a comprovar a condição de miserabilidade do requerente e de sua família. Ou seja, a verificação da renda per capita familiar seria uma das formas de aferição de miserabilidade, mas não a única.

Neste sentido decidiu o E. Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.112.557-MG:

O aparente descompasso entre o desenvolvimento da jurisprudência acerca da verificação da miserabilidade e o entendimento firmado no julgamento da ADI 1.232-DF levou a Corte Suprema a enfrentar novamente a questão no âmbito da Reclamação 4374 - PE que, julgada em 18/04/2013, reconheceu a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do § 3º, art. 20 da Lei 8.742/1993. O julgado reconheceu a ocorrência do processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro).

O reconhecimento da inconstitucionalidade parcial sem nulidade do § 3º, art. 20 da Lei 8742/93 indica que a norma só é inconstitucional naquilo em que não disciplinou, não tendo sido reconhecido a incidência taxativa de qualquer critério para aferição da hipossuficiência.

Cabe ao legislador fixar novos parâmetros e redefinir a política pública do benefício assistencial, e suprimir a inconstitucionalidade apontada.

Desta forma, até que o assunto seja disciplinado, é necessário reconhecer que o quadro de pobreza deve ser aferido em função da situação específica de quem pleiteia o benefício, pois, em se tratando de pessoa idosa ou com deficiência é através da própria natureza de seus males, de seu grau e intensidade, que poderão ser mensuradas suas necessidades.

Não há como enquadrar todos os indivíduos em um mesmo patamar e entender que somente aqueles que contam com menos de um quarto do salário-mínimo possam fazer jus ao benefício assistencial.

Tecidas tais considerações, no caso concreto o estudo social de fls. 69/72 revela que a parte autora reside com sua esposa e um filho portador de Síndrome de Down, em casa alugada, com dois cômodos, guarnecida com móveis em péssimo estado de conservação.

O grupo familiar não possui renda alguma, e recebe ajuda de um filho do autor, que é casado e colabora como pode.

Recebem doação de alimentos e a casa não possui energia elétrica.

Notória a condição de vulnerabilidade socioeconômica da família composta pelo autor inválido, sua esposa e um filho deficiente.

A condição do requerente é de extrema vulnerabilidade, pois se encontra sem rendimento algum, incapacitado para o trabalho e para a vida independente.

O relatório social indica que a renda familiar é insuficiente para suprir as necessidades básicas do autor, necessitando de ajuda financeira de terceiros.

Desta forma, considerando o conjunto probatório que se apresenta nos presentes autos, verifico estarem preenchidos os requisitos necessários à manutenção do benefício concedido pelo MM. Juiz a quo.

As parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora, a partir da citação, de acordo com os critérios fixados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal. Na esteira desse entendimento, cumpre destacar decisões desta E. Sétima Turma: AgLegal/ApelReex nº 0000319-77.2007.4.03.6183/SP, Rel. Des. Fed. Fausto de Sanctis, 7ª Turma, data do julgamento 23/02/2015; AC nº 0037843-62.2014.4.03.9999/SP, Rel. Des. Fed. Toru Yamamoto, 7ª Turma, data do julgamento 26/02/2015; AC nº 0000458-61.2013.4.03.6005/SP, Rel. Des. Fed. Denise Avelar, 7ª Turma, data do julgamento 27/02/2015.

Insta esclarecer que não desconhece este Relator o alcance e abrangência da decisão proferida nas ADIs nºs 4.357 e 4.425, nem tampouco a modulação dos seus efeitos pelo STF ou a repercussão geral reconhecida no RE 870.947 pelo E. Ministro Luiz Fux no tocante à constitucionalidade da TR como fator de correção monetária do débito fazendário no período anterior à sua inscrição em precatório.

Contudo, a adoção dos índices estabelecidos no Manual de Cálculos da Justiça Federal para a elaboração da conta de liquidação é medida de rigor, porquanto suas diretrizes são estabelecidas pelo Conselho da Justiça Federal observando estritamente os ditames legais e a jurisprudência dominante, objetivando a unificação dos critérios de cálculo a serem adotados na fase de execução de todos os processos sob a sua jurisdição.

Com relação aos honorários de advogado, a hipótese submete-se ao disposto no artigo 381 do Código Civil, uma vez que na mesma pessoa se confundem as qualidades de credor e devedor.

A Defensoria Pública da União e o INSS estão inseridos no conceito de Fazenda Pública, não havendo como ser reconhecida obrigação da Fazenda para consigo mesma.

Neste sentido, já decidiu o C. STJ:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PAGAMENTO EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA. SÚMULA 421/STJ. APLICAÇÃO. 1. "Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença" (Súmula 421/STJ). 2. Também não são devidos honorários advocatícios à Defensoria Pública quando atua contra pessoa jurídica de direito público que integra a mesma Fazenda Pública, como ocorre na espécie, em que se tem a pessoa assistida pela DPU litigando contra autarquia federal. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.(AgRg no REsp 1463225/PB, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/12/2014, DJe 06/02/2015)

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA POR IDADE RURAL. PARTE AUTORA ASSISTIDA POR DEFENSOR PÚBLICO DA UNIÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. NÃO CABIMENTO. CONFUSÃO CARACTERIZADA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 421/STJ. 1. Discute-se nos autos a aplicação ou não da Súmula 421/STJ quando a Defensoria Pública da União demanda contra o INSS. 2. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.199.715/RJ, representativo de controvérsia, de Relatoria do Ministro Arnaldo Esteves Lima, julgado em 16/2/2011 pela Corte Especial, publicação no DJe de 12/4/2011, firmou o entendimento de que não são devidos honorários advocatícios à Defensoria Pública quando ela atua contra pessoa jurídica de direito público que integra a mesma Fazenda Pública. 3. Hipótese em que a Fazenda Pública abarca tanto a autarquia previdenciária quanto a Defensoria Pública da União. Incidência da Súmula 421/STJ. Agravo regimental improvido. (Processo AGRESP 201600130523 AGRESP - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - 1579112, Relator(a) HUMBERTO MARTINS, STJ, SEGUNDA TURMA, DJE DATA:15/03/2016 )

No mesmo entendimento, esta E. Sétima Turma:

"PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO LEGAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ARTIGO 557, § 1º, DO CPC. PAGAMENTO PELO INSS DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM CAUSA PATROCINADA POR DEFENSOR PÚBLICO DA UNIÃO. IMPOSSIBILIDADE. HIPÓTESE DE OBRIGAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA PARA CONSIGO MESMA. 1. A controvérsia travada nos autos refere-se à possibilidade de o INSS pagar honorários advocatícios em causa patrocinada por Defensor Público da União. A esse respeito, não assiste razão à ora agravante (DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO), pois o que se observa é a confusão, na mesma pessoa, das qualidades de credor e devedor (inteligência do art. 381 do Código Civil), eis que a Defensoria Pública da União e o INSS estão inseridos no conceito de Fazenda Pública, não havendo como ser reconhecida obrigação da Fazenda para consigo mesma.2. Agravo a que se nega provimento."(AL em AI 2011.03.00028615-8, Rel. Juiz Federal Convocado Helio Egydio de Matos Nogueira, D.E. 20/08/2012).

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO LEGAL. ART. 557, § 1º, CPC. PARTE AUTORA PATROCINADA PELA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DESCABIMENTO. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A decisão agravada está em consonância com o disposto no art. 557 do CPC, visto que embasada em jurisprudência consolidada do C. STJ e desta E. Corte. 2. Não há que se falar em condenação da autarquia em honorários advocatícios em favor da Defensoria Pública da União, pois o INSS, por ser integrante da Administração Pública Federal Indireta, é vinculado à União Federal, tal qual a DPU, ambos custeados por recursos federais, sob pena de configuração de confusão entre credor e devedor, na forma do Art. 381, do CC, e da Súmula 421, do STJ. 3. As razões recursais não contrapõem tais fundamentos a ponto de demonstrar o desacerto do decisum, limitando-se a reproduzir argumento visando à rediscussão da matéria nele contida. 4. Agravo legal improvido. (AC 00051566620134036119/AC - APELAÇÃO CÍVEL - 2031063, Relator(a) DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO, TRF3, SÉTIMA TURMA, Fonte e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/08/2015)

Diante do exposto, rejeito a preliminar arguida pelo INSS, e no mérito dou parcial provimento à apelação do INSS para excluir a condenação em honorários de advogado fixada na sentença.

É o voto.